本文關(guān)鍵詞：實行行為，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】著手是犯罪實行行為的起點，對著手的認定是實行行為判斷的核心問題。“著手實行犯罪”對于認定犯罪未遂形態(tài)具有重要的意義。大陸法系國家刑法理論中關(guān)于犯罪實行行為著手含義的理解存在客觀說、主觀說和折衷說，但均有種種弊端，無法對犯罪實行行為著手含義作出有說服力的說明。我國刑法理論中關(guān)于犯罪實行行為著手的含義的通說是科學(xué)的，即犯罪實行行為的著手是主觀與客觀的有機統(tǒng)一，它在實質(zhì)上具有侵害刑法所保護的法益的緊迫危險性，同時又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征�？梢哉f，犯罪實行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實質(zhì)與形式的統(tǒng)一。
【關(guān)鍵詞】著手 犯罪實行行為 犯罪未遂

一、引言
　 刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人貝卡里亞于1764年首次提出了“著手”一詞，并將其與犯罪未遂聯(lián)系起來。[1]1810年法國刑法典第2條，在創(chuàng)制法定的犯罪未遂一般概念的同時，首次把“著手”一詞立法化，規(guī)定為犯罪未遂的一個特征。1851年的普魯士刑法引進了這種法國式的立法形式，以普魯士刑法為基礎(chǔ)制定的1871年舊德意志刑法也規(guī)定：“使犯重罪或輕罪的意圖表動于包含該重罪或輕罪的著手（實行的開始）的行為中的人，在其所意圖的重罪未達既遂的場合，作為未遂犯處罰。”[2]此后多數(shù)國家刑法典在規(guī)定犯罪未遂的同時，也都把著手實行犯罪明確規(guī)定為犯罪未遂的特征之一，如1907年日本刑法典、1935年中華民國刑法、1940年巴西刑法典、1950年匈牙利刑法典、1951年保加利亞刑法典、1952年阿爾巴尼亞刑法典、1975年德意志聯(lián)邦共和國刑法典、2002年修訂的德國刑法典以及2003年修訂的瑞士刑法典等。我國現(xiàn)行刑法也把著手實行犯罪規(guī)定為犯罪未遂的特征之一。
　 著手，乃是犯罪實行行為的起點，著手后的行為才是實行行為。所以，對著手的認定可以說是實行行為判斷的核心問題，著手與實行行為在某種意義上可謂同一問題的兩面。正如有學(xué)者指出的，實行行為概念在刑法中具有多種重要的機能：其一，一般認為刑法分則所規(guī)定的行為是實行行為，如故意殺人罪的實行行為即是“殺人”行為，盜竊罪的實行行為即是“盜竊公私財產(chǎn)”的行為。刑法分則主要通過行為來規(guī)定各種犯罪構(gòu)成要件。因此，實行行為是使各種犯罪構(gòu)成相互區(qū)分的最主要的構(gòu)成要素。其二，實行行為的開始就是實行的著手，一旦已經(jīng)開始實行，則不再屬于犯罪預(yù)備，即使未能得逞也要以未遂犯處罰。其三，因果關(guān)系論上所要判斷的是能否將某種結(jié)果歸屬于某種實行行為，即因果關(guān)系只能是實行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。其四，在共犯理論中，實施實行行為的人屬于正犯，沒有實施實行行為的人稱為狹義的共犯（教唆犯與幫助犯）。[3]
　 在現(xiàn)代刑事立法和司法實踐中，“著手實行犯罪”作為犯罪未遂形態(tài)必不可少的一個特征而具有重要意義。在對犯罪的預(yù)備行為和未遂行為都予以處罰的國家，是否具備“著手實行犯罪”，是區(qū)別處罰輕重不同的犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)志；在處罰犯罪未遂而不處罰犯罪預(yù)備的國家，是否具備“著手實行犯罪”，則是區(qū)別應(yīng)罰的未遂行為與不罰的預(yù)備行為的界限，亦即罪與非罪的界限。
　 由于“著手實行犯罪”對于認定犯罪未遂形態(tài)具有重要意義，加上“著手實行犯罪”的概念和認定比較復(fù)雜，因而著手問題在現(xiàn)代刑法理論中頗受重視，也是犯罪未遂研究中爭論和分歧較多的問題之一。歸納起來，關(guān)于“著手實行犯罪”，應(yīng)該著重研究與解決兩個基本問題：第一，著手實行犯罪的含義即其理解問題，亦即依什么標(biāo)準來建立著手的概念，著手實行犯罪有哪些基本特征。第二，著手實行犯罪的認定問題，即怎樣認定是否屬于犯罪實行的著手行為，怎樣判定行為是否具備了著手實行犯罪的基本特征，以及怎樣通過著手的正確認定來準確地區(qū)分犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)。
　 二、大陸法系國家刑法理論中關(guān)于犯罪實行行為著手含義的理解
　 在德日刑法理論中，對于犯罪實行行為著手含義的解釋，基于各學(xué)派的不同立場，至今都存在著對立的觀點。歸納起來，主要有客觀說、主觀說和折衷說三種主張。
　 （一）客觀說
　 客觀說是古典學(xué)派的觀點。這種觀點主張從客觀事實出發(fā)來確定著手的概念，認為是否屬于實行行為的著手，不應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準，而應(yīng)以行為自身的客觀性質(zhì)為依據(jù)�？陀^說中又有種種不同的具體主張。
　 形式的客觀說（也稱定型說）認為，實行的著手以實施一部分符合構(gòu)成要件的行為（顯示構(gòu)成要件特征的行為）為必要，而且以此為已足。日本學(xué)者小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光、植松正等即主張形式的客觀說。團藤重光指出：“只有根據(jù)定型說才能使著手時期得以明確。‘實行’是指符合基本構(gòu)成要件的行為，這種行為的開始正是實行的著手。要有實行行為的開始，第一，必須就基本的構(gòu)成要件存在構(gòu)成要件的故意，如果一開始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂犯。第二，必須至少實施了符合基本構(gòu)成要件的一部分行為，而且僅此就足夠了。關(guān)于什么行為是符合構(gòu)成要件的行為的問題，常常產(chǎn)生難題，這是各論的課題。”植松正則認為，實施犯罪構(gòu)成要件的行為以及與此直接密接的行為時即為著手。[4]
　 與形式的客觀說主張以構(gòu)成要件為標(biāo)準認定著手不同，實質(zhì)的客觀說認為應(yīng)以實質(zhì)標(biāo)準認定著手。實質(zhì)的客觀說又分為實質(zhì)的行為說與實質(zhì)的結(jié)果說。實質(zhì)的行為說認為，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是實行的著手。如日本學(xué)者大塚仁認為：“從自由主義的觀念嚴格把握犯罪概念時，必須以客觀說為基調(diào)。而且，在我們以構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)的立場上，應(yīng)該認為開始實行行為即包含著實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的現(xiàn)實危險性的行為是實行的著手。僅僅實施了與犯罪構(gòu)成要件密切聯(lián)系的行為尚不足夠。同時，既然實行行為是客觀面與主觀面的統(tǒng)一體，就不能無視構(gòu)成要件上所必要的主觀要素，應(yīng)該肯定主觀說的諸見解強調(diào)這方面的認識所具有的意義。”[5]實質(zhì)的結(jié)果說認為，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時，即法益的危險性達到了一定程度時，才是實行行為的著手。如日本學(xué)者前田雅英認為，實行行為并不意味著只是形式上符合構(gòu)成要件的行為，其應(yīng)當(dāng)是具有“發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險性”的行為。著手是未遂犯的違法側(cè)面（客觀方面）的問題，與未遂犯的處罰根據(jù)是表里關(guān)系，最終只能從是否發(fā)生了值得作為未遂犯處罰的危險性來“逆算”實行的著手。因此，只有當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時，才是實行的著手；而只有當(dāng)侵害法益的危險性達到具體程度（一定程度）以上時，才是作為未遂犯的結(jié)果的危險性。[6]顯而易見，實質(zhì)的行為說和實質(zhì)的結(jié)果說的側(cè)重有所不同，前者重視行為無價值，后者重視結(jié)果無價值。
　 客觀說是德國的傳統(tǒng)理論，也是日本刑法理論上的通說，日本的審判實踐也主要貫徹了客觀說的觀點。[7]不過，在大陸法系國家的刑法理論中，形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說都受到了理論上的批判。就形式的客觀說而言，批判的觀點認為，首先，形式的客觀說具有邏輯上的缺陷。著手是實行行為的開始，實行行為是符合構(gòu)成要件的行為，只有實施了一部分符合構(gòu)成要件的行為才能認定為著手。從邏輯上說并無疑問。但問題在于，什么行為才是符合構(gòu)成要件的行為，對此必須有一個更為實質(zhì)的基準。形式的客觀說所作的回答是，符合構(gòu)成要件的行為才是符合構(gòu)成要件的行為。在此意義上說，形式的客觀說可以說并未回答什么是著手。第二，形式上的客觀說提出的標(biāo)準并不明確。正如日本學(xué)者大谷實所言：“形式的客觀說在重視形式性的一點上，和罪刑法定原則是一致的。但是，正如從口袋中掏槍殺人的行為，什么階段上可以看作為開始實施殺人行為的部分行為，在形式上難以確定，因此，以這種形式的判斷基準來區(qū)別未遂和預(yù)備，實際上是不可能的。”[8]第三，形式的客觀說具有使著手推遲的缺陷。對此，日本學(xué)者平野龍一指出，從實際上看，一旦采取形式的客觀說或定型說，在許多場合，實行的著手時期就有過于推遲的傾向。例如，殺人的實行著手是摳動槍支的扳機之時，僅瞄準還不是著手；盜竊的實行行為是手伸向財物之時，僅僅接近財物或者物色盜竊之物時還不是著手。這確實使未遂范圍過于狹窄。也正是基于對此一缺陷的認識，形式的客觀說論者提出了“密接行為”等也是實行的著手來對形式的客觀說加以修正。[9]
　 對于實質(zhì)的客觀說的批判有，第一，實質(zhì)的客觀說的判斷基準不明確。首先，實質(zhì)的客觀說所提出的標(biāo)準通常不考慮行為人的犯罪計劃，這就不可能作出正確的判斷。因為判定行為人是否實施了完成犯罪所必要的行為或者說行為是否發(fā)生了侵害法益的現(xiàn)實危險時，如果不考慮行為人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正確的結(jié)論。其次，“危險”是一種有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具體的危險犯，什么樣的行為才具有侵害法益的危險，或者說什么行為才符合實質(zhì)的客觀說所提出的各項實質(zhì)標(biāo)準，是難以判斷的問題。最后，對著手進行實質(zhì)的判斷是完全必要的，但如果沒有形式判斷的限定，則其判斷標(biāo)準不可能明確。第二，實質(zhì)的客觀說還容易擴大未遂的處罰范圍。因為許多并不符合構(gòu)成要件的行為，由于沒有形式判斷的限定，也可能被認為有發(fā)生侵害法益的具體危險或迫切危險。這與其判斷標(biāo)準不明確性有關(guān)，從中也可以看出實質(zhì)的客觀說的具體結(jié)論與其試圖限制未遂處罰范圍的最初意圖之間的某種沖突。[10]
　 筆者認為，客觀說以行為本身的客觀性質(zhì)為標(biāo)準來確定著手的概念，這在一定程度上把握了“著手”作為犯罪行為的某些特點，比起根本沒有著手概念的封建刑法理論來，無疑是一個很大的進步。但是，除以上對客觀說的批判外，客觀說存在的最大問題，還在于其把著手視為完全脫離行為人主觀心理狀態(tài)的純客觀的法律事實，其種種具體主張又多失于模棱兩可而在實踐中難以明確把握。這就容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯誤，并且難以在實踐中把著手實行行為與預(yù)備行為、犯意表示甚至既遂形態(tài)科學(xué)而明確地區(qū)別開來。具體來說，這種觀點違背了辯證唯物主義所揭示的行為受主觀意志支配并反映主觀意志的主客觀相統(tǒng)一的科學(xué)原理�？陀^說完全拋開行為人的主觀意志，無視主觀意志與客觀行為之間的有機聯(lián)系，僅僅根據(jù)客觀的行為或動作來確定犯罪實行的著手，這就很容易導(dǎo)致客觀歸罪的錯誤，容易把根本沒有犯罪的故意和過失的行為或者僅僅屬于過失的行為也視為故意犯罪的著手實行予以追究。在這一方面，正如日本學(xué)者西原春夫教授所指出的，“甲對著乙舉槍，準備摳動扳機。從客觀上來看，這正是殺人的實行行為的著手。但是，如果根據(jù)某些理由證實這一行為只是開玩笑，也就是說甲并沒有殺意，那么誰也不能認為這一行為是實行的著手吧。相反，在某市車站的檢票口，大人想帶著小孩通過。在根據(jù)某些原因認定此乃拐賣人口事件的場合，這一事實就正好符合誘拐的實行著手。但是，因為帶著孩子過檢票口的大人很多，為了僅將其中的本案視為誘拐的實行行為，純客觀的標(biāo)準是不夠的。無論如何，必須考慮行為人的意識。”[11]顯而易見，客觀說單純依賴行為的客觀特征來確定著手的主張是不妥當(dāng)?shù)�。雖然客觀說中的“構(gòu)成要件說”與其他主張相比弊端最少，標(biāo)準也較為明確，因而具有相當(dāng)程度的合理因素。但是，這種觀點也還存在著客觀說的通病，即忽視了、割裂了客觀行為與主觀意志的辯證關(guān)系。這種觀點把犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為看成一種純客觀的現(xiàn)象，自覺不自覺地抽掉了客觀行為與主觀犯罪故意共處于犯罪構(gòu)成有機統(tǒng)一體中的內(nèi)在聯(lián)系，因此它至少仍帶有容易導(dǎo)致形式主義地認定犯罪實行行為的著手因而易導(dǎo)致客觀歸罪的缺陷。
　 （二）主觀說
　 主觀說來自于視犯罪為行為人危險性格之表現(xiàn)的新派立場。新派認為犯罪是行為人危險性格的發(fā)現(xiàn)，危險性格是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，行為本身只具有征表危險性格的意義，因此，不可能僅從客觀面來認定實行行為，而應(yīng)從行為人的主觀面來考察。所以，行為人意思的危險性或者說犯罪意義被發(fā)現(xiàn)時即是實行行為的著手。主觀說并非在著手的認定中完全排除客觀行為的因素。主觀說的特征在于，它雖然在確定實行行為的著手方面以行為人的犯意為標(biāo)準，但是，為了明確地認定犯意，它仍然以外部的行為實施之時作為實行行為的著手時間。不過，這一外部的行為并不是像客觀說那樣事先在定型上預(yù)定的，而僅僅具有作為犯意的認定資料的意義。在這一點上，主觀說與客觀說有著決定性的不同。日本學(xué)者牧野英一、宮本英修、木村龜二等是主觀說的代表。牧野英一認為，著手的時間是根據(jù)其實現(xiàn)的行為可以確定地認定犯意成立之時。宮本英修認為，著手是指有完成力的犯罪意思的表現(xiàn)，這種犯意的表動是犯意的飛躍的表動。木村龜二認為，在主觀說的名義下，由于存在外觀的行為，因此，當(dāng)表明行為人犯罪的見解是確定無疑的，而且確實不可能取消的行為實施之時，應(yīng)當(dāng)承認實行的著手。[12]
　 主觀說所受到的批判是：第一，主觀說存在理論上的破綻。主觀說一方面認為犯罪是行為人危險性格的征表，理應(yīng)根據(jù)行為人的意思的危險性認定著手。但另一方面，主觀說論者使用的“遂行的”、“飛躍的”概念，實際上是暗中在客觀方面謀求著手的認定。第二，主觀說的標(biāo)準含糊。“犯意的飛躍的表動”根本不能作為認定著手的具體標(biāo)準。如果在認定著手時重視主觀的要素，那么就喪失了實行行為所具有的區(qū)分未遂與預(yù)備的分水嶺的機能，即如果根據(jù)主觀說判斷實行行為的著手，犯罪的預(yù)備行為都有可能被認定為實行行為。第三，主觀說往往導(dǎo)致著手認定的提前。根據(jù)主觀說，為了侵入室內(nèi)盜竊而將玻璃打破的行為就是盜竊罪的著手，以搶劫目的持槍侵入他人住宅時就是搶劫罪的著手，因為在這些場合行為人的犯意已經(jīng)明顯地表現(xiàn)于外部了。但這種結(jié)論認定著手過于提前，難以被人接受。第四，主觀說還存在根基上的錯誤。刑法的目的與任務(wù)是保護法益，犯罪是需要通過刑罰予以禁止的侵害或者威脅法益的行為，故刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是侵害或者威脅法益的客觀行為，人的危險性格本身并不能侵害或者威脅法益，所以不能認為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于危險性格。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據(jù)或?qū)ο螅厝粚?dǎo)致擴大處罰范圍，侵犯公民個人的權(quán)利和自由。[13]
　 在筆者看來，主觀說看到了著手行為背后的犯罪意思，從這一點上說它有合理之處；但是，主觀說夸大客觀說的錯誤而將其基本拋棄，完全離開犯罪構(gòu)成的要求來談犯罪的著手，把客觀行為僅僅看作證實主觀有無犯意的手段，把犯意的有無作為確認犯罪著手的唯一標(biāo)準，這就從一個錯誤的極端走到另一個錯誤的極端，完全否認和拋棄了犯罪實行行為著手的客觀標(biāo)準尤其是犯罪構(gòu)成對其的制約，從而難免具有以下幾點弊端：首先，它容易導(dǎo)致主觀歸罪。單純表示犯意的言行從一般意義上看也是行為，由此也可以看出行為人的犯罪意思，按照主觀說就可以把它認定為犯罪實行的著手而構(gòu)成犯罪未遂。但是，這種單純的犯意表示雖然可以屬于行為的范疇，卻還不是刑法意義上犯罪所要求的危害行為，單純的表示犯意的言行不具有實際的危害社會的性質(zhì)。所以，不管這種犯意表示是多么明確，也不應(yīng)認定為犯罪實行的著手行為，甚至連犯罪預(yù)備行為也不應(yīng)當(dāng)認定。懲罰這種單純的犯意表示就是主觀歸罪。其次，它嚴重混淆預(yù)備行為與犯罪未遂的界限。按照主觀說，可以把相當(dāng)大比例的預(yù)備行為都劃歸著手行為，因為預(yù)備行為在不少情況下都能夠明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思。如果這樣認定，就勢必擴大犯罪未遂的范圍并大大加重被告人應(yīng)負的刑事責(zé)任�？梢哉f，這也正是主觀說創(chuàng)立運用的主要目的之一。再次，它容易助長司法專橫。按照主觀說，只要法官根據(jù)被告人的行為可以看出其具有犯罪意思，這種行為即為犯罪實行的著手。即把是否屬于犯罪實行的著手，授權(quán)法官自由判斷，而不要法律上的限制或其他客觀標(biāo)志，這勢必助長法官的主觀臆斷和專橫濫罰。最后，由于主觀說可以把預(yù)備行為認定為著手行為，這就勢必否認或至少是大大限制了行為人在犯罪預(yù)備階段自動中止犯罪的成立，因而在實踐中不利于促使犯罪人盡早放棄犯罪。
　 由于存在以上諸多缺陷，主觀說在德日刑法中均已成為過時的理論，已經(jīng)基本上沒有學(xué)者予以支持。[14]
　 （三）折衷說
　 為了克服客觀說和主觀說各自存在的缺陷，出現(xiàn)了將兩者加以調(diào)和的折衷說。主張折衷說的學(xué)者認為，著手具有主客觀兩方面的意義，兩個方面是互相印證的，認定著手要把兩個方面結(jié)合起來，客觀的著手實施犯罪要能證實行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀著手實行行為的證實。折衷說主張，應(yīng)該從行為人的全部計劃觀察其侵害法益的危險性是否迫切并以此作為認定犯罪實行行為著手的標(biāo)準。在主張折衷說者看來，折衷說的這種觀點與客觀說、主觀說都不相同。折衷說與客觀說中的危險說的不同之處在于：危險說僅僅是從對行為作客觀的一般評價，來判定行為有無危險性即是否屬于犯罪實行的著手；而折衷說是從行為人的全部計劃來考察行為人的主觀并加以個別評價，以此來判定危險性的是否迫切即是否屬于犯罪實行的著手。折衷說與主觀說的不同之處在于：主觀說僅僅以外部的行為是否足以確認行為人具有犯意來認定犯罪實行的著手；而折衷說是以外部的行為具有某種程度的客觀危險作為犯罪意思存在的標(biāo)志，來判定行為人的犯意是否足以確切認定或是否足以使刑法保護的客體發(fā)生危險。[15]德國學(xué)者耶賽克以及日本學(xué)者西原春夫在著手的判斷標(biāo)準問題上均采折衷說。[16]德國戰(zhàn)后有關(guān)實行行為著手的判例也主要體現(xiàn)出折衷說的傾向。[17]
　 筆者認為，折衷說提出確定著手概念要考慮主客觀兩個方面，這在一定程度上對客觀說和主觀說兩種觀點的片面性和缺陷都有所克服或彌補。但是，由于折衷說是客觀說和主觀說的混同調(diào)和，而不是主客觀兩個方面的有機統(tǒng)一，因此，這種觀點也不可避免地存在弊端，仍未能科學(xué)地解決著手實行犯罪的概念和標(biāo)準。其主要不足在于：首先，與實質(zhì)的客觀說及主觀說存在的共同問題是，折衷說所講的“危險性是否迫切”，仍然是一個標(biāo)準不明確而難以確切把握的概念，以此作為著手實行犯罪的標(biāo)準，仍然避免不了法官的主觀臆斷和任意。其次，根據(jù)折衷說，必須完全查明、證實了行為人的犯罪計劃，才可能認定著手。但是，證實犯罪計劃是相當(dāng)困難的，往往只能依賴行為人的自白。這在實體和程序上均存在不合適。第三，折衷說據(jù)以查明危險性是否迫切并進而認定著手實行犯罪的依據(jù)，是行為人的“全部計劃”而不是具體犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為。但是，預(yù)備行為就完全可以表明行為人的全部計劃。這樣，折衷說就仍然帶有混淆犯罪預(yù)備與犯罪未遂、把預(yù)備行為認定為著手行為這一主觀說的弊端。主觀說是把表明主觀犯意的行為視為犯罪的著手，折衷說是把表明主觀犯意的一定程度的危險行為視為犯罪的著手，二者實質(zhì)上都是拋開犯罪構(gòu)成要件，而以證明主觀犯意存在的行為作為著手實行犯罪的行為。由此可見，所謂折衷說不過是主觀說的變種，至多只是對主觀說的非本質(zhì)的修正，因而它仍然未能擺脫前述主觀說與客觀說的種種弊端。
　 三、我國刑法理論中關(guān)于犯罪實行行為著手含義的理解
　 （一）幾種代表性的觀點
　 對于犯罪實行行為的著手，我國學(xué)者近年來也進行了較多的研究。但有關(guān)問題的討論多在刑法學(xué)教科書及相關(guān)專著中進行，進行探討的專論較少。從總體上來看，多數(shù)學(xué)者都明確主張應(yīng)當(dāng)從主客觀相統(tǒng)一的角度來界定犯罪實行行為著手的概念和特征。但是，對犯罪實行行為著手的概念和特征尚存在著不同的認識，歸納起來主要有以下三種： 第一種觀點認為，犯罪實行行為的著手是行為人在犯罪實行意志的直接支配下，開始實行刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。此處的犯罪構(gòu)成要件的行為，既包括分則規(guī)定的具體罪的犯罪構(gòu)成客觀要件，也包括總則中規(guī)定的要件。[18]
　 第二種觀點主張，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)的觀點即從法益侵害的立場界定實行行為和認定著手。一方面，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能稱其為實行行為。而且，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪的實行行為。另一方面，刑法處罰犯罪預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險。因此，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為，行為人開始實施這種行為時，就是實行行為的著手。[19]
　 第三種觀點即我國刑法理論中關(guān)于著手的通說認為，犯罪實行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。[20]
　 上述第一種觀點把犯罪構(gòu)成要件的行為作了廣義的理解，認為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為不僅為刑法總則所規(guī)定，而且也為刑法分則所規(guī)定。這種理解無疑是正確的，如預(yù)備犯、教唆犯、幫助犯等，都是具備完整的犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，并且其犯罪構(gòu)成的客觀要件的行為都是或主要是由刑法總則所規(guī)定的。那么，是否就可以把犯罪實行行為的著手理解為不僅是刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開始，而且也是刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開始呢？恐怕不能這樣理解。因為首先，倘若把犯罪實行行為的著手也理解為刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為的開始，由于預(yù)備犯也符合刑法總則規(guī)定的關(guān)于犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，犯罪預(yù)備行為的開始也將會被認定為犯罪實行行為的著手。其次，即使對教唆犯、幫助犯而言，也不能這樣理解。從理論上說，教唆犯、幫助犯也有可能存在犯罪預(yù)備形態(tài)的情況，如教唆犯尋找被教唆人的行為，幫助犯為幫助實行犯而進行的準備活動或幫助實行犯進行犯罪的準備活動，這些都不能理解為犯罪的實行行為。而且更為重要的在于，教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都是非實行行為，當(dāng)然也就不存在犯罪實行行為的著手。因此，這種觀點存在明顯的不科學(xué)之處，難以予以支持。
　 目前，我國刑法理論上關(guān)于犯罪實行行為著手的概念和特征的爭論，主要在第二種觀點和通說之間展開。持上述第二種觀點的學(xué)者認為，通說實質(zhì)上與德日國家存在的關(guān)于犯罪實行行為著手的形式的客觀說并無不同，因此，也存在著與形式的客觀說同樣的疑問。如張明楷教授認為：“首先，通說沒有從實質(zhì)上說明什么是著手，說著手是實行行為的開始、實行行為是符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，只有開始實施符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為時才是著手，當(dāng)然不存在邏輯上的缺陷，但問題在于：什么行為才是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為？形式的客觀說卻沒有給予任何回答。因此，在許多情況下仍然不明確何時為著手。其次，在有些情況下，采取形式的客觀說，會使著手提前。例如，刑法第198條規(guī)定的保險詐騙罪的客觀要件中包括‘故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，騙取保險金’。根據(jù)形式的客觀說，行為人先制造保險事故的，就是保險詐騙罪的著手。但這使著手過于提前。在某些情況下，形式的客觀說又可能使著手推遲。例如，根據(jù)該說，故意殺人時，摳動扳機時才是著手，實際上，瞄準被害人就已經(jīng)是殺人罪的著手了。”[21]
　 （二）筆者的評析與主張
　 筆者認為，以上見解并未全面和正確地理解我國刑法理論之通說關(guān)于犯罪實行行為著手的觀點，因而其對通說的批評也有失公允。
　 所謂“行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為”，只是通說對于著手的一個概括性表述。按照我國刑法理論通說的見解，實行的著手包含著豐富的內(nèi)容，對實行的著手應(yīng)作如下的全面理解和把握：
　 首先，著手是實行具體犯罪構(gòu)成客觀行為要件的起點，是區(qū)別犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)的主要標(biāo)志。故意犯罪在犯意產(chǎn)生后，一般要經(jīng)過犯罪預(yù)備和犯罪實行等一系列前后相繼的發(fā)展階段，然后才有犯罪的完成即犯罪的既遂形態(tài)。犯罪的實行行為即我國刑法典分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，犯罪的預(yù)備行為則在我國刑法典總則里得到了明確規(guī)定，犯罪的預(yù)備階段和實行階段緊密相聯(lián)而又有著嚴格區(qū)別。犯罪的實行階段和實行行為當(dāng)然要有一個起點和過程，如果把犯罪的實行行為比作一條線，則這條線的起點就是犯罪實行行為的開始即實行行為的“著手”，其終點是實行行為的完成。著手不是介于犯罪預(yù)備階段和實行階段之間的一個獨立的階段或點，而是實行階段和實行行為本身的起點。這里有兩個問題應(yīng)該澄清：第一，“著手”就是實行行為的一部分內(nèi)容，而不是像有學(xué)者所認為的“著手是與實行緊密相接幾乎不可分割的”行為。[22]否則就很難說明著手是分則犯罪構(gòu)成客觀方面所包括的內(nèi)容，因為分則犯罪構(gòu)成客觀方面的行為只能是實行行為。第二，著手不是屬于預(yù)備階段的預(yù)備行為的終了行為，著手是實行階段實行行為的開始。但是著手的出現(xiàn)既是確定犯罪已開始實行的標(biāo)志，也是宣告預(yù)備階段和預(yù)備行為已經(jīng)終了的標(biāo)志。正因為著手在犯罪發(fā)展過程中具有這種屬性，它才能成為劃分犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)的分界線和顯著標(biāo)志。
　 其次，與割裂“著手”的主客觀含義而只看到一個側(cè)面的客觀說、主觀說以及混合主觀說與客觀說而實為主觀說變種的折衷說均不相同，我國刑法理論認為，著手實行犯罪體現(xiàn)了主客觀的有機統(tǒng)一。一方面，刑法的根本目的和任務(wù)是保護法益，處罰未遂犯的根據(jù)主要是因為犯罪未遂形態(tài)對刑法所保護的法益造成了現(xiàn)實的威脅。因此，對未遂形態(tài)中犯罪實行行為著手的認定，也首先應(yīng)從客觀的角度著眼。“著手”首先應(yīng)當(dāng)是客觀的東西，是對法益造成客觀危險的客觀行為，是犯罪實行后所可能出現(xiàn)的犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪實行前的犯罪預(yù)備形態(tài)的客觀標(biāo)志。另一方面，“著手”又不是一種純客觀的動作，著手以其客觀標(biāo)志表明了行為人實行犯罪的主觀犯罪意圖，表明了客觀實行行為與主觀犯意的聯(lián)系，從而使主觀犯意及其展開程度可以被查明和把握。著手是客觀實行行為與主觀實行犯罪的意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標(biāo)志。
　 在論及著手實行犯罪所具有的主觀意義時，有必要指出容易被忽略的一個問題，即不能僅僅一般地看到著手實行犯罪反映了行為人的犯意，而應(yīng)該進一步看到著手行為與預(yù)備行為所反映的犯罪意思的具體內(nèi)容有所不同。在我國刑法中，犯罪的預(yù)備行為和著手行為都具備主客觀的統(tǒng)一，因此，概括地和一般地講，預(yù)備行為和著手行為都反映著犯罪意思，在反映犯意『生質(zhì)上二者并無不同。例如，故意殺人罪里準備工具或制造其他條件的殺人預(yù)備行為，以及開始槍擊、刀砍、投毒等的殺人實行行為，反映的都是故意剝奪他人生命權(quán)利的主觀犯罪意圖。但進一步分析所反映的犯罪意圖的具體內(nèi)容，預(yù)備行為和著手行為又有所不同。仍以故意殺人罪為例，犯罪預(yù)備反映的主要是行為人預(yù)備殺人、為實施殺人創(chuàng)造條件的故意；至于實施殺人行為、剝奪他人生命的故意，行為人當(dāng)然也具有，但是這種故意在預(yù)備階段還沒有得到具體實施和實際展開，還只是在殺人預(yù)備行為中間接地得到表現(xiàn)。著手殺人的行為，則反映的是行為人實施殺人犯罪、直接剝奪他人生命的犯罪故意，即分則犯罪構(gòu)成主觀要件中的非法剝奪他人生命的犯罪故意，已經(jīng)通過殺人的著手行為開始得到具體實施和實際展開。這一點是由我國刑法分則具體犯罪構(gòu)成主客觀要件的有機統(tǒng)一所決定了的。“著手”作為具體犯罪構(gòu)成要件中的實行行為的起點，它必然要受到構(gòu)成要件中實行犯罪的主觀犯意的支配并體現(xiàn)這種主觀犯意�？梢�，著手實行犯罪和預(yù)備犯罪所體現(xiàn)的主觀因素不能簡單等同，著手實行犯罪所體現(xiàn)的主客觀統(tǒng)一，是刑法分則具體犯罪構(gòu)成中主客觀要件的有機統(tǒng)一。
　 所以，“著手”體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成主客觀要件的統(tǒng)一。“著手”同時具備主客觀兩個基本特征：主觀上，行為人實行犯罪的意志已經(jīng)通過客觀實行行為的開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前預(yù)備實行犯罪的意志�？陀^上，行為人已開始直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪的性質(zhì)，而是實行犯罪的性質(zhì)，這種行為已使刑法所保護的具體客體（法益）初步受到危害或面臨實際存在的威脅。在有犯罪對象的場合，這種行為已直接指向犯罪對象。如果不出現(xiàn)行為人意志以外原因的阻礙或行為人的自動中止犯罪，這種行為就會繼續(xù)進行下去，直到犯罪的完成即既遂的達到；在既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會有犯罪結(jié)果合乎規(guī)律的發(fā)生。這兩個主客觀基本特征的結(jié)合，從犯罪構(gòu)成的整體上反映了著手行為的社會危害性及其程度，也給認定“著手”行為提供了一般標(biāo)準。其中客觀特征是著手最明顯的、可以直接把握的特征，主觀特征也要通過客觀特征來體現(xiàn)，因此，掌握其客觀特征，對實踐中正確認定犯罪實行行為的著手，具有特別重要的意義。
　 由上分析可以明確，雖然按照我國刑法理論的通說，實行的著手即是開始實施刑法分則具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。但是，并非僅此而已。通說還同時強調(diào)犯罪實行行為的著手乃是主觀與客觀的統(tǒng)一，即行為人通過著手所體現(xiàn)出的不同于之前預(yù)備行為的犯罪意志以及在客觀行為方面對刑法保護的法益所造成的實際的和迫切的危險的統(tǒng)一，而并非僅僅認為著手是客觀行為與刑法分則的具體構(gòu)成客觀要件相符合。所以，很明顯，我國刑法理論中的通說關(guān)于犯罪實行行為著手的認定標(biāo)準，與德日刑法理論中的形式的客觀說存在著本質(zhì)上的不同，因而將我國刑法理論中的通說與形式的客觀說相等同的觀點是不正確的。
　 此外，我國刑法理論中的通說之所以強調(diào)犯罪實行行為著手是開始實施符合刑法分則的具體構(gòu)成要件的行為，是因為正像我國有學(xué)者所指出的那樣，犯罪實行行為的著手不單純是事實判斷，它具有事實判斷和價值判斷的雙重屬性，是以一定的行為事實為前提，以刑法規(guī)范內(nèi)容為標(biāo)尺進行的一種價值評判。在犯罪實行行為著手認定的原則和方法上，不僅要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，同時還要堅持事實與法規(guī)相結(jié)合的原則。在罪刑法定主義這一不可動搖的原則下，對犯罪實行行為著手的認定，絕不能離開刑法分則各條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。[23]
　 由于通說既強調(diào)了實行行為符合刑法分則構(gòu)成要件的一面，也指出犯罪實行行為的著手必須是客觀上對刑法所保護的法益造成了現(xiàn)實的緊迫危險的行為，所以，，運用通說來判斷我國刑法第198條保險詐騙罪的著手，并不會得出在行為人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故之時即為保險詐騙罪之實行著手的結(jié)論。因為，按照通說，還須考察此時是否在客觀上已經(jīng)構(gòu)成了侵害保險詐騙罪所保護的法益的緊迫危險，即是否存在保險金被騙取的緊迫危險。而實際上，僅僅是故意制造保險事故的行為，尚不能認為產(chǎn)生了這種緊迫危險。所以，即使按照通說，此時也不能認為是保險詐騙罪的著手。另外，對于故意殺人罪的著手的判斷，也并不能得出通說只能將摳動扳機之時才認定為著手的結(jié)論。因為，所謂符合殺人罪的客觀方面的具體構(gòu)成要件的行為，沒有理由認為一定是摳動扳機而不是舉槍瞄準的舉動。按照通說的觀點，當(dāng)然也可以認為行為人舉槍瞄準時，就已經(jīng)在客觀上對他人的生命權(quán)造成了現(xiàn)實的緊迫危險，而且這一舉動也已經(jīng)充分顯示了行為人主觀上的殺人意圖，可以說已經(jīng)是殺人行為的著手。所以，關(guān)于通說會使著手過于提前或者推遲的指責(zé)值得商榷。
　 值得注意的是，批判通說觀點的學(xué)者提出，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為，侵害法益的危害性達到緊迫程度時，就是實行行為的著手。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險性，則應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對象，行為人是否已經(jīng)開始使用犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成犯罪結(jié)果，如此等等。[24]這似乎與德日刑法理論中的實質(zhì)的客觀說沒有什么不同。持此觀點的學(xué)者認為這是站在客觀主義的立場來判斷實行的著手的必然結(jié)論。但是，正如前文所述，這種完全忽視著手的主觀面而單純強調(diào)其客觀特征的觀點是不科學(xué)的，難逃已有的對實質(zhì)的客觀說同樣的批判。[25]值得特別指出的一點是，這種判斷著手的標(biāo)準，其出發(fā)點顯然在于試圖有力地限制未遂形態(tài)的成立范圍，從而更好地保障公民自由，但是，由于其僅僅強調(diào)法益侵害的危險這一實質(zhì)的方面，而對著手必須符合具體犯罪的構(gòu)成要件的形式的一面有所忽略，加上其所固有的不明確性，反而在很多情況下會導(dǎo)致擴大著手的認定從而擴大未遂形態(tài)成立范圍的結(jié)果。[26]
　 綜上所述，筆者認為，我國刑法理論中關(guān)于實行的著手的概念和特征的通說是科學(xué)的。依據(jù)通說全面地認識犯罪實行行為的著手，犯罪實行行為的著手是主觀與客觀的統(tǒng)一，它在實質(zhì)上具有侵害刑法所保護的法益的緊迫危險性，同時又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征�？梢哉f，犯罪實行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實質(zhì)與形式的統(tǒng)一。

【注釋】
[1]參見（意）貝卡里亞：《犯罪與刑罰》，李茂生譯，臺灣協(xié)志工業(yè)叢書出版有限公司1993年版，第57頁；（意）貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，北京政法學(xué)院1980年印行，第81頁。
[2]參見（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第6—7頁。
[3]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第208—209頁。
[4]參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社·日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第55頁。
[5]（日）大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第153—154頁。
[6]參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社·日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第61頁。
[7]參見（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第183—187頁。
[8]（日）大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第276頁。
[9]參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社·日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第59頁。
[10]同上書，第62—63頁。
[11]（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第8—9頁。
[12]同上書，第9—10頁。
[13]參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社·日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第51—54頁。
[14]參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第620頁；張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社·日本國成文堂．1997年聯(lián)合出版，第54—55頁。
[15]參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺北五南圖書出版公司1982版，第147—149頁。
[16]參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第620—622頁；（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第11—13頁。
[17]參見（日）西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第185—186頁。
[18]參見徐逸仁：《故意犯罪階段形態(tài)論》，復(fù)旦大學(xué)出版社1992年版，第87—88頁。
[19]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第292頁。
[20]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第173—174頁；姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第155頁；高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社1998年版，第215頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2000年版，第156—157頁。
[21]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第291—292頁。
[22]參見伍柳村：《試論犯罪的著手》，載《法學(xué)》雜志1983年第3期。
[23]參見范德繁：《犯罪實行行為論》，中國檢察出版社2005年版，第135—140頁
[24]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第292頁。
[25]從我國學(xué)者近年關(guān)于實行的著手的論述來看，雖然幾乎無一例外地強調(diào)了著手客觀上的法益侵害的現(xiàn)實危險性，但是與此同時，也大多指出了實行的著手所具有的體現(xiàn)行為人的犯意這一主觀特征。犯罪實行行為的著手是主客觀有機統(tǒng)一的概念的觀點，仍然是我國刑法學(xué)界的主流學(xué)說。參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第494—498頁；黎宏：《論未遂犯的成立要件》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2004年第2期；范德繁：《犯罪實行行為論》，中國檢察出版社2005年版，第138—140頁。
[26]參見（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第248—249頁。
趙秉志


【作者介紹】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長，教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長，國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會常務(wù)副主席。
【文章來源】《東方法學(xué)》2008年第1期。

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