【摘要】：裁判是否具有客觀性,是一個存在爭議的問題。尤其是現(xiàn)實主義法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)掌握一定話語權(quán)之后,裁判領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)代理性主義價值觀念遭遇了空前的沖擊,司法裁判領(lǐng)域的諸多要素都被解構(gòu)了。法律本身被質(zhì)疑為不確定,法律解釋遇到了“只要有理解,理解就不同”的尷尬,裁判事實成了法官任意打扮的小丑,裁判結(jié)果受到了法官“法感”的左右。 在西方后現(xiàn)代法學(xué)來勢洶洶地解構(gòu)客觀性之際,中國學(xué)界也在大肆引介這些理論,對司法裁判客觀性提出了廣泛的質(zhì)疑。必須承認,西方的許多法律理論可以作為分析中國法律問題的工具。而且,司法裁判確實也具有普適性的規(guī)律,中國司法與西方司法具有共同分享的話語。與此同時,我們也必須思考中西不同的司法語境和法治脈象。西方出現(xiàn)的對裁判客觀性的質(zhì)疑,是建立在西方法治完全確立的基礎(chǔ)之上；而且,真正解構(gòu)客觀性的理論也并未占據(jù)主流,更多的學(xué)者還是在堅守裁判的客觀性。在西方法治發(fā)達的語境下,對裁判客觀性提出質(zhì)疑,并不會對法治的根基造成太大的沖擊,甚至有利于法治自身的完善。西方司法語境下,有完善的司法制度、高素質(zhì)的法官以及“法化”程度很高的社會環(huán)境,裁判的客觀性能夠得到一定程度的維護,而發(fā)達的法治更不會被拋棄。然而,處于社會轉(zhuǎn)型期的中國,法治剛剛起步,還在不斷地進行司法改革,司法模式仍然處于探索階段。在經(jīng)歷數(shù)千年的人治之后,中國人民最終選擇了法治。司法裁判的客觀性恰恰是維護法治的,其努力防止司法裁判的主觀任意,是實現(xiàn)法治的一種微觀路徑。因此,在中國的法治和司法背景之下,捍衛(wèi)裁判客觀性是必要的。 本文并沒有在西方關(guān)于客觀性的理論爭論中徘徊,也沒有能力為此提供一個終極的權(quán)威答案。作者在此選取了中國社會轉(zhuǎn)型時期的特定背景,更主要是從司法的現(xiàn)實困境出發(fā),研究裁判客觀性問題。波斯納曾經(jīng)將法律領(lǐng)域的客觀性分為三種,即歷史上的兩種客觀性和他本人倡導(dǎo)的客觀性。歷史上的客觀性指本體論上的法律客觀性和科學(xué)意義上的法律客觀性,但是,他認為這兩種客觀性都無法實現(xiàn)。因此,他提出了第三種客觀性,即交談意義上的法律客觀性,強調(diào)對話,協(xié)商過程,但不以形成共識為必要；主張努力限制法官的任意,發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測因素。作者在本文中所主張的裁判客觀性就是這種意義上的,裁判客觀性就是不個人化的、不任意的。 轉(zhuǎn)型時期的中國,傳統(tǒng)的、現(xiàn)代的以及后現(xiàn)代的各種因素交織在一起。中國的司法面臨如此復(fù)雜的社會背景,捍衛(wèi)裁判客觀性需要整合多種因素。尤其在中國二元分化的社會背景之下,司法就顯得更加復(fù)雜。因此,拯救裁判客觀性,既要關(guān)照司法的普適性要素——法律和事實,也要在法律與事實無法滿足司法需求之時,在社會中尋找答案。建立司法與社會的對話,才能滿足裁判客觀性的現(xiàn)實需要,防止法官的裁判行為走向任意。所以,本文從中國司法理論界和實務(wù)界的兩個方面切入,指出理論界和司法實務(wù)界對裁判客觀性的挑戰(zhàn)與沖擊；然后,在后文中整合法律、事實和社會因素,有針對性地對裁判客觀性進行了維護。目的就是,將司法裁判維持在一個法定的、程序化的、制度化的路徑之內(nèi),防止法官任意為之。 本文除導(dǎo)論和結(jié)語之外,共分為四章。導(dǎo)論部分概括了論文的選題背景與意義,梳理了國內(nèi)外有關(guān)該選題研究的現(xiàn)狀,簡要闡明了本文所持的基本立場以及研究的主要創(chuàng)新點。 第一章,介紹了裁判客觀性的命題、面臨的危機以及捍衛(wèi)裁判客觀性的法治意義。雖然關(guān)于客觀性的概念紛繁復(fù)雜,但是,根據(jù)文章寫作的需要以及司法的特殊語境,作者并沒有對客觀性展開宏大的敘事,而是闡釋了司法視野的主要客觀性概念,并最終界定了裁判客觀性的基本意蘊。即裁判客觀性就是司法裁判要努力排除主觀任意,努力在司法活動中尋找可預(yù)測的因素,防止法官的擅斷。如果將視野放在西方語境之下,可以發(fā)現(xiàn)不同的法學(xué)流派對客觀性有不同的認識。自然法學(xué)派從超越人間的自然法中找尋客觀性；實證主義法學(xué)派回歸到實在法本身,雖然各代表人物之間對客觀性存在一些爭論,但是,大多是從法律的結(jié)構(gòu)、構(gòu)造和語言的角度來維護客觀性的；現(xiàn)實主義法學(xué)派從裁判的基本要素,即法律和事實等各個角度,對客觀性提出了質(zhì)疑；后現(xiàn)代主義法學(xué)派更是從廣闊的社會視角,對客觀性進行了解構(gòu)。探討不同學(xué)派對客觀性的態(tài)度,主要有兩個目的：一是,找到裁判客觀性中的普適性問題,以便做出攻防,這些學(xué)派的觀點是中國學(xué)界的理論資源；二是,發(fā)現(xiàn)客觀性質(zhì)疑者的立足點,即他們主要是站在社會的視角解構(gòu)客觀性,而維護者們主要是在規(guī)范法學(xué)內(nèi)部維護客觀性的。因此,作者就可以在之后的行文中,有針對性地整合社會因素捍衛(wèi)客觀性。裁判客觀性是捍衛(wèi)法治的,其踐行了法治的實質(zhì)價值,維護了法治的形式價值。應(yīng)該說,維護裁判客觀性符合中國的法治現(xiàn)狀。再將目光返回到中國的司法問題,中國學(xué)界除了廣泛運用西方現(xiàn)實主義法學(xué)和后現(xiàn)代主義法學(xué)的理論資源之外,還有如下理論觀點對裁判客觀性造成了沖擊。第一,司法哲學(xué)方面是司法能動主義的來臨。能動司法本來始于中國實務(wù)界的主張,但諸多學(xué)者對此司法哲學(xué)大力倡導(dǎo)。能動司法的目的是為了緩和社會轉(zhuǎn)型期復(fù)雜的社會矛盾,但是,其可能超越了法律的底線,甚至可能“無法司法”,這將是對法治的嚴(yán)重破壞。第二,司法方法領(lǐng)域,哲學(xué)解釋學(xué)對法律解釋學(xué)的滲透。哲學(xué)解釋學(xué)主張“前理解”、“解釋學(xué)循環(huán)”、“視閾融合”；其強調(diào)讀者中心主義和解釋的本體論。歸根結(jié)底就是倡導(dǎo)讀者從自己的歷史結(jié)構(gòu)出發(fā),對文本進行創(chuàng)造性解釋,在文本與讀者實現(xiàn)視閾融合之后,超越作者,更新文本意義。哲學(xué)解釋學(xué)在一定程度上可以讓人獲得智識上的愉悅,但是,其無法維護裁判的客觀性,更不利于法治國家的建立,法律解釋需要回到傳統(tǒng)的方法論的軌道。第三,從研究視野而言,立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)變,可能會忽略法律文本的價值,將視野更多地放在法官行為的探討上。對于法律文本的忽視,將是法治的危機。實務(wù)界除了受到學(xué)界思潮影響之外,還存在著一些實際的破壞裁判客觀性的做法。主要包括以下幾個方面：就裁判制度而言,地方保護主義和司法的不獨立,破壞了法律的普遍適用,造成了裁判的任意。裁判過程中,法律規(guī)范與社會事實之間的斷裂,使一些特殊的社會事實無法涵攝到法律文本之中。另外,一些重大的、特殊的、疑難的案件,民意的不當(dāng)處理,也將影響法官裁判的客觀性。在裁判的形式上,判決書的含糊其辭,缺少規(guī)范化的法律解釋、事實推演和法律論證,導(dǎo)致裁判被質(zhì)疑為任意。 第二章,追求裁判客觀性,最重要的因素就是法律,這也是法治的基本要求。從法律來源上而言,學(xué)界有諸多關(guān)于法律來源的論述。但是,不管哪種意義上的法律來源,其都反應(yīng)了當(dāng)時的社會背景。作者以為法律的真正來源應(yīng)該生發(fā)于當(dāng)時的社會現(xiàn)實,無論是來源于道德、習(xí)慣還是社會的物質(zhì)生活條件,它必須能夠解決當(dāng)下的社會糾紛,滿足人們的法律需求,維護社會的穩(wěn)定,并且提高社會的整體福利。因此,法律只有恰當(dāng)?shù)胤从沉松鐣恼鎸嵡闆r,才能有效地回應(yīng)社會事實的現(xiàn)實需要,法官才可以順利地將事實涵攝進法律規(guī)范,從而做出客觀的裁判。但是,人的預(yù)測力總是有限的,法律來源上的客觀性也總是有限的,不斷彌補這個缺陷,就需要本文中社會因素里的一些資源。法律精確到什么程度才能滿足裁判的需要,為法官提供確定的指引呢?卡普洛的法律精確性問題就是從這個角度切入的。這種精確性可以使裁判結(jié)果的正確預(yù)測最大化。法律文本中是規(guī)則多一些,還是標(biāo)準(zhǔn)多一些,將決定法官裁量行為的限度。所以,恰當(dāng)?shù)卦O(shè)置裁量基準(zhǔn),將可以防止法官的裁判任意。法律文本設(shè)計的精確程度將決定法官的權(quán)力和法律的確定性,規(guī)則的數(shù)量較多可以限制裁量權(quán),但是容易造成僵化；為了維護法律的穩(wěn)定,又需要在標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)計一個裁量的基準(zhǔn),而且,裁量基準(zhǔn)在一定程度上就是在維護法律的客觀性,限制法官的裁量權(quán)。法律總是需要語言來表達。語言本身存在著“意義中心”和“開放結(jié)構(gòu)”。在法律語言的清晰地帶,法官可以直接適用,而在法律語言的模糊之處就需要去釋明。作者認為可以通過以下方法盡量避免語言的不確定,維護法律的確定。一是通過語境,包括文本中的語境和司法的現(xiàn)實語境,將語言具體化,只有弄清了不同詞語和概念的使用環(huán)境和條件,才能正確把握它們的意義。二是通過解釋方法,包括文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋等方法。運用的規(guī)則首先是文義解釋方法,其次需要根據(jù)案件的特殊情景,綜合運用解釋方法。三是通過語言本身的規(guī)范使用,來保證法律的確定意義。比如,法律語言的表達要平實、嚴(yán)謹(jǐn)、莊重,以敘述風(fēng)格為主,以說明和評價為主,避免文學(xué)藝術(shù)上的語言風(fēng)格；句子結(jié)構(gòu)設(shè)計上,可以適當(dāng)犧牲可讀性,加強并列結(jié)構(gòu)和修飾限定語言,盡量保證法律結(jié)構(gòu)和體系上的前后邏輯,詳簡得當(dāng),體系完備；在法律文本中要合理地使用標(biāo)點符號；等等。 第三章,實現(xiàn)裁判客觀性,事實也是必備要素。事實是引起糾紛和司法裁判的源頭,沒有事實的發(fā)生,法律只能束之高閣。事實是一個動態(tài)的概念,在司法過程中,按照法律的規(guī)定和必要的程序規(guī)制進行事實問題的邏輯推演,將可以防止事實認定中的任意。本文沒有從傳統(tǒng)研究角度對事實進行抽象的論述,因為,那樣既不符合事實在司法中的真實形態(tài),也不利于事實的規(guī)范認定。法官認定的事實是各種因素綜合運用的結(jié)果,本文就從事實與法律規(guī)范、證據(jù)、當(dāng)事人以及法官之間的互動關(guān)系切入,按照事實的動態(tài)發(fā)展,將事實劃分為客觀事實、案件事實和裁判事實。事實的客觀性需要關(guān)注事實真實的標(biāo)準(zhǔn)。理論上,主要包括客觀真實、法律真實和交流共識。三者各有利弊,以往的研究基本上主張互相取代。本文將根據(jù)裁判客觀性的現(xiàn)實需要,對三者進行安置�？陀^真實可以作為事實認定的理想,成為人們不斷挖掘事實真相的動力,伴隨現(xiàn)代科技手段不斷地引入司法領(lǐng)域,客觀真實標(biāo)準(zhǔn)可能會有更大的發(fā)展空間。從法治的立場出發(fā),法律真實理論具有更大的優(yōu)勢,其必將成為司法裁判中最主要的事實認定標(biāo)準(zhǔn)。交流共識,回避了主客體二分的傳統(tǒng)方式,而是從主體間性的角度,通過訴訟兩造的論辯和對話達成共識。作者認為法律真實標(biāo)準(zhǔn)和交流共識標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該具有場域性。在職權(quán)主義訴訟模式之下,由法官主導(dǎo)推進事實的建構(gòu),法律真實標(biāo)準(zhǔn)會更有價值；在對抗主義訴訟模式之下,由當(dāng)事人主導(dǎo)事實的形成,交流共識標(biāo)準(zhǔn)更能迎合其要求。同樣,在公法訴訟領(lǐng)域,法律真實標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)絕對的權(quán)威；而在私法訴訟領(lǐng)域,更應(yīng)該倡導(dǎo)交流共識標(biāo)準(zhǔn)。在中國司法面臨改革的特定時期,事實認定的真實標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是上述因素的綜合體,而不是非此即彼。法官體現(xiàn)在判決書上的裁判事實,應(yīng)該是法官和其他訴訟參與人整合各種要素,進行的邏輯推演。可以分為以下三步：客觀事實的發(fā)生；當(dāng)事人依據(jù)模糊的事實范式將客觀事實陳述為案件事實；法官再根據(jù)精確的事實范式,結(jié)合證據(jù)以及相應(yīng)的證明活動,將案件事實建構(gòu)成裁判事實。因此,客觀事實的存在與裁判事實的形成之間存在著時空的斷裂,裁判事實的形成經(jīng)歷了邏輯上的間接推導(dǎo)。裁判事實的建構(gòu)過程,并不是從客觀事實到案件事實,從案件事實到裁判事實這樣自然地形成的,而是很多因素共同作用的結(jié)果。以往的事實認定過程中,法律性、邏輯性、程序性較差。伴隨著事實認定的科學(xué)化和法律規(guī)制,根據(jù)中國二元社會的特點改革訴訟模式、改變事實認定泛行政化的機制,裁判中的事實因素就可以逐漸步入規(guī)范化、程序化的道路。最終將有利于事實涵攝到法律規(guī)范之中,從而完成一個客觀的裁判。 第四章,根據(jù)轉(zhuǎn)型期司法的現(xiàn)實困境,將一些社會因素引入司法裁判。這些因素不是每個司法裁判過程中都需要的因素。絕大多數(shù)的司法裁判,是建立在法律規(guī)范與個案事實基礎(chǔ)之上的,也就是第二章的法律因素和第三章的事實因素。但是,在中國的司法語境之下,法律規(guī)范經(jīng)常與一些社會事實無法等置,面對復(fù)雜的社會事實,在規(guī)范法學(xué)內(nèi)部無法找到答案,法律規(guī)范就出現(xiàn)了縫隙。與此同時,司法的職業(yè)化也在這樣的情境下遭遇了尷尬；在社會“法化”程度不高的背景下,如何處理司法的職業(yè)化與民主化將是一個難題。依靠能動司法,或者盲目地跟隨民意,都可能將司法帶入任意裁斷的邊緣,更可能破壞了脆弱的法治根基。建設(shè)社會主義法治國家已經(jīng)獲得了憲法的認可,更是國人的理想。在司法裁判中,法官首先要做的就是目光在法律規(guī)范與事實之間往返,在法律規(guī)范中尋找可能的“唯一正確答案”。這是一種尊重法治的態(tài)度,也是一種克制的司法立場。當(dāng)且僅當(dāng),法官在法律規(guī)范之中無法為當(dāng)下案件提供解決方案之際,法官才可以在社會中尋找資源。社會中的資源如此豐富,習(xí)慣、道德、民意都是法官可以挖掘的“富礦”。但是,這些社會資源必須以程序化、制度化的方式進入司法,這樣上述資源才具有可預(yù)測性；否則,不當(dāng)使用這些資源將給司法裁判帶來災(zāi)難。以習(xí)慣為代表的民間規(guī)則,可以彌補特定情形下規(guī)范的縫隙；司法知識可以武裝法官的頭腦,讓其以更加寬廣的視野進入司法；民意的恰當(dāng)識別與回應(yīng),讓法官在職業(yè)化和大眾化中保持適當(dāng)?shù)钠胶�。�?xí)慣需要收集和鑒別,將普適性的習(xí)慣引入規(guī)范,將個別性習(xí)慣剔除；對作為規(guī)范使用的習(xí)慣進行解釋和論證。法官不但要掌握普適性的司法知識,還要彌補地方性司法知識和倫理性司法知識,以滿足司法的多元需求。個別案件中的民意,并非是否需要回應(yīng)那么簡單,而是要對民意進行劃分。法官需要對民意進行靈活地識別,有針對性地回應(yīng)。民意的識別與回應(yīng)需要依據(jù)正當(dāng)程序和采取不同的策略。運用法律解釋手段回應(yīng)法律文本中的民意；運用事實方面的民意還原事實真相,節(jié)約司法成本；思考結(jié)論性民意背后的推理邏輯,但不直接采納結(jié)論性的意見；將制度建設(shè)的民意作為日后司法改革的參考資料。 在結(jié)語中,簡單說明了本文所能做到的和無法做到的事情。雖然裁判客觀性是一個非常宏大的問題,但是,本文的切入點卻是比較小的。因此,本文所能解決的問題也非常有限,本文主張對裁判客觀性的捍衛(wèi),始終是站在維護法治的立場上,將引進司法過程的各種因素法律化、程序化、制度化,防止裁判中的任意。本文認為決不能,以“社會效果”為名,或者借助“能動司法”之風(fēng),將司法過程中的各種因素任意“打扮”,客觀的裁判始終需要法律人去捍衛(wèi)。本文不能做到的非常之多,無法在西方關(guān)于客觀性的爭斗中找到一個終極標(biāo)準(zhǔn)；甚至,時過境遷之后,本文所倡導(dǎo)的一些捍衛(wèi)客觀性的要素或?qū)⑹А?最后,需要說明的是,本文所選取的實現(xiàn)裁判客觀性的要素,會存在著掛—漏萬的可能。但是,第一,作者所選取的各種因素具有概率意義,對于維護裁判客觀性具有比較高的概率可能性。第二,所選取的因素,尤其是社會因素,主要是回應(yīng)本文第一章中所提出的裁判客觀性面臨的危機,理論資源的選取是有所指的,并非“主觀任意為之”。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：山東大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2011
【分類號】：D90
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