本文關(guān)鍵詞：金融詐欺的法理分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

金融詐欺的法理分析

　　1995年6月30日， 全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），設(shè)立了有關(guān)金融詐欺的犯罪，為懲治金融詐欺犯罪提供了法律根據(jù)。本文擬對金融詐欺加以法理分析，以期對金融詐欺的科學界定。

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　　在論及金融詐欺犯罪的時候，首先碰到的是詐欺這一法律術(shù)語。從目前的資料來看，這一術(shù)語在使用上較為混亂：有稱詐騙的，有稱欺詐的，有稱為詐欺的。從法律文本來看，刑法稱詐騙，民法稱欺詐，各不相同。為此，有必要對這些術(shù)語加以辯析。欺詐與詐欺，字序不同，從含義上來說并無區(qū)別。從法律用語來看，詐欺更為準確。例如《唐律·詐偽》第373條規(guī)定：“詐欺官私以取財物者，準盜論”， 使用的是詐欺一詞。中華民國1928年及1935年刑法均采詐欺這一概念。例如中華民國1935年刑法第339條規(guī)定， 詐欺不是指意圖為自己或第三人不法之所有，以詐欺使人將本人或第三人之物交付的行為。在日本刑法中，也稱為詐欺罪，指以欺騙的方法來騙取相對人的財物，或者取得財產(chǎn)上的利益，或使他人取得的行為。〔1〕至于英美刑法， 由于翻譯上的原因，有譯成詐欺的，也有譯成欺詐的，還有的則譯成詐騙。 例如，F(xiàn)raud一詞譯作詐欺，指為獲得物質(zhì)上的利益而通過陳述或行為所作的虛假表示。Fraud本身并非一種罪行， 但它是某些犯罪的一個構(gòu)成要件。作為罪名，英文中使用的是cheat，又被譯作詐騙。〔2〕排除翻譯上的因素，欺詐與詐欺，擬采詐欺為好。詐騙是我國刑法特有的一個術(shù)語，刑法第151條規(guī)定的是詐騙罪，《決定》對金融詐欺犯罪的規(guī)定， 也仍然系詐騙一詞。應該說，詐欺與詐騙兩個術(shù)語并無本質(zhì)區(qū)別，但在詞義上存在微妙的差別。詐騙一詞更具動作感，而且是一個及物動詞，例如詐騙公私財物，搭配起來十分通順。而詐欺一詞更具狀態(tài)感，也能表示一種行為，是一個不及物動詞。但作為罪名，稱詐欺似乎更妥。例如保險詐欺罪就比保險詐騙罪更為貼切。而且，民法中只有欺詐之稱而無詐騙之名。采用詐欺一詞也利于法學各學科術(shù)語統(tǒng)一，并且通用。

　　對金融詐欺的語義分析不能代替內(nèi)容的分析。那么，到底什么是金融詐欺呢？顧名思義，金融詐欺就是發(fā)生在金融領(lǐng)域中的詐欺活動。這樣一種寬泛的定義，不足以準確地揭示金融詐欺的本質(zhì)特征。由于我國刑法理論中，目前尚未見到完整的金融詐欺的概念。為了使金融詐欺的概念建立在科學的理論基礎(chǔ)之上，我們先來對金融詐欺的外在形態(tài)加以分析。

　　詐欺的法律淵源可以追溯到古羅馬法。在古羅馬法中，詐欺可以分為兩種：第一種是作為法律行為瑕疵之詐欺（dolus faudus），指以欺騙手段使相對人陷于錯誤或利用相對人的錯誤使之成立不利的法律行為。第二種是作為私犯的詐欺（dolus malus）， 指行為人用欺騙手段使對方為或不為某種行為�！�3〕在現(xiàn)代民法理論中， 這兩種詐欺又分別稱為法律行為制度中的詐欺與侵權(quán)行為法中的詐欺。兩者的構(gòu)成要件并不相同：法律行為制度中的詐欺以導致被詐欺人的錯誤意思表示為最終構(gòu)成要件，而侵權(quán)行為法中的詐欺以導致被詐欺人的實際損失為最終構(gòu)成要件。并且，兩者的法律后果也有所不同：法律行為制度中的詐欺的法律后果僅限于構(gòu)成無效的法律行為，而侵權(quán)行為法中的詐欺的法律后果則在于使詐欺人承擔賠償責任。當然，當法律行為制度中的詐欺行為成立后而導致實際損害后果時，都不妨嗣后構(gòu)成侵權(quán)行為法中的詐欺行為。〔4〕在刑事詐欺中，也有類似于上述民法中的兩種詐欺。 例如我國學者白建軍在論及貸款詐騙時指出，存在兩種意義上的貸款詐騙。狹義上的貸款詐騙是指只要行為人的以詐欺的方法獲取銀行貸款，便構(gòu)成此罪，其故意的內(nèi)容不包括占有貸款不予歸還。廣義上的貸款詐騙既包括騙取由正常方式無法獲得的貸款的行為，，也包括騙取并占有貸款的行為，還包括騙取貸款授信資格后，進一步騙取他人財產(chǎn)的行為�！�5 〕這里所謂以詐欺的方法獲取銀行貸款的供求詐欺相當于民法上的法律行為制度中的詐欺，以具有使被詐欺人陷于錯誤的虛假陳述行為為己足。在這個意義上，只是騙用貸款。而所謂騙取貸款并占有貸款的貸款詐欺相當于民法上的侵權(quán)行為法中的詐欺，以非法占有他人財物為必要。在這個意義上，可以說是騙取并占有貸款。如果對這兩者不加區(qū)分，就會出現(xiàn)不同刑法中的同樣罪名內(nèi)容卻截然有別的情況：例如《德國刑法典》第265條b規(guī)定的是信貸詐騙罪，根據(jù)該條第3款的解釋， 這里的信貸指一切形式的金融借貸、承兌借貸、金錢債權(quán)的有償及延期，票據(jù)貼現(xiàn)、擔保、保證及其他擔保。因此，信貸詐欺就相當于我們所說的貸款詐騙，但其行為卻表現(xiàn)為：（1 ）就有利于貸款人且對其申請的決定具有重要意義的經(jīng)濟狀況提出虛假的或不完全的報告，特別是財政報告，盈虧報表，資產(chǎn)報告或鑒定書，或者作虛假的或不完全的書面報告；（2 ）資料或報告所表明的經(jīng)濟狀況未就經(jīng)濟惡化作出報告，而其對申請的決定又非常重要的。〔6〕而我國《決定》第10條也規(guī)定了貸款詐欺罪， 是指以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款數(shù)額較大的行為，具體表現(xiàn)為：（1）編造引進資金、項目等虛假理由的；（2）使用虛假的經(jīng)濟合同的；（3）使用虛假的證明文件的；（4）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；（5）以其他方法詐騙貸款的。〔7〕由此可見，上述兩種貸款詐欺罪，構(gòu)成要件完全不同：德國刑法中的是騙用貸款，而我國刑法中的卻是騙取并占有貸款。而且，兩罪的法定刑也不同：德國刑法中的信貸詐騙罪的法定最高刑是三年，而我國刑法中的貸款詐欺罪的法定最高刑是無期徒刑。因此，我們可以把金融詐欺分為兩種：第一種是虛假陳述的金融欺詐，第二種是非法占有的金融詐欺。由于這兩種金融詐欺在性質(zhì)上存在重大差別，如果不加區(qū)分，很難對金融詐欺作出科學的界定。

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　　虛假陳述的金融詐欺是指以非法獲取利益為目的，違反金融法規(guī)，在金融業(yè)務(wù)活動中虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，以非法獲取利益的行為。金融活動是以高度的信用為基礎(chǔ)的，因而信用是金融的生命。金融活動的這種信用性，要求參與金融活動的任何個人與法人應當遵循誠信原則。虛假陳述的金融詐欺違背誠信原則，嚴重地擾亂金融秩序。因此，金融越是發(fā)達的國家，這種虛假陳述的金融詐欺犯罪化的程度也就越高。例如，在美國刑法中，詐騙犯罪是以虛假陳述為主要內(nèi)容的，一般虛假陳述罪是指在美國政府部門或其代理機構(gòu)管理的事務(wù)中，明知或故意地弄虛作假、掩蓋真相、制造或使用假文字材料欺騙政府部門或其代理機構(gòu)的行為。在金融犯罪中，美國刑法規(guī)定了各種與金融活動相關(guān)的虛假陳述的犯罪。例如《美國法典》第18篇第1014節(jié)規(guī)定了虛假的貸款與信用申請罪，指在向聯(lián)邦提供保險的銀行提交貸款或信用申請時，明知地制作虛假陳述或故意過高估計財產(chǎn)的行為�！睹绹ǖ洹返�18篇第1344節(jié)，稱為《銀行詐騙法》，該法規(guī)定了銀行詐騙罪，內(nèi)容是：“凡明知地實施，或試圖實施如下犯罪計劃或陰謀的，處100 萬美元以下罰金或30年以下監(jiān)禁刑，或者二者并處：（1）詐騙金融機構(gòu)；（2）為了得到由金融機構(gòu)所有、監(jiān)管或控制下的金錢、資金、信用卡、資產(chǎn)、證券或其他財產(chǎn)，而為虛假或詐欺性陳述、承諾等行為�！痹诿绹痉▽嵺`中，構(gòu)成銀行詐騙的行為有：向銀行提出各種形式的虛假陳述，向銀行提供虛假信息等。在美國《證券法》中，證券詐騙罪更主要是指虛假陳述的詐欺行為。因而詐騙一詞在相當廣泛的意義上使用，為此，美國學者甚至認為，從本質(zhì)上講，聯(lián)邦證券法律就是反詐騙法。聯(lián)邦證券法律把消除詐騙的責任完全置于知道事實的人身上，即使揭露事實真相不符合這個人的利益。相反，潛在的受害人則沒有查明事實真相的義務(wù)。這一點與普通法的詐騙原則完全不同。普通法的原則是：“如果一個人用謊言傷害了另一個人，那么，這個人本來就不應該相信這個謊言�！睋Q言之， 在聯(lián)邦證券法律中已經(jīng)拋棄了這種“買主自行當心”的原則。〔7〕由此可見，在美國聯(lián)邦證券法中，對證券管理機構(gòu)與從業(yè)人員提出了更高的誠信要求。聯(lián)邦證券法律甚至明確規(guī)定，沉默本身有時可以構(gòu)成詐騙，因為不說出事實本身可能會導致對已知事實的誤解；同時，如果負有責任的一方隱瞞真實情況的話，可能會破壞某些信任關(guān)系。美國證券法律中的證券詐騙包括以下這些行為：（1 ）與股票的提供、購買和出售等活動有關(guān)的各種欺騙行為；（2）出售未注冊證券；（3）注冊登記中的虛假說明；（4）在證券注冊的豁免申請書中作虛假說明等。 應該說，美國聯(lián)邦證券法律中使用詐騙一詞存在過于寬泛的傾向，甚至把某些操縱股市行為也涵括在證券詐騙之中。盡管如此，我們還是可以看到，美國刑法中的詐騙在很大程度上是指虛假陳述，在金融詐欺中更是如此。

　　在金融活動中，從非法占有的詐欺擴張到虛假陳述的詐欺，不僅是金融活動的誠信原則的要求，而且也是懲治金融犯罪的訴訟活動的客觀需要。因為非法占有的金融詐欺對犯罪的構(gòu)成要件要求程度高，證據(jù)上的證明要求嚴格，不利于懲治那些極為隱蔽的金融詐欺行為。因而，傳統(tǒng)的非法占有的金融詐欺規(guī)定難以體現(xiàn)對金融秩序的嚴密保護。例如德國聯(lián)邦司法部曼弗雷德·默亨施臘格博士指出：實踐已經(jīng)表明，盡管《刑法典》傳統(tǒng)的犯罪規(guī)定，例如詐騙、背信與偽造證件（逃稅和礦產(chǎn)中的犯罪規(guī)定除外），依然是追究經(jīng)濟犯罪的主要基礎(chǔ)之一，但已不足以對經(jīng)濟犯罪中某些新的現(xiàn)象進行懲處。特別是詐騙的犯罪規(guī)定主要是針對個人一目了然的經(jīng)濟案件設(shè)置的，并且是為了保護個人的財產(chǎn)。在保護個人財產(chǎn)方面，雖然可以將其視為法治及其效果的合理代表，但它還是管不了這樣的問題，即無名氏的犯罪方式和現(xiàn)代生活中錯綜復雜的經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)的背后隱藏著的犯罪行為。如果任其蔓延，我國經(jīng)濟制度重要部位的正常運轉(zhuǎn)就會受到威脅。早在一百多年以前，當時的立法機構(gòu)就已斷言：“詐騙的定義對于普通的生活環(huán)境是夠用了，但在股份業(yè)方面適用這一定義就不靈了�！薄�8〕傳統(tǒng)的詐騙概念之所以失靈， 是因為傳統(tǒng)詐騙罪不是結(jié)果犯，要求證明詐騙結(jié)果的存在。正如默亨施臘格博士指出，在投資詐騙案和招攬客戶的其它非法手段上，將詐騙與財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系聯(lián)在一起，就會給案件的審判帶來問題，因為斷案時必須確定財產(chǎn)的損失。恰恰在這一點上，我們遇到了困難。在投資活動中，要追究對方在報價上的欺詐行為，就要在法庭裁定時確定投資所獲得的實際價值，而實現(xiàn)這一點是十分困難的，尤其是投資者的最終損失往往要在很久以后才能顯示出來，所以損失的確定會遇到極大的困難�！�9〕考慮到以上舉證上的困難，出于刑事政策上的考慮， 需要在詐欺犯罪方面將刑法的防御戰(zhàn)線往前推進，于是產(chǎn)生了所謂“抽象的危險構(gòu)成要件”（Abstrakte Gefachung-statbestaende）， 即只要在金融活動中存在詐欺行為，就足以構(gòu)成犯罪。

　　在我國刑法中，仍然以非法占有的詐欺犯罪為主，但在1995年2 月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規(guī)定了有關(guān)公司犯罪中的虛假陳述的詐欺犯罪。例如，《決定》第1 條規(guī)定的虛假注冊資本騙取公司登記罪、第2條規(guī)定的虛假出資罪；第3條規(guī)定的使用虛假方法發(fā)行股票、公司債券罪、第4 條規(guī)定的提供虛假不實財務(wù)會計報告罪；第5條規(guī)定的隱匿公司財產(chǎn)或者未清償債務(wù)前分配公司財物罪、第6條規(guī)定的故意提供虛假證明文件罪， 都屬于虛假陳述的詐欺犯罪。 但在1995年6月30日通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中， 只對非法占有的金融詐欺作了規(guī)定，而對虛假陳述的金融詐欺卻未作規(guī)定。例如《決定》第10條規(guī)定的貸款詐欺罪，以非法占有為目的，因而未將在申請貸款中虛假陳述的行為犯罪化。隨著我國金融活動的進一步發(fā)達，虛假陳述的金融詐欺行為必然更多地出現(xiàn)并表現(xiàn)出更大的社會危害性，因而也就會提出犯罪化的客觀要求。

　　應當指出，虛假陳述的金融詐欺主要表現(xiàn)在證券活動中，證券詐欺主要就是指這種形式的詐欺而言的。證券詐欺有廣義狹義之分。廣義的證券詐欺是指：用明知是錯誤的、虛假的、欺詐的，或是粗心大意制作的，或不誠實地隱瞞了重大事實的各種陳述、許諾或預測，引誘他人同意收購或買賣證券的行為。這種行為大多被各國法律規(guī)定為犯罪行為，其內(nèi)容實際上包括了操縱市場行情、違反公開情報義務(wù)等。狹義的證券詐欺僅指欺騙顧問（即欺騙客戶），其范圍不包括操縱行情，違反公開情報義務(wù)等行為，僅指欺騙客戶的行為人利用與證券投資人進行交易的機會或利用其受托人、管理人或代理人地位，通過損害投資人、委托人、被管理人或被代理人的利益而進行證券交易，或以虛假陳述誘導顧客委托其代為買賣證券，企圖由此獲取經(jīng)濟利益或避免損失，或其他不忠實履行其作為受托人、管理人或代理人應盡義務(wù)的行為�！�10〕證券詐欺，無論是廣義還是狹義，都與非法占有的詐欺存在明顯區(qū)別，它是一種虛假陳述的詐欺。證券詐欺雖有欺詐之本質(zhì)，但其客觀行為的主要特征是內(nèi)幕人員進行交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為。不管行為人采取何種詐欺方式，都不是直接從被害人手中獲取利益，而是要通過利用資金、信息等優(yōu)勢或濫用職權(quán)、操縱市場、制造證券市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資的決定，從而使其獲得利益或者減少損失。因此，證券詐欺行為的特征是詐騙罪所不能包容的。〔11〕由于我國證券立法的滯后，雖然頒布了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》，但證券詐欺亟待犯罪化。證券活動中，除從業(yè)人員的詐欺行為以外，還有證券投資者的詐欺行為。由于這種詐欺行為沒有法律規(guī)定，因而在司法實踐中，缺乏有效的懲治。例如，北京發(fā)生的田國英等人以詐欺方法透支購買股票案，這些股民在買賣股票時，明知不允許透支，也未得到證券商的同意，自知保證金不足，以詐欺手段下單購買股票，透支數(shù)額上千萬元，后因股票下跌，造成數(shù)百萬元損失。對于此案如何處理，司法機關(guān)存在分岐意見。由于對于這種透支炒股行為沒有法律規(guī)定，因而較為一致的意見認為，自知保證金不足，下單買股即具有騙的行為，被告人使用詐欺方法占用他人資金炒股，盈利是非法的，虧損亦應由被告人承擔全部責任。但由于透支時被告人的行為是使用、處分他人的財物，并無明確占有行為，造成損失應比照詐騙罪類推定罪。這種沒有非法占有目的，但客觀上采用詐欺方法獲取利益或者造成損失的行為，是金融詐欺的重要表現(xiàn)形式之一。

　　Ⅲ

　　非法占有的金融詐欺是指以非法占有財物為目的，在金融業(yè)務(wù)活動中虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，以非法占有財物的行為。非法占有的金融詐欺不僅違反誠信原則，更為重要的是它是一種侵犯他人的財產(chǎn)所有權(quán)的行為。金融活動是與金融利益息息相關(guān)的，而財產(chǎn)所有權(quán)是金融利益的內(nèi)核。正是在金融活動中，財產(chǎn)所有權(quán)的各項權(quán)能得到充分利用，并促進經(jīng)濟的發(fā)展。非法占有的金融詐欺利用金融工具，例如信用證、信用卡以及其他金融票據(jù)；或者通過金融活動，例如貸款、集資和保險，比騙取他人財物，具有嚴重的社會危害性。從利用詐欺方法騙取財物這個意義上說，非法占有的金融詐欺與傳統(tǒng)的詐騙罪并無本質(zhì)的區(qū)分，是一種發(fā)生在金融活動中的詐騙犯罪。但兩種詐騙無論在性質(zhì)上還是表現(xiàn)形式上又存在一定的差別。對此，又不能不予以充分的關(guān)注。非法占有的金融詐欺罪是從傳統(tǒng)的詐騙罪中分離出來的，兩者之間存在普通法與特殊法之間的法條競合關(guān)系。非法占有的金融詐欺罪與傳統(tǒng)的詐騙罪相比較，具有以下特點：

　�。ㄒ唬┛腕w的雙重性 傳統(tǒng)的詐騙罪是財產(chǎn)犯罪，它以特定的財產(chǎn)作為詐騙的對象，因而侵害的是單一的財產(chǎn)所有權(quán)。而非法占有的金融詐欺罪是經(jīng)濟犯罪，它不僅侵害財產(chǎn)所有權(quán)，而且擾亂金融秩序。它是一種以金融機構(gòu)作為詐騙的對象，發(fā)生在金融領(lǐng)域中的詐騙罪。

　�。ǘ┦侄蔚奶厥庑� 非法占有的金融詐欺罪和傳統(tǒng)的詐騙罪一樣，都具有詐欺的性質(zhì)，但在詐欺手段上兩者有所不同。傳統(tǒng)的詐騙罪是采用一般的詐術(shù)，使相對人陷于錯誤，從而仿佛自愿地把財物交付給行騙人。而非法占有的金融詐欺采用的是特定的方法，例如貸款詐欺，是借貸款之名行非法占有貸款之實。又如信用證、信用卡詐欺，是利用信用證、信用卡這種現(xiàn)代金融活動的工具進行詐騙。由于信用證、信用卡在管理上都具有一套嚴密的制度，因此這種詐欺犯罪更具有隱蔽性，是一種高智能的犯罪。

　　（三）影響的廣泛性 非法占有的金融詐欺罪不象傳統(tǒng)的詐騙罪那樣，只是對一人一事的詐騙，而是對金融機構(gòu)或者投資人的詐騙，是一種對公眾或?qū)ι鐣脑p欺，影響面十分廣泛。例如集資詐欺，被騙者是社會公眾，可能涉及成千上萬的人。而且，還會出現(xiàn)跨國性的金融詐欺。例如發(fā)生在河北衡水的備用信用證詐騙案，就是境外犯罪分子梅直方等人以引入巨額投資為誘鉺，與中國農(nóng)業(yè)銀行衡水支行簽訂了一份引資100億美元的協(xié)議，騙取金額達100億美元的備用信用證。這種國際投資詐欺活動的全過程往往涉及幾個國家或地區(qū)，從事國際投資詐欺者和遭受詐欺活動的受害者往往是分屬不同國家的公民和法人，國際投資詐欺所騙取的資金往往在不同的國家或地區(qū)銀行間迂回流動。〔12〕

　�。ㄋ模┖蠊膰乐匦� 傳統(tǒng)的詐騙罪，一般來說，騙取的數(shù)額總是有限的。而非法占有的金融詐欺罪騙取的數(shù)額是傳統(tǒng)詐騙罪難以企及的。例如沈太福非法集資達10多億，而鄧斌非法集資則達30多億。因而，這些金融詐欺都造成極為嚴重的危害后果。不僅公私財產(chǎn)受到巨大損失，而且嚴重地擾亂了金融秩序。

　　鑒于非法占有的金融詐欺罪具有不同于傳統(tǒng)的詐騙罪的特點，因而各國刑法在傳統(tǒng)詐騙罪之外，往往對這種金融詐欺罪加以特別規(guī)定。例如《德國刑法典》除在第263條規(guī)定了傳統(tǒng)的詐騙罪以外， 還專門規(guī)定了保險詐騙、補貼詐騙、投資詐騙等金融詐騙罪。我國1995年6月30 日通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》設(shè)立了以下非法占有的金融詐欺罪：（1）集資詐欺罪，指以非法占有為目的， 使用詐騙方法非法集資的行為。（2）貸款詐欺罪，指以非法占有為目的， 采用編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保或者以其他方法詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款的行為。（3）金融票據(jù)詐欺罪，指以非法占有為目的， 明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用，明知是作廢的匯票、本票、支票而使用、冒用他人的匯票、本票、支票、簽發(fā)空頭支票或者與其預留印簽不符的支票騙取財物、匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的行為。（4） 信用證詐欺罪，指以非法占有為目的，使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件、使用作廢的信用證、騙取信用證或者以其他方法進行信用證詐欺活動的行為。（5）信用卡詐欺罪，指以非法占有為目的， 使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡或者惡意透支的行為。（6 ）保險詐欺罪，指以非法占有為目的，虛構(gòu)保險標的或者以其他方法騙取保險金的行為。這些犯罪基本上涵括了非法占有的金融詐欺的各種行為，為懲治金融詐欺犯罪提供了刑法根據(jù)。

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　　虛假陳述的金融詐欺與非法占有的金融詐欺，是金融詐欺中兩種性質(zhì)有別而又互相聯(lián)系的詐欺。應當指出，以往我們在界定金融詐欺的時候并沒有明確地認識到這兩種詐欺的區(qū)別，而往往混為一談。刑法學界論及金融詐欺，主要是指非法占有的金融詐欺，而金融學界論及金融詐欺，則更多的是指虛假陳述的金融詐欺。我們認為，由于這種金融詐欺性質(zhì)有所不同，因而應當分而論之。在揭示兩種金融詐欺的不同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，采取切實的防范對策，包括刑懲治對策。我們認為，從刑法理論上來說，虛假陳述的金融詐欺與非法占有的金融詐欺存在以下區(qū)別：

　�。ㄒ唬┨摷訇愂龅慕鹑谠p欺是行為犯，而非法占有的金融詐欺是結(jié)果犯。行為犯與結(jié)果犯，在犯罪構(gòu)成要件上有所不同：行為犯是指法律規(guī)定只要具備一定的犯罪行為即可構(gòu)成的犯罪，無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果。而結(jié)果犯是指法律規(guī)定不僅要求具備一定的犯罪行為，而且要求這種行為必須造成一定的犯罪結(jié)果才能構(gòu)成的犯罪，如果沒有這種犯罪結(jié)果則以犯罪未遂論處。虛假陳述的金融詐欺由于這種行為具有高度的危險性，或者這種行為不可能造成實體性的犯罪結(jié)果，或者這種行為造成的犯罪結(jié)果在證據(jù)法上難以得到確切的證明。因此，只要實施了這種虛假陳述行為即可構(gòu)成犯罪。例如在證券詐欺中，散布虛假信息誘使股民購入或者拋出某種特定的股票，其被騙人不是特定的，而是一般股民，雖然必然造成股民的經(jīng)濟損失，但這種損失本身卻難以測量。因而，只要有這種詐欺行為即可構(gòu)成犯罪。非法占有的金融詐欺，它是以占有一定財物為目的的，而且在一般情況下，被騙人是特定的，因而可以將其騙取的財物作為犯罪結(jié)果，并且這種財物是可以計量的。所以，對于非法占有的金融詐欺在法律上規(guī)定為結(jié)果犯。

　�。ǘ┨摷訇愂龅慕鹑谠p欺是營利犯，而非法占有的金融詐欺是占有犯。這兩種金融詐欺都具有獲取一定非法利益的主觀意圖。因而都屬于貪利型犯罪。但其貪利方式有所不同：虛假陳述的金融詐欺主要還是意在通過一定的金融業(yè)務(wù)活動獲取財產(chǎn)性利益，但由于在從事金融業(yè)務(wù)活動中存在詐欺行為，因而其利益是非法獲取的，為法律所禁止。而非法占有的金融詐欺則是采用詐欺手段直接占有他人財物，其非法性更加明顯。在這個意義上說，虛假陳述的金融詐欺是間接獲利，而非法占有的金融詐欺則是直接獲利。以貸款詐欺為例，虛假陳述的貸款詐欺是在不符合貸款條件的情況下，采取詐欺方法獲取貸款，意圖通過貸款營利，主觀上只有占用貸款的故意，而非法占有的貸款詐欺則是采取詐欺方法騙取貸款，并直接將貸款據(jù)為己有，主觀上具有占有貸款的故意。

　�。ㄈ┨摷訇愂龅慕鹑谠p欺是行政犯，而非法占有的金融詐欺是刑事犯。在刑法理論上有行政犯與刑事犯之分，行政犯是指以違反行政法規(guī)為前提而構(gòu)成的犯罪，這種犯罪的犯罪性是由法律規(guī)定而確定的，屬于行政不法，因而又稱法定犯。虛假陳述的金融詐欺首先是一種違反金融法規(guī)的行為，它的客體是金融管理制度，因而是一種行政犯。刑事犯是指直接違反刑事法規(guī)而構(gòu)成的犯罪，這種犯罪的犯罪性是其行為本身自然蘊含的，屬于刑事不法，因而又稱自然犯。非法占有的金融詐欺是從傳統(tǒng)的詐騙罪中游生出來的，屬于傳統(tǒng)詐騙罪的范疇。即使沒有刑法的特別規(guī)定，也可以依照傳統(tǒng)的詐騙罪處罰。它的客體首先是財產(chǎn)所有權(quán)，其次才是金融管理制度，因而是一種刑事犯。這兩種金融詐欺，相對而言，虛假陳述的金融詐欺的違法程度低，非法占有的金融詐欺的違法程度高。

　　正因為虛假陳述的金融詐欺與非法占有的金融詐欺存在以上區(qū)別，因而在控制對策上應當有所區(qū)別，并且互相協(xié)調(diào)，建構(gòu)防范金融詐欺的嚴密法網(wǎng)。尤其是在那些既存在虛假陳述的金融詐欺，又存在非法占有的金融詐欺的領(lǐng)域，應當將兩者同時予以犯罪化。如果只將非法占有的金融詐欺犯罪化，而這種犯罪在構(gòu)成要件上要求發(fā)生一定的結(jié)果，并且主觀上非法占有的目的也往往難以證明，就會造成刑事追訴上的困難，甚至徒勞無功。在這種情況下，如果將虛假陳述的金融詐欺予以犯罪化，構(gòu)架所謂“截堵的構(gòu)成要件”（Auffang Statbestand）， 就可以防堵此種漏洞。例如，對于貸款詐欺，只要作出貸款的虛假陳述就構(gòu)成犯罪。如果已經(jīng)騙取貸款，并且主觀上具有非法占有目的的，則以非法占有的貸款詐欺論處。即使不能證明主觀上具有非法占有的故意，也可以退而求其次，以虛假陳述的貸款詐欺論處。在其他金融領(lǐng)域中，例如證券活動等，如果不可能發(fā)生非法占有的金融詐欺的，則應將虛假陳述的金融詐欺行為予以犯罪化，維護金融秩序不受非法侵害。應當指出，我國刑法對于非法占有的金融詐欺由于《決定》的出臺，立法規(guī)定已經(jīng)較為完備，刑法理論上也予以了充分的關(guān)注。而對于虛假陳述的金融詐欺在刑事立法上沒有嚴密的規(guī)范，甚至還是空白，刑法理論上也缺乏深入的研究，因而更應引起我們足夠的重視。

　　「注釋」

　　[1]參見〔日〕木村龜二主編：《刑法學詞典》， 上海翻譯出版公司1991年版，第703頁。

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