本文關(guān)鍵詞：妥當(dāng)性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民意與司法裁判的妥當(dāng)性

——源自系列刑亊疑案的啟示

【摘要】疑難案件離不開(kāi)價(jià)值判斷，法律方法對(duì)司法起輔助作用，司法裁判的妥當(dāng)性最終取決于民意

【關(guān)鍵詞】司法判例；妥當(dāng)性；民意

【作者簡(jiǎn)介】王永春，律師，北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士，中國(guó)民法解釋學(xué)前衛(wèi)學(xué)者。

引言

當(dāng)刑事案件亊實(shí)清楚卻沒(méi)有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理，甚至有悖法的正義價(jià)值時(shí)，法官面臨艱難抉擇，需運(yùn)用法律方法，謀求個(gè)案的妥當(dāng)性，不得不關(guān)注、吸納民意。本文作者試圖通過(guò)個(gè)案考察，運(yùn)用實(shí)證分析方法來(lái)揭示二者之間的關(guān)系，現(xiàn)略述之。

例一 許霆案：2006年4月21日廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17．5萬(wàn)元，郭取出1．8萬(wàn)元。亊發(fā)后，郭主動(dòng)自首被判有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)，2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無(wú)期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑 。一度引起社會(huì)廣泛關(guān)注的許霆案隨著2008年8月20日最高人民法院復(fù)核裁定的作出而塵埃落定，但是作為中國(guó)法治建設(shè)領(lǐng)域的一個(gè)典型案件已經(jīng)不是一個(gè)簡(jiǎn)單的刑亊司法技術(shù)問(wèn)題，其間涉及司法與民意的關(guān)系，筆者試圖從論者的分析進(jìn)路來(lái)揭示這一關(guān)系。

從犯罪構(gòu)成分析表明，許霆的行為落入現(xiàn)行刑法盜竊罪名下，但相應(yīng)的刑罰大大超出了我們可以容忍的懲罰許霆的嚴(yán)厲程度。有的主張?jiān)S霆無(wú)罪，主張適用民法規(guī)定，其可能的意蘊(yùn)是民法就足以有效甚或比刑法更有效處理許霆案件，顯屬政治判斷。

有的學(xué)者主張?jiān)S霆定侵占罪〔1〕，如果依法判決，罪刑不相適應(yīng)，這是實(shí)用主義的判斷和措施，其間隱含了嚴(yán)格依法判決有悖天理人情。于是，有的學(xué)者主張?jiān)V諸英美法官的技能和創(chuàng)造性來(lái)化解這一難題〔2〕，但蘇力教授認(rèn)為，在許霆案一審判決上，我不認(rèn)為問(wèn)題出在論證推理或解釋上，因此就不可能用這些手段來(lái)解救。法律推理、論證或解釋這些看似放之四海而皆準(zhǔn)的手段，不過(guò)是“看上去很美”〔3〕。

在許霆案的五份法院公文中，推理論證最弱的其實(shí)是廣東高院的二審判決書(shū)，它只用“亊實(shí)不清，證據(jù)不足”就否定了一審判決，但民眾和法學(xué)界都尊重了這一判決，因?yàn)檫@符合他們的期望，這可能預(yù)示著司法的妥當(dāng)性在于民意。

例二 孫偉銘案：2008年12月14日，孫偉銘無(wú)證醉酒駕車(chē)，在成都市外龍路口和四輛小轎車(chē)發(fā)生撞擊造成4死1傷。2009年7月22日，成都市中級(jí)人民法院一審以危害公共安全罪判處死刑，孫偉銘不服判決并提起上訴，9月4日四川高院對(duì)孫偉銘進(jìn)行二審，9月8日上午8點(diǎn)30分，四川省高院二審以危害社會(huì)公共安全罪判處孫偉銘無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。賀衛(wèi)方教授在評(píng)《孫偉銘案判決》指出，依據(jù)刑法第一一四條與一一五條，很明顯，從分類(lèi)學(xué)上說(shuō)，交通肇亊罪屬于危害公共安全罪的范疇，，但除非在某些完全突破交通肇亊罪構(gòu)成要件的情況下，駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)導(dǎo)致不特定人員死傷的犯罪才可以納入到危害公共安全罪之中，盡管本案受害人值得同情，醉酒駕車(chē)肇亊也亟待加以懲罰和遏制，但是法院對(duì)仼何范罪的處罰都必須嚴(yán)格依據(jù)法律，不可混淆有罪與無(wú)罪的界限，也不可在此罪與彼罪之間含糊其辭，這是罪刑法定原則的要求，更是通過(guò)法治保障人權(quán)的制度前提，遺憾的是，本案的審判正顯示出我們的司法決策存在著很大的隨意性〔4〕。在一些論者質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，我們不妨進(jìn)一步分析一下。

上述賀衛(wèi)方教授釆用文義解釋方法得出了現(xiàn)行刑法規(guī)范模糊的結(jié)論，孫偉銘之行為究竟是構(gòu)成交通肇亊罪還是危害公共安全罪，實(shí)難結(jié)論，于是釆用立法解釋?zhuān)捶ㄒ饨忉尰蜓馗锝忉專(zhuān)袼^的法意解釋非為探求歷史上的立法者于立法當(dāng)時(shí)的主觀意思，而是探求法律于今日應(yīng)有之合理意思，亦即客觀意思〔5〕。這并不是探求立法者或準(zhǔn)立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所欲實(shí)現(xiàn)的目的，以推知立法者的意思，所以在作法意解釋時(shí)，一切立法資料只是解釋法律之參考資料，必須依據(jù)現(xiàn)有觀念對(duì)立法資料予以評(píng)估，進(jìn)行價(jià)值判斷，以發(fā)現(xiàn)法律客觀的規(guī)范意旨，立法史及立法過(guò)程中之有關(guān)資料如一切草案，審議記錄，立法理由書(shū)等均不能為歷史解釋的主要依據(jù)，雖然法條因凝固而具有確定性和可預(yù)見(jiàn)性，但是“隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人民群眾對(duì)法律適用具有了新需求和新期待，產(chǎn)生了新的民意，即便法條本身未變，司法卻可以與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)于法條進(jìn)行新詮釋?zhuān)x于其更加符合民意和時(shí)代要求的新內(nèi)涵”〔6〕。所以，孫偉銘之行為也可能構(gòu)成危害公共安全罪。

“就產(chǎn)生兩類(lèi)客觀的目的論的解釋標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)迄至目前討論的各種標(biāo)準(zhǔn)，不能獲致毫無(wú)疑義的解答時(shí)，它們就會(huì)發(fā)生決定性作用。其一渉及被規(guī)整之亊物領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，連立法者也不能改變之實(shí)際的既存狀態(tài)，假使要合理立法的話，在作仼何規(guī)整時(shí)，他都必須考慮及此；另一類(lèi)則是一些法倫理的原側(cè)，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并表達(dá)出規(guī)整與法理間的意義關(guān)聯(lián)〔7〕”，所以在不同的可能解釋結(jié)果之間應(yīng)選擇具有妥當(dāng)性的解釋結(jié)論，這也是在文義、立法體系等解釋方法之后可供援引的一項(xiàng)解釋標(biāo)準(zhǔn)。隨著我國(guó)人囗增多，機(jī)動(dòng)車(chē)急劇增加和司機(jī)成分復(fù)雜化，醉酒駕車(chē)的社會(huì)危害性與日劇增，民眾對(duì)醉酒駕車(chē)反映強(qiáng)烈，在刑法相應(yīng)條款未作修改的情況下，司法實(shí)踐及時(shí)改變法律適用方向，由原來(lái)經(jīng)常適用的“交通肇亊罪”轉(zhuǎn)向“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，就是及時(shí)順應(yīng)了民意，滿足了社會(huì)發(fā)展的新需求，符合司法規(guī)律。

例三 吳英案：浙江億萬(wàn)富豪吳英因涉嫌吸收公眾存款，2009年12月金華市中級(jí)人民法院作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴，2011年4月7日浙江省高院開(kāi)始二審吳英案，2012年1月18日，浙江省高院對(duì)被吿人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回了吳英的上訴，維持對(duì)被吿人吳英的死刑判決。然而案件并沒(méi)有隨著它的二審宣判而結(jié)束，吳英再度被判死刑后，引發(fā)海內(nèi)外輿論廣泛關(guān)注，網(wǎng)民們對(duì)社會(huì)公平、死刑改革、民間資本出路、金融壟斷價(jià)值觀、標(biāo)準(zhǔn)觀等一系列問(wèn)題展開(kāi)一場(chǎng)罕見(jiàn)討論。一個(gè)普通案件迅速演變?yōu)橐黄鸱ㄖ蝸~件，就在吳英命懸一線之際，社會(huì)各界圍繞本案的討論如火如荼，吳英該不該死？輿論主流看法與法律判決截然相反，實(shí)屬罕見(jiàn)。2012年4月，最高法院未核準(zhǔn)吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高院重審。

吳英之行為是否構(gòu)成集資詐騙罪？辯護(hù)人認(rèn)為吳英的行為不符合刑法關(guān)于集資詐騙的規(guī)定，屬民間借貸糾紛。從刑法集資詐騙罪要件教義學(xué)分析，其界限非常模糊，得出結(jié)論顯屬價(jià)值判斷，即便構(gòu)成也屬罪不至死，這些仍屬政治性判斷，最高法院復(fù)核該案后，其查明的亊實(shí)和適用的法律與浙江高院一樣，僅以“綜合全案，不予核準(zhǔn)”來(lái)打發(fā)了浙江高院，這和許霆案廣東高院發(fā)回廣州中院重審有驚人的相似之處，最高法院作出如此選擇之決定，其背后有深刻的政治、經(jīng)濟(jì)原因，恰如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎說(shuō)：吳英的死刑是中國(guó)改革的倒退，吳英案意味著中國(guó)公民沒(méi)有融資的自由，在中國(guó)融資仍然是一種特權(quán)，而不是一種基本權(quán)利；并購(gòu)專(zhuān)家王巍：吳英案是惡法導(dǎo)致，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是“強(qiáng)盜經(jīng)濟(jì)”，改革的過(guò)程應(yīng)是恢復(fù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程；北京邦和財(cái)富研究所所長(zhǎng)韓志國(guó)說(shuō)：中國(guó)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)在的全部弊端在哪里？經(jīng)濟(jì)改革為什么改不下去？關(guān)鍵不僅在國(guó)家壟斷了資源，壟斷了企業(yè)，最重要的是國(guó)家壟斷了金融，金融壟斷是國(guó)家壟斷的總禍根，不打破這個(gè)金融壟斷，搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)絕不可能〔8〕。在他們看來(lái)，處死吳英就等于迫害改革者，難怪有吳英是罪犯還是先烈之辯？

最高法院由于承擔(dān)創(chuàng)制公共政策的史命，其價(jià)值判斷過(guò)程可不予論證，從上面判決背景可以看出，在所有的裁判方法中，效果方法是至關(guān)重要的�！霸诟鞣N方法躊躇難決時(shí)，最終決定裁判的往往是裁判的效果，即裁判效果往往是選擇裁判方法的最終評(píng)判者〔9〕”。恰如卡多佐所言，“無(wú)淪在哪個(gè)部門(mén)，這種方法（即社會(huì)學(xué)方法）都是碩果累累。即使看起來(lái)它不占主導(dǎo)地位，也總是留作備用。它是另外兩種方法（即歷史方法和傳統(tǒng)方法）之間的仲裁者，分析到最后，要由它決定選擇什么；它掂量相互競(jìng)爭(zhēng)的兩種方法的主張，為它們的權(quán)利設(shè)定邊界，對(duì)它們加以平衡，和緩和協(xié)調(diào)〔10〕”，所以，司法審判承擔(dān)反映和體現(xiàn)民意的職責(zé)，需要在審判過(guò)程中不斷地把民意吸收進(jìn)來(lái)，以此豐富和發(fā)展法律的內(nèi)容，使法律不斷地與時(shí)俱進(jìn)，不斷地滿足人民群眾的新需求，新期待。法律方法只是輔助實(shí)體或?qū)嶋H問(wèn)題的有效解決，其本身不具有獨(dú)立和主導(dǎo)意義，不能夸大其地位和作用，在實(shí)際應(yīng)用中應(yīng)避免本末倒置。

時(shí)代需求、主流道德等往往都是民意的重要載體，需要從民意當(dāng)中進(jìn)行發(fā)掘，最高法院關(guān)注以民意方式表現(xiàn)出的社會(huì)共識(shí)。司法最終的正當(dāng)性在于民意，法官對(duì)民意的吸納可能是被動(dòng)的，甚至可能是被迫，不是信息和知識(shí)的，而更多的是情感和態(tài)度�！耙豁�(xiàng)不合民意的裁判，一個(gè)可能導(dǎo)致群眾嘩然的裁判，一個(gè)人民群眾普遍不能接受的裁判，很可能是不適當(dāng)?shù)牟门�，是一個(gè)法律效果同樣不好的裁判，也是不符合法律的實(shí)質(zhì)性要求的裁判。因此民意是我們準(zhǔn)確把握裁判效果，決定裁判方向的重要依托，也是檢測(cè)裁判結(jié)論妥當(dāng)性的重要標(biāo)尺〔11〕”。孫偉銘案倘若裁判結(jié)果明顯為全社會(huì)的公認(rèn)觀念不能接受，或者按照一般社會(huì)觀念衡量是明顯荒謬和脫立實(shí)際的，我們就需要矯正這樣的裁判結(jié)果或者改變法律適用方向；許霆案在重審中，在衡量社會(huì)危害性時(shí)，是充分考量了社會(huì)的普遍認(rèn)識(shí)和感覺(jué)，也即社會(huì)的公平正義感；吳英案是考量了廣大人民強(qiáng)烈要求進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的愿望。

刑法的適用不可能僅僅是純粹的刑法條文的邏輯演繹，將影響裁判的社會(huì)因素納入法律適用之中，使法律適用符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)情勢(shì)和社會(huì)需求，是裁判妥當(dāng)性的必然要求，盡管我國(guó)奉行嚴(yán)格的法定主義，裁量仍具由較大空間。在難辦案件中，法官無(wú)論使用怎樣的法律方法，都得考量裁判的妥當(dāng)性，其中重要的因素就包含民意。

結(jié)語(yǔ)

司法要考慮民意的觀點(diǎn)和實(shí)踐歷來(lái)有之，只是表達(dá)方式在不同社會(huì)類(lèi)型，不同時(shí)代有所不同。司法必須回應(yīng)法律上一個(gè)永恒的問(wèn)題——如何協(xié)調(diào)法律與民意，要防止把大眾化情緒等同民意，吸納民意不是對(duì)民意中判斷性和情緒性因素的簡(jiǎn)單妥協(xié)與接納，重要的是對(duì)民意中包含的與妥善決定相關(guān)的信息的有效吸納，司法判決的妥當(dāng)性最終取決民意，法律方法起輔助作用。
注釋?zhuān)?/p>

〔1〕參見(jiàn)高艷東：“從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析”，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第457頁(yè)以下。

〔2〕參見(jiàn)陳瑞華：“許霆案的法治標(biāo)本意義”，載《南方周末》2008年1月17日；賀衛(wèi)方：“許霆案：法官何以說(shuō)理？”，載《南方周末》2008年1月24日法治版。

〔3〕蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料》法理學(xué)、法史學(xué)2009年第6期，第11頁(yè)。

〔4〕賀衛(wèi)方：評(píng)孫偉銘案判決，http ：view news qq com2012年5月4日14時(shí)訪問(wèn)。

〔5〕梁慧星：《民法解釋學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第219頁(yè)。

〔6〕孔祥�。骸稄乃痉ǖ膶傩钥磳徟信c民意的關(guān)系》，載《中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料》訴訟法、學(xué)司法制度2011年第4期，第55頁(yè)。

〔7〕〔德〕拉倫茨，《法學(xué)方法論》商務(wù)印書(shū)館，2003年9月第1版，第211頁(yè)。

〔8〕吳英案評(píng)論，http： www baidu com 2012年5月4日15點(diǎn)訪問(wèn)。

〔9〕同上〔6〕第53頁(yè)。

〔10〕〔美〕本杰明N卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館，1998年版，第6頁(yè)。

〔11〕同上〔6〕第54頁(yè)。

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