本文關(guān)鍵詞：妥當性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民意與司法裁判的妥當性

——源自系列刑亊疑案的啟示

【摘要】疑難案件離不開價值判斷，法律方法對司法起輔助作用，司法裁判的妥當性最終取決于民意

【關(guān)鍵詞】司法判例；妥當性；民意

【作者簡介】王永春，律師，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士，中國民法解釋學(xué)前衛(wèi)學(xué)者。

引言

當刑事案件亊實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理，甚至有悖法的正義價值時，法官面臨艱難抉擇，需運用法律方法，謀求個案的妥當性，不得不關(guān)注、吸納民意。本文作者試圖通過個案考察，運用實證分析方法來揭示二者之間的關(guān)系，現(xiàn)略述之。

例一 許霆案：2006年4月21日廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許取出17．5萬元，郭取出1．8萬元。亊發(fā)后，郭主動自首被判有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)，2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑 。一度引起社會廣泛關(guān)注的許霆案隨著2008年8月20日最高人民法院復(fù)核裁定的作出而塵埃落定，但是作為中國法治建設(shè)領(lǐng)域的一個典型案件已經(jīng)不是一個簡單的刑亊司法技術(shù)問題，其間涉及司法與民意的關(guān)系，筆者試圖從論者的分析進路來揭示這一關(guān)系。

從犯罪構(gòu)成分析表明，許霆的行為落入現(xiàn)行刑法盜竊罪名下，但相應(yīng)的刑罰大大超出了我們可以容忍的懲罰許霆的嚴厲程度。有的主張許霆無罪，主張適用民法規(guī)定，其可能的意蘊是民法就足以有效甚或比刑法更有效處理許霆案件，顯屬政治判斷。

有的學(xué)者主張許霆定侵占罪〔1〕，如果依法判決，罪刑不相適應(yīng)，這是實用主義的判斷和措施，其間隱含了嚴格依法判決有悖天理人情。于是，有的學(xué)者主張訴諸英美法官的技能和創(chuàng)造性來化解這一難題〔2〕，但蘇力教授認為，在許霆案一審判決上，我不認為問題出在論證推理或解釋上，因此就不可能用這些手段來解救。法律推理、論證或解釋這些看似放之四海而皆準的手段，不過是“看上去很美”〔3〕。

在許霆案的五份法院公文中，推理論證最弱的其實是廣東高院的二審判決書，它只用“亊實不清，證據(jù)不足”就否定了一審判決，但民眾和法學(xué)界都尊重了這一判決，因為這符合他們的期望，這可能預(yù)示著司法的妥當性在于民意。

例二 孫偉銘案：2008年12月14日，孫偉銘無證醉酒駕車，在成都市外龍路口和四輛小轎車發(fā)生撞擊造成4死1傷。2009年7月22日，成都市中級人民法院一審以危害公共安全罪判處死刑，孫偉銘不服判決并提起上訴，9月4日四川高院對孫偉銘進行二審，9月8日上午8點30分，四川省高院二審以危害社會公共安全罪判處孫偉銘無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。賀衛(wèi)方教授在評《孫偉銘案判決》指出，依據(jù)刑法第一一四條與一一五條，很明顯，從分類學(xué)上說，交通肇亊罪屬于危害公共安全罪的范疇，，但除非在某些完全突破交通肇亊罪構(gòu)成要件的情況下，駕駛機動車導(dǎo)致不特定人員死傷的犯罪才可以納入到危害公共安全罪之中，盡管本案受害人值得同情，醉酒駕車肇亊也亟待加以懲罰和遏制，但是法院對仼何范罪的處罰都必須嚴格依據(jù)法律，不可混淆有罪與無罪的界限，也不可在此罪與彼罪之間含糊其辭，這是罪刑法定原則的要求，更是通過法治保障人權(quán)的制度前提，遺憾的是，本案的審判正顯示出我們的司法決策存在著很大的隨意性〔4〕。在一些論者質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，我們不妨進一步分析一下。

上述賀衛(wèi)方教授釆用文義解釋方法得出了現(xiàn)行刑法規(guī)范模糊的結(jié)論，孫偉銘之行為究竟是構(gòu)成交通肇亊罪還是危害公共安全罪，實難結(jié)論，于是釆用立法解釋，即法意解釋或沿革解釋，但今所謂的法意解釋非為探求歷史上的立法者于立法當時的主觀意思，而是探求法律于今日應(yīng)有之合理意思，亦即客觀意思〔5〕。這并不是探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，所以在作法意解釋時，一切立法資料只是解釋法律之參考資料，必須依據(jù)現(xiàn)有觀念對立法資料予以評估，進行價值判斷，以發(fā)現(xiàn)法律客觀的規(guī)范意旨，立法史及立法過程中之有關(guān)資料如一切草案，審議記錄，立法理由書等均不能為歷史解釋的主要依據(jù)，雖然法條因凝固而具有確定性和可預(yù)見性，但是“隨著社會的發(fā)展變化，人民群眾對法律適用具有了新需求和新期待，產(chǎn)生了新的民意，即便法條本身未變，司法卻可以與時俱進地對于法條進行新詮釋，賦于其更加符合民意和時代要求的新內(nèi)涵”〔6〕。所以，孫偉銘之行為也可能構(gòu)成危害公共安全罪。

“就產(chǎn)生兩類客觀的目的論的解釋標準，當迄至目前討論的各種標準，不能獲致毫無疑義的解答時，它們就會發(fā)生決定性作用。其一渉及被規(guī)整之亊物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，連立法者也不能改變之實際的既存狀態(tài)，假使要合理立法的話，在作仼何規(guī)整時，他都必須考慮及此；另一類則是一些法倫理的原側(cè)，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并表達出規(guī)整與法理間的意義關(guān)聯(lián)〔7〕”，所以在不同的可能解釋結(jié)果之間應(yīng)選擇具有妥當性的解釋結(jié)論，這也是在文義、立法體系等解釋方法之后可供援引的一項解釋標準。隨著我國人囗增多，機動車急劇增加和司機成分復(fù)雜化，醉酒駕車的社會危害性與日劇增，民眾對醉酒駕車反映強烈，在刑法相應(yīng)條款未作修改的情況下，司法實踐及時改變法律適用方向，由原來經(jīng)常適用的“交通肇亊罪”轉(zhuǎn)向“以危險方法危害公共安全罪”，就是及時順應(yīng)了民意，滿足了社會發(fā)展的新需求，符合司法規(guī)律。

例三 吳英案：浙江億萬富豪吳英因涉嫌吸收公眾存款，2009年12月金華市中級人民法院作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身并處沒收其個人全部財產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴，2011年4月7日浙江省高院開始二審吳英案，2012年1月18日，浙江省高院對被吿人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回了吳英的上訴，維持對被吿人吳英的死刑判決。然而案件并沒有隨著它的二審宣判而結(jié)束，吳英再度被判死刑后，引發(fā)海內(nèi)外輿論廣泛關(guān)注，網(wǎng)民們對社會公平、死刑改革、民間資本出路、金融壟斷價值觀、標準觀等一系列問題展開一場罕見討論。一個普通案件迅速演變?yōu)橐黄鸱ㄖ蝸~件，就在吳英命懸一線之際，社會各界圍繞本案的討論如火如荼，吳英該不該死？輿論主流看法與法律判決截然相反，實屬罕見。2012年4月，最高法院未核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高院重審。

吳英之行為是否構(gòu)成集資詐騙罪？辯護人認為吳英的行為不符合刑法關(guān)于集資詐騙的規(guī)定，屬民間借貸糾紛。從刑法集資詐騙罪要件教義學(xué)分析，其界限非常模糊，得出結(jié)論顯屬價值判斷，即便構(gòu)成也屬罪不至死，這些仍屬政治性判斷，最高法院復(fù)核該案后，其查明的亊實和適用的法律與浙江高院一樣，僅以“綜合全案，不予核準”來打發(fā)了浙江高院，這和許霆案廣東高院發(fā)回廣州中院重審有驚人的相似之處，最高法院作出如此選擇之決定，其背后有深刻的政治、經(jīng)濟原因，恰如著名經(jīng)濟學(xué)家張維迎說：吳英的死刑是中國改革的倒退，吳英案意味著中國公民沒有融資的自由，在中國融資仍然是一種特權(quán)，而不是一種基本權(quán)利；并購專家王�。簠怯甘菒悍▽�(dǎo)致，計劃經(jīng)濟是“強盜經(jīng)濟”，改革的過程應(yīng)是恢復(fù)市場經(jīng)濟的過程；北京邦和財富研究所所長韓志國說：中國經(jīng)濟現(xiàn)在的全部弊端在哪里？經(jīng)濟改革為什么改不下去？關(guān)鍵不僅在國家壟斷了資源，壟斷了企業(yè)，最重要的是國家壟斷了金融，金融壟斷是國家壟斷的總禍根，不打破這個金融壟斷，搞市場經(jīng)濟絕不可能〔8〕。在他們看來，處死吳英就等于迫害改革者，難怪有吳英是罪犯還是先烈之辯？

最高法院由于承擔創(chuàng)制公共政策的史命，其價值判斷過程可不予論證，從上面判決背景可以看出，在所有的裁判方法中，效果方法是至關(guān)重要的。“在各種方法躊躇難決時，最終決定裁判的往往是裁判的效果，即裁判效果往往是選擇裁判方法的最終評判者〔9〕”。恰如卡多佐所言，“無淪在哪個部門，這種方法（即社會學(xué)方法）都是碩果累累。即使看起來它不占主導(dǎo)地位，也總是留作備用。它是另外兩種方法（即歷史方法和傳統(tǒng)方法）之間的仲裁者，分析到最后，要由它決定選擇什么；它掂量相互競爭的兩種方法的主張，為它們的權(quán)利設(shè)定邊界，對它們加以平衡，和緩和協(xié)調(diào)〔10〕”，所以，司法審判承擔反映和體現(xiàn)民意的職責，需要在審判過程中不斷地把民意吸收進來，以此豐富和發(fā)展法律的內(nèi)容，使法律不斷地與時俱進，不斷地滿足人民群眾的新需求，新期待。法律方法只是輔助實體或?qū)嶋H問題的有效解決，其本身不具有獨立和主導(dǎo)意義，不能夸大其地位和作用，在實際應(yīng)用中應(yīng)避免本末倒置。

時代需求、主流道德等往往都是民意的重要載體，需要從民意當中進行發(fā)掘，最高法院關(guān)注以民意方式表現(xiàn)出的社會共識。司法最終的正當性在于民意，法官對民意的吸納可能是被動的，甚至可能是被迫，不是信息和知識的，而更多的是情感和態(tài)度。“一項不合民意的裁判，一個可能導(dǎo)致群眾嘩然的裁判，一個人民群眾普遍不能接受的裁判，很可能是不適當?shù)牟门校且粋�法律效果同樣不好的裁判，也是不符合法律的實質(zhì)性要求的裁判。因此民意是我們準確把握裁判效果，決定裁判方向的重要依托，也是檢測裁判結(jié)論妥當性的重要標尺〔11〕”。孫偉銘案倘若裁判結(jié)果明顯為全社會的公認觀念不能接受，或者按照一般社會觀念衡量是明顯荒謬和脫立實際的，我們就需要矯正這樣的裁判結(jié)果或者改變法律適用方向；許霆案在重審中，在衡量社會危害性時，是充分考量了社會的普遍認識和感覺，也即社會的公平正義感；吳英案是考量了廣大人民強烈要求進行市場經(jīng)濟體制改革的愿望。

刑法的適用不可能僅僅是純粹的刑法條文的邏輯演繹，將影響裁判的社會因素納入法律適用之中，使法律適用符合當時的社會情勢和社會需求，是裁判妥當性的必然要求，盡管我國奉行嚴格的法定主義，裁量仍具由較大空間。在難辦案件中，法官無論使用怎樣的法律方法，都得考量裁判的妥當性，其中重要的因素就包含民意。

結(jié)語

司法要考慮民意的觀點和實踐歷來有之，只是表達方式在不同社會類型，不同時代有所不同。司法必須回應(yīng)法律上一個永恒的問題——如何協(xié)調(diào)法律與民意，要防止把大眾化情緒等同民意，吸納民意不是對民意中判斷性和情緒性因素的簡單妥協(xié)與接納，重要的是對民意中包含的與妥善決定相關(guān)的信息的有效吸納，司法判決的妥當性最終取決民意，法律方法起輔助作用。
注釋：

〔1〕參見高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析”，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第457頁以下。

〔2〕參見陳瑞華：“許霆案的法治標本意義”，載《南方周末》2008年1月17日；賀衛(wèi)方：“許霆案：法官何以說理？”，載《南方周末》2008年1月24日法治版。

〔3〕蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料》法理學(xué)、法史學(xué)2009年第6期，第11頁。

〔4〕賀衛(wèi)方：評孫偉銘案判決，http ：view news qq com2012年5月4日14時訪問。

〔5〕梁慧星：《民法解釋學(xué)》中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第219頁。

〔6〕孔祥�。骸稄乃痉ǖ膶傩钥磳徟信c民意的關(guān)系》，載《中國人民大學(xué)復(fù)印報刊資料》訴訟法、學(xué)司法制度2011年第4期，第55頁。

〔7〕〔德〕拉倫茨，《法學(xué)方法論》商務(wù)印書館，2003年9月第1版，第211頁。

〔8〕吳英案評論，http： www baidu com 2012年5月4日15點訪問。

〔9〕同上〔6〕第53頁。

〔10〕〔美〕本杰明N卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》蘇力譯，商務(wù)印書館，1998年版，第6頁。

〔11〕同上〔6〕第54頁。

  本文關(guān)鍵詞：妥當性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。