本文關(guān)鍵詞：將要出臺(tái)的治安管理處罰法以何為鑒，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

將要出臺(tái)的治安管理處罰法以何為鑒 ――寫在治安管理處罰法（草案）即將提交二次審議之際
　　據(jù)悉，治安管理處罰法將于近期再次提交全國人大常委會(huì)審議�！爸伟补芾硖幜P法一審草案稿”第一章“總則”部分大量吸收了2004年1月1日實(shí)施的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱“程序規(guī)定”）中的內(nèi)容，特別是傳喚、檢查、鑒定、收繳等措施。那么，上述措施在一年多的執(zhí)行過程中存在著什么樣的問題需要治安管理處罰法引以為鑒呢？

　　一、傳喚與流動(dòng)人口問題

　　傳喚是通知違反治安管理的人到指定地點(diǎn)接受訊問的措施。“程序規(guī)定”在傳喚措施的規(guī)定上，與治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定相比，最大的進(jìn)步與發(fā)展，就是規(guī)定了“公安機(jī)關(guān)訊問查證的時(shí)間不得超過十二小時(shí)，但對(duì)案情復(fù)雜，違法行為依照法律規(guī)定適用行政拘留處罰的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門以上負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，訊問查證的時(shí)間可以延長至二十四小時(shí)”（第48條）。其意義是區(qū)分治安案件情形，限定傳喚時(shí)間；非因調(diào)查實(shí)質(zhì)性問題之需要，禁止長時(shí)間限制相對(duì)人的人身自由。上述立法規(guī)定基本上在“治安管理處罰法一審草案稿”第30條得以傳承。

　　但是，基層派出所，尤其是那些在旅游風(fēng)景區(qū)、流動(dòng)人口比較多的派出所不斷遇到一些棘手問題：外來流動(dòng)人口因?yàn)楝嵤麓蚣芏窔�，受害人的傷�?shì)鑒定在傳喚的時(shí)間內(nèi)出不來，傳喚時(shí)間到了以后，如果派出所不放人，屬于程序違法；如果放人，違法嫌疑人就會(huì)跑掉，受害人因此會(huì)不斷上訪、上告。實(shí)踐中之所以產(chǎn)生上述問題，是因?yàn)椋?

　　第一，改革開放之后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口流動(dòng)加劇，原來的戶籍制度對(duì)人的控制能力大為下降，公安機(jī)關(guān)對(duì)流動(dòng)人口的信息情況的掌握也變?nèi)�，，違法嫌疑人一旦擺脫公安機(jī)關(guān)的控制，就很難再緝拿歸案，或者調(diào)查成本極高。

　　第二，治安違法行為的社會(huì)危害程度明顯低于刑事犯罪，所以，在“程序規(guī)定”上沒有規(guī)定、也沒有必要規(guī)定過多的強(qiáng)制措施，在調(diào)查階段對(duì)當(dāng)事人采取的限制人身自由的調(diào)查措施，不應(yīng)該比最后作出的行政處罰還要嚴(yán)厲。這種理念本身沒有問題。但是，正是由于第一個(gè)原因，就造成了公安機(jī)關(guān)事實(shí)上后續(xù)強(qiáng)制手段的不足，有些涉及流動(dòng)人口的案件不好辦。

　　從基層派出所對(duì)傳喚時(shí)間不夠的反映中，實(shí)際上折射出一個(gè)很重要的問題，就是在現(xiàn)階段治安管理處罰立法中，對(duì)流動(dòng)人口違法問題應(yīng)當(dāng)給予特別的關(guān)注，要規(guī)定一些切實(shí)有效的制度，比如，對(duì)不吐露真實(shí)身份、地址的違法嫌疑人先行處罰和加重處罰，以及實(shí)行拘留與罰款轉(zhuǎn)換易科，以緩解實(shí)踐中遇到的因人口流動(dòng)而引起的諸多執(zhí)法難題。當(dāng)然，這些問題的根本解決還在于盡快建立有效的個(gè)人信息控制制度。

　　二、現(xiàn)場檢查的批準(zhǔn)程序

　　在“程序規(guī)定”執(zhí)行過程中，實(shí)踐部門問得比較多的是，對(duì)公民個(gè)人的住所和其他有關(guān)場所的檢查，是不是不管情況緊急與否，都必須先辦手續(xù)、后檢查？如果把“程序規(guī)定”第67條第2款中的“單位”和第32條第1款的“場所”結(jié)合起來看，應(yīng)該是這樣把握的。這種近乎苛刻的要求是為了更加嚴(yán)格地控制警察權(quán)對(duì)公民私生活的過分干預(yù)，防止警察權(quán)過于膨脹，侵犯公民的合法權(quán)益。

　　然而，上述規(guī)定卻不能滿足現(xiàn)實(shí)打擊違法犯罪的需要。比如，現(xiàn)在賣淫嫖娼、販毒吸毒越來越隱蔽，多是在住宅或者租賃的住房中實(shí)施。如果接到舉報(bào)，情況屬實(shí)而且緊急，來不及辦理檢查手續(xù)，警察是否就不能去檢查？

　　從日本、德國、韓國等國家的經(jīng)驗(yàn)看，控制警察對(duì)現(xiàn)場的檢查權(quán)，主要是通過法院批準(zhǔn)手續(xù)，而不是限制檢查的對(duì)象，并且容許警察在緊急狀況下先行實(shí)施檢查、后補(bǔ)辦手續(xù)。

　　所以，將公民住宅排除在緊急檢查之外，這種立法的合理性似乎不大。我也贊成控制警察權(quán)的濫用，特別是發(fā)生了像“夫妻看黃碟”之類的案子以后。但是，我們沒有必要因噎廢食，不允許警察在緊急情況下進(jìn)入公民的住宅檢查。可以轉(zhuǎn)換一種思路，通過加強(qiáng)辦案部門負(fù)責(zé)人的責(zé)任，以及要求要有較為充分的、合理的理由，來控制警察檢查權(quán)的濫用。

　　但遺憾的是，“治安管理處罰法一審草案稿”第34條對(duì)現(xiàn)場的檢查，規(guī)定不僅公民住宅，甚至其他場所，不管情況是否緊急，只要是檢查，都必須先辦理有關(guān)手續(xù)。這樣的規(guī)定在實(shí)踐中恐怕是行不通的。

　　三、沒收還是收繳

　　對(duì)違法所得和非法財(cái)物，到底是適用收繳，還是適用沒收處罰？實(shí)踐部門感到無所適從。上述問題的產(chǎn)生實(shí)際上根源于立法分歧，也就是“程序規(guī)定”第152條、第153條、第177條與行政處罰法第8條（三）之間規(guī)定的不一致。

　　行政處罰法第8條（三）規(guī)定“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”是一種行政處罰。然而，《在治安管理處罰條例》第6條規(guī)定的處罰種類中卻沒有這個(gè)處罰，而是在第7條中把“沒收違反治安管理所得的財(cái)物、查獲的違禁品、違反治安管理使用的本人所有的工具”作為一種強(qiáng)制措施。這種處理是和刑法一脈相承的。

　　根據(jù)刑法第59條之規(guī)定，沒收的標(biāo)的是犯罪分子的合法財(cái)產(chǎn)。對(duì)于犯罪分子違法所得、違禁品、違法工具是通過刑事上的強(qiáng)制措施來處理的。“程序規(guī)定”對(duì)于違法所得的財(cái)物、違法活動(dòng)所使用的工具以及違禁品規(guī)定“收繳”的措施。

　　對(duì)于“程序規(guī)定”的上述處理，我認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹?shí)際上把沒收違法所得、沒收非法財(cái)物作為一種行政處罰，有悖行政處罰的本質(zhì)特征。行政處罰是通過對(duì)違法行為人的合法權(quán)利進(jìn)行限制、剝奪，或者科加額外的義務(wù)，使其感到痛楚，來達(dá)到制裁違法行為人的目的。而違法所得、非法財(cái)物本身就意味著違法行為人對(duì)這些財(cái)物沒有合法的所有權(quán)，比如，偷來的手表，現(xiàn)在將其沒收，能對(duì)違法行為人產(chǎn)生什么痛楚？根本達(dá)不到制裁的效果。在我看來，行政處罰法第8條（三）之規(guī)定是有問題的，原本就不應(yīng)該把違法所得和非法財(cái)物作為沒收處罰的對(duì)象，而應(yīng)該規(guī)定沒收處罰的對(duì)象是違法行為人的合法財(cái)物。

　　但是，上述問題在“治安管理處罰法一審草案稿”第7條中非但沒有糾正，反而正式將“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”列入治安管理處罰的種類，并規(guī)定“被處罰人有違法所得、非法財(cái)物的，并處沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”。盡管這是與行政處罰法第8條的銜接，但在理論上卻是有問題的。另外，在輕微傷與鑒定中也有類似問題。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于上述實(shí)踐中反映出來的問題，即將出臺(tái)的治安管理處罰法應(yīng)當(dāng)有所關(guān)注和考慮。

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