本文關鍵詞：實行行為

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【摘要】：我國《刑法》第二十三條規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪,因為犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”該條款將著手作為犯罪未遂的首要構成要素,在認定著手后才有討論犯罪未遂的必要,故著手的認定問題值得我們研究。本文第一部分從實行行為的概念出發(fā),探討實行行為與著手之間的關系,本文所持的觀點是:著手是實行行為的起點,實行行為著手是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則中所規(guī)定的基本構成要件的行為。而在具體認定著手的標準上,大陸法系國家刑法理論主要有:主觀說、客觀說和折衷說之爭。主觀說認為實行行為的著手應以行為人的危險性或是犯罪意圖被發(fā)現(xiàn)時來認定。主觀說沒有將行為放在首要位置,而是將捉摸不定的行為人意思擺在第一位,實踐上較難把握。相反,客觀說從行為角度出發(fā)來認定著手,分為形式的客觀說和實質的客觀說:前者主張行為人開始實施一部分符合構成要件的行為時便是著手開始的時間,但至于怎樣的行為符合構成要件?并沒有給出恰當?shù)慕忉?后者主張當行為人開始實施的行為具有實行犯罪的現(xiàn)實危險性時就是著手,又因危險性是以行為為標準還是以結果為標準分為實質的行為說和實質的結果說。但實質的客觀說總體上違背了罪刑法定的要求,危險性的判斷也難以得到明確。折衷說雖將主觀方面和客觀行為結合在一起,但其本質上仍是實質的客觀說的延續(xù),仍未彌補客觀說的缺陷,且該標準所引入的犯罪人計劃難以解決實際問題。在英美法系國家雖無著手的概念,但在實際判例中也有對成立犯罪未遂程度的討論,分別有“接近完成”標準、“明確行為”標準和“實質步驟”標準,但究其實質可以把“接近完成”標準歸為實質客觀說,“明確行為”標準歸為主觀說,“實質步驟”標準歸為折衷說,整體上存在相同的弊端。我國在著手認定上主要有主客觀相統(tǒng)一說和法益緊迫危險說,前者結合主客觀要素綜合判斷,但缺乏一個客觀的標準,后者又與實質的客觀說無異。本文的第二部分吸收了各學說可借鑒之處,總結了實行著手認定應當滿足行為人主觀上具有開始實施的意思、實行行為具有明顯的針對性、社會危害性“升階”和受犯罪構成要件形式特征的限制這四個基本特征,進一步提出行為對象指向說,行為指的是實行行為,即符合刑法分則具體犯罪規(guī)定的基本構成要件中的客觀構成要件行為;對象指的是行為人主觀意圖與客觀行為活動同時聚焦的客觀對象;指向指的是客觀上行為直接針對的樣態(tài)。這個標準符合刑法上主客觀相統(tǒng)一的要求,具備形式要件與實質要件共存的條件。同時,本文持刑事立法中的犯罪客體理論不能與刑事司法的認定的犯罪客體相混同的觀點,并支持將刑事司法中的犯罪客體還原為犯罪對象,所有的犯罪都應當存在犯罪對象的觀點。本文第三部分,主要是將行為對象指向說具體運用于已決案例當中,討論各案中何時可以認定為犯罪已經(jīng)著手。具體分有:行為對象為具體人的案例、行為對象為具體物的案例和所謂無行為對象的案例。通過案例能夠得出,任何犯罪都存在客觀的行為對象,每個犯罪行為都針對著具體的人或物,而正是當具體行為開始針對犯罪的行為對象時,便可認定為著手。