本文關(guān)鍵詞：濫用職權(quán)罪，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

 作者：吳飛飛 文章來源：《南京大學(xué)法律評論》2013年第2期

《刑法》第397條第1款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。從刑法的條文表述來看，其是采取一種簡單罪狀①的規(guī)定模式，正是這樣一種規(guī)定模式使得理論界和實(shí)務(wù)部門對本罪的客觀行為表現(xiàn)上認(rèn)識上很不統(tǒng)一，這種認(rèn)識上的分歧也直接導(dǎo)致了對濫用職權(quán)罪相關(guān)問題的理解和運(yùn)用，如本罪的成立范圍怎樣把握、本罪的主觀方面如何認(rèn)識、本罪與玩忽職守罪的區(qū)分，等等。
一、“濫用職權(quán)”行為表現(xiàn)方式觀點(diǎn)述評
正如前文所言，刑法條文僅將濫用職權(quán)罪的客觀行為表述為“濫用職權(quán)”，然而具體哪些行為屬于濫用職權(quán)并非是一個不證自明的概念，從相關(guān)司法解釋及學(xué)者間的不同主張即可見一斑。
《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(1999年9月，以下簡稱“《立案標(biāo)準(zhǔn)(試行)》”)第2條針對濫用職權(quán)罪的界定，闡釋了濫用職權(quán)的表現(xiàn)：“超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)”。這實(shí)際上是從兩個方面界說濫用職權(quán)：(1)超越職權(quán)而違規(guī)；(2)違規(guī)而行使職權(quán)。其后，《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(2006年7月，以下簡稱“《立案標(biāo)準(zhǔn)》”)，在濫用職權(quán)罪的界定上，重申了上述《立案標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的表述，固然其所認(rèn)定的濫用職權(quán)同樣表現(xiàn)為上述《立案標(biāo)準(zhǔn)(試行)》所述的兩個方面。
即使有了這個相對明確的關(guān)于濫用職權(quán)內(nèi)涵的界定，學(xué)術(shù)界對此問題卻并沒有達(dá)成一致共識�？傮w而言，對濫用職權(quán)罪的客觀表現(xiàn)方式有兩分法、三分法和四分法幾種觀點(diǎn)。
采取二分法的學(xué)者主要是以前述《立案標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù)，認(rèn)為濫用職權(quán)行為主要表現(xiàn)為：一是行為人不依法律規(guī)定的權(quán)限和程序，非法地行使本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力；二是行為人超越其職權(quán)實(shí)施某種危害社會的行為。②此為通說。作為統(tǒng)編教材的通說后來對此也有所修正，但還是認(rèn)為可以從兩方面來理解濫用職權(quán)罪中的“濫用職權(quán)”行為：一是行為人非法行使職權(quán)或者不履行職責(zé)；二是行為人任意擴(kuò)大自己的職務(wù)權(quán)限，超越職權(quán)實(shí)施某種危害社會的行為。③這種修正還是以《立案標(biāo)準(zhǔn)》為基礎(chǔ)的兩分法，主要是認(rèn)為濫用職權(quán)罪可以由不作為構(gòu)成。
主張三分法的論者主要是基于濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)別，以及認(rèn)為濫用職權(quán)應(yīng)當(dāng)包括不作為方式，將濫用職權(quán)的情形分為三種。至于具體劃分為哪三種行為表現(xiàn)則主張不一。一種主張認(rèn)為濫用職權(quán)行為可以表現(xiàn)為如下三種行為方式：一是擅權(quán)妄為，即行為人不正當(dāng)?shù)匦惺棺约郝殑?wù)范圍內(nèi)的權(quán)力；二是超越職權(quán)，即行為人超出了職務(wù)權(quán)限處理了其無權(quán)處理的事項(xiàng)；三是不履行自己的職責(zé)，即表現(xiàn)為職務(wù)上的不作為。④另一種觀點(diǎn)認(rèn)為濫用職權(quán)行為的三種行為方式包括：行為人濫用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力的行為；行為人超越職權(quán)的行為；行為人違反特定程序行使職權(quán)的行為。⑤
贊同四分法的學(xué)者認(rèn)為：基于司法實(shí)踐中濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)，將濫用職權(quán)的情形列為四種：一是超越職權(quán)，擅自決定或處理沒有具體決定、處理權(quán)限的事項(xiàng)；二是玩弄職權(quán)，隨心所欲地對事項(xiàng)作出決定或者處理；三是故意不履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，或者說任意放棄職責(zé)；四是以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，不正確地履行職責(zé)。⑥
應(yīng)當(dāng)說對濫用職權(quán)行為的判定直接決定了司法實(shí)踐中個案的是否成立，因此這一問題很有研究的必要；而正如上所列舉的，正是這樣一個似乎不證自明的問題(立法只是通過簡單罪狀的方式規(guī)定了“濫用職權(quán)”四個字，似乎在立法者看來何謂濫用職權(quán)并非難事)從司法解釋到學(xué)者間的爭論眾說紛紜，莫衷一是。
通過對如上諸觀點(diǎn)的分析和梳理，筆者認(rèn)為爭議焦點(diǎn)主要集中在兩個主要的問題上：第一，濫用職權(quán)行為可否由不作為完成?第二，作為濫用職權(quán)罪基本行為表現(xiàn)之一的超越職權(quán)行為內(nèi)涵如何把握，有待進(jìn)一步闡明。⑦
二、濫用職權(quán)罪可由不作為構(gòu)成
濫用職權(quán)罪可否由不作為構(gòu)成，不僅決定了濫用職權(quán)罪的成立，也關(guān)涉本罪與玩忽職守罪的分野。
[案例一]　被告人原廣西南丹縣委書記萬某、縣長唐某、副書記莫某、副縣長韋某。2001年7月，南丹某煤礦發(fā)生特大透水事故，造成幾十名工人被困于井下，生死未卜。該縣幾位主要領(lǐng)導(dǎo)萬某、唐某、莫某、韋某接到報告后，沒有立即向上級通報情況，而是秘密策劃瞞報該事故。于是他們公然違反有關(guān)特大事故報告程序的規(guī)定，對事故隱瞞不報，也不及時組織搶險、調(diào)查，后來在有關(guān)新聞媒體聞訊前來采訪時，他們指使某些人員阻撓、干擾，試圖繼續(xù)隱瞞，結(jié)果由于搶救工作不力，使整個事故的傷亡總數(shù)上升到60余人，造成了極為惡劣的社會影響。⑧
本案中的犯罪嫌疑人實(shí)際上并沒有履行法律要求其及時向上級通報情況和組織搶險等的行為而造成事故損失的擴(kuò)大，這屬于一種不作為，因此行為人濫用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力是否包括故意放棄職守的行為?這一問題也可以表達(dá)為濫用職權(quán)行為是否僅限于作為，不作為不構(gòu)成濫用職權(quán)?對此學(xué)界存在兩種截然對立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為也即故意放棄職守的行為是濫用職權(quán)的一種表現(xiàn)形式。⑨另一種觀點(diǎn)則相反，認(rèn)為濫用職權(quán)行為只能是作為，故意放棄職守的行為不屬于濫用職權(quán)。⑩理由是：其一，濫用職權(quán)與放棄職守具有不同的含義，前者是已經(jīng)行使了職權(quán)，即作為；而后者則是未履行職責(zé)，即不作為。既然有職不守，有權(quán)不用，何來濫用之說?其二，從行政訴訟的角度看，在濫用職權(quán)案件中，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是被訴具體行政行為是否合法或適當(dāng)；在行政不作為(含放棄職守)案件中，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是被告是否具有相應(yīng)的法定職責(zé)和是否存在不履行或拖延履行法定職責(zé)的事實(shí)。對于濫用職權(quán)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為，對于行政不作為人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告在一定期限內(nèi)履行。根據(jù)我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將故意放棄職守的行為確認(rèn)為濫用職權(quán)既不合法，也不科學(xué)；其三，從犯罪特征看，故意放棄職守與過失放棄職守同屬于玩忽職守的行為，不應(yīng)將犯罪客觀方面特征迥異的濫用職權(quán)行為與故意放棄職守的行為合二為一，硬性結(jié)合為一個罪名。
就目前理論和司法實(shí)踐來看，主張濫用職權(quán)的行為方式包括不作為基本已經(jīng)成為共識，但是，不可否認(rèn)，如上否定說的幾點(diǎn)理由也有一定的說服力，不得不引起我們重視：
其一，濫用職權(quán)與放棄職守并非如論者所言必須是“一個為作為，一個為不作為”(論者實(shí)際上是先把濫用職權(quán)與放棄職守進(jìn)行了對立式二元劃分，然后再對其各自作出作為與不作為的判斷，這是一種循環(huán)論證)；有職不守和有權(quán)不用也是一種“濫用”。這里涉及對濫用職權(quán)的理解問題。濫用職權(quán)實(shí)際上包含兩個方面的內(nèi)容，即“濫用”、“職權(quán)”。有學(xué)者根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，認(rèn)為“濫用”是指胡亂地、過度地使用。濫用職權(quán)可以理解為胡亂地、過度地使用職權(quán)。既然是胡亂地或者說過度地使用，顯然放棄使用并非“濫用”。但是這只是一般日常生活意義上的理解，尚不能作為濫用職權(quán)的科學(xué)定義。或者說我們并不能只以“詞典”上的解釋直接照搬到刑法適用中來。雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實(shí)含義。事實(shí)上，不管是采取主觀的解釋，還是采取客觀的解釋，都不是單純通過法條文字揭示刑法的真實(shí)含義。(11)因此，不能以濫用一詞的通常含義指稱為胡亂地或者過度地使用就當(dāng)然地認(rèn)為只能為積極作為，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合“職權(quán)”之義以及濫用職權(quán)罪所要保護(hù)的具體法益來進(jìn)一步判斷。
所謂職權(quán)應(yīng)當(dāng)包括職責(zé)和權(quán)力兩層含義。一般而言，對權(quán)力的濫用均表現(xiàn)為積極地作為，但如果行為人能夠履行職責(zé)而故意放棄，實(shí)際上就是以不作為的方式運(yùn)用了自己的“職權(quán)”，只不過這種職權(quán)的運(yùn)用背離了國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的宗旨，而且這種故意放棄履行職責(zé)的行為也侵犯了職務(wù)行為的正當(dāng)性和公眾對國家行政、司法權(quán)力行使公正性的信賴感這一濫用職權(quán)罪所保護(hù)的國家法益，因而構(gòu)成濫用職權(quán)行為。如果在刑法理論上不承認(rèn)不純正不作為犯可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪，就會錯誤理解濫用職權(quán)罪的本質(zhì)，沒有合理解釋刑法，沒有考慮放棄職守行為可能產(chǎn)生的法益侵害性。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員在自然災(zāi)害、突發(fā)事件、重大責(zé)任事故發(fā)生后，不正確履行職責(zé)，違反有關(guān)特大事故報告程序的規(guī)定，故意對特大礦山安全事故隱瞞不報，亦不及時組織搶險、調(diào)查，造成惡劣社會影響的，即構(gòu)成濫用職權(quán)罪。(12)有學(xué)者從不作為的故意放棄職守與作為的積極濫施權(quán)力兩種行為后果進(jìn)行比較，也得出了濫用職權(quán)包括不作為的情形：就瀆職犯罪而言，如果一個監(jiān)獄的干警，利用監(jiān)管罪犯的職務(wù)之便，故意在值班時打開了監(jiān)舍窗戶，指使關(guān)押的罪犯甲逃跑；而另一個監(jiān)獄干警，在值班時，眼見在押罪犯乙逃走，既不報告也不追捕，同樣可致其逃脫。這就是說，利用職務(wù)之便，無論是作為或不作為，都可以達(dá)到私放罪犯的目的，發(fā)生罪犯逃脫監(jiān)管的后果。(13)
[案例二]　被告人趙某在擔(dān)任北京市公安局預(yù)審員期間，于1998年4月至8月，利用承辦復(fù)查胡某某等人涉嫌故意傷害一案的職務(wù)便利，在查清胡某某指使王某某、張某某、姚某某傷害張某某致其重傷的事實(shí)后，不遵從北京市公安局將胡某某涉嫌故意傷害案的卷宗材料移送至北京市公安局東城分局進(jìn)行追訴的指令，擅自將上述卷宗材料予以滯留，并將該案部分卷宗材料轉(zhuǎn)移至其家中，致使胡某某僅因犯銷贓罪于1999年10月被北京市第二中級人民法院判處有期徒刑三年，其所涉嫌故意傷害罪的刑事責(zé)任未被追究。胡某某于2001年3月刑滿釋放后，在北京市順義區(qū)又實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織、故意傷害、尋釁滋事、敲詐勒索等犯罪行為，嚴(yán)重破壞了當(dāng)?shù)氐纳鐣钪刃�，造成惡劣影響。北京市第二中級人民法院判決書認(rèn)定被告人構(gòu)成濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年。
如上案例的定性沒有問題，(14)被告人趙某沒有按照相關(guān)指令履行移交案件卷宗的職責(zé)，導(dǎo)致相關(guān)案件沒有得到有效追究，符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成。
這里尤其需要注意一點(diǎn)的便是要嚴(yán)格區(qū)分不作為的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪之間的界限，因?yàn)橥婧雎毷囟啾憩F(xiàn)為對職守的草率和不認(rèn)真履行，本質(zhì)上也是一種不作為。二者的區(qū)分還是在行為人的主觀方面(具體見下文)。
其二，雖然如論者所言，從行政訴訟的角度看，濫用職權(quán)與行政不作為(含故意放棄職守)案件的爭議焦點(diǎn)和司法審查結(jié)果完全不同(15)，但這并不意味著在刑法中不能將故意放棄職守的行為看做是濫用職權(quán)。這實(shí)際上涉及對刑法與其他部門法之間關(guān)系的認(rèn)識和把握。刑法與行政法等其他法律屬于不同的法律部門，其立法目的、作用及法律責(zé)任并不相同，因此對于不同行為出現(xiàn)不同處理結(jié)果是很自然的事情。即使是對同一行為，不同的法律部門予以不同的對待也是正常的現(xiàn)象，因而不能以行政訴訟法中濫用職權(quán)行為與故意放棄職守的行為存在區(qū)別就否定刑法中故意放棄職守的行為不是濫用職權(quán)行為。(16)如果按照該種觀點(diǎn)的思路，似乎作為違反行政法的相關(guān)行政違法行為都應(yīng)當(dāng)有一個相對應(yīng)的罪名(至少是某一犯罪的行為構(gòu)成中存在對應(yīng)性規(guī)定)，包括主要證據(jù)不足的，適用法律、法規(guī)錯誤的，違反法定程序等的違法行政行為在造成重大損失后都應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定為不同罪名或者不同的行為構(gòu)成，如此一來，刑法條文將過于繁冗。其實(shí)，從刑法作為其他部門法的保護(hù)法這一屬性而言，并不要求也毫無必要將其他部門法所規(guī)定的違規(guī)行為都一一對應(yīng)式的明確規(guī)定下來，這并不會造成打擊上的漏洞，無論是證據(jù)不足作出行政行為，還是適用法律、法規(guī)錯誤，抑或是違反法定程序作出行政行為都違反了行政權(quán)力行使的宗旨，破壞了民眾對行政權(quán)公正行使的信賴，造成嚴(yán)重后果的都可以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。
其三，從犯罪特征上看，顯然玩忽職守并不包含故意放棄職守的行為，既然對職守持有一種“玩忽”——隨意、草率、不認(rèn)真履行、不正確對待的態(tài)度，又怎會是故意放棄呢?二者表達(dá)行為人的主觀心理是截然不同的。
其四，從刑法條文間的相互關(guān)系也可以從一定意義上印證故意放棄職守的濫用職權(quán)屬性�！缎谭ā返�397條第1款所規(guī)定的濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。第2款規(guī)定的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是指特殊濫用職權(quán)罪，如徇私枉法罪、濫用判決、裁定執(zhí)行權(quán)罪、私放在押人員罪、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、放行偷越國(邊)境人員罪、幫助犯罪分子逃避處罰等濫用職權(quán)性質(zhì)的犯罪，一般認(rèn)為，都是既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成的犯罪。如海關(guān)工作人員對該放行的貨物，濫用權(quán)力，故意不予放行，對不該放行的貨物，卻放任不管，予以放行；商檢人員徇私舞弊，對明知是不合格的商品，濫用職權(quán)不予檢驗(yàn)；邊防人員對偷越國(邊)境人員，讓其偷越予以放行，等等。雖然《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪是普通的濫用職權(quán)罪，第399條以后規(guī)定的為特殊的濫用職權(quán)罪，適用罪名時要按照特別法確定罪名；但是，畢竟這些罪名是第397條濫用職權(quán)罪的分解，均屬于濫用職權(quán)的性質(zhì)。這就足以證明，濫用職權(quán)罪可以由不作為方式構(gòu)成。這里還涉及一個特別法與普通法之間的關(guān)系問題，一般而言，普通法意義上的犯罪在犯罪構(gòu)成上應(yīng)當(dāng)包含特別法意義上的犯罪，特別法上的犯罪只是發(fā)生在特殊領(lǐng)域或者在普通法的構(gòu)成基礎(chǔ)上又具備特別的構(gòu)成要素，反之則不成立。因此，濫用職權(quán)罪可以由不作為構(gòu)成。
三、對超越職權(quán)的理解
(一)濫用職權(quán)是否包括超越職權(quán)?
這個問題的解答直接決定了一部分超越職權(quán)性質(zhì)的行為能否以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任。就此問題，由于有了《立案標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，似乎已經(jīng)明確。但是在學(xué)界卻不乏爭論。
有的學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)，亦即過度使用職權(quán)，必須以本人現(xiàn)有的職權(quán)為基礎(chǔ)，而不是任意處理與本人職權(quán)毫無關(guān)系的其他問題，換句話說，所謂越權(quán)，是指本來屬于行為人職務(wù)有權(quán)處理的事項(xiàng)，但是，在實(shí)體上或者程序上超越其職務(wù)上有權(quán)處理的制度。(17)還有學(xué)者對該觀點(diǎn)進(jìn)行了進(jìn)一步闡述，認(rèn)為，如果從形式(外觀)和內(nèi)容(內(nèi)在)的角度對行使職權(quán)的行為進(jìn)行劃分，可以分為形式合法+內(nèi)容合法、形式合法+內(nèi)容違法、形式違法+內(nèi)容違法三類。其中形式違法是指行為人實(shí)施與職權(quán)毫無關(guān)聯(lián)的行為(如橫向越權(quán)行為)；內(nèi)容違法是指行為人實(shí)施職權(quán)的過程中存在程序越權(quán)行為或者實(shí)體上縱向越權(quán)行為、地域越權(quán)行為，還包括具有不正當(dāng)目的行使職權(quán)行為。濫用職權(quán)罪中的“濫用職權(quán)”行為，僅指形式合法而內(nèi)容違法的行為。(18)
這種觀點(diǎn)實(shí)際上是對濫用職權(quán)罪的構(gòu)成采取一種限制論的立場，即只有對行為主體依據(jù)相關(guān)規(guī)定本應(yīng)享有的職權(quán)的濫用才構(gòu)成本罪。如果按照這一思路，則很多實(shí)踐中的濫用職權(quán)行為無法得到有效懲治。如前所述，在行政法領(lǐng)域，由法院依據(jù)《行政訴訟法》而判處違法的行政行為包含若干種情形，其中就包括超越職權(quán)的違法，對該種行政違法行為法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。如果這種超越職權(quán)性質(zhì)的行政違法行為造成嚴(yán)重后果的，且又不符合其他相關(guān)具體犯罪的規(guī)定，則按此觀點(diǎn)就不應(yīng)當(dāng)作為犯罪對待，顯然放縱了該類行為。
判斷超越職權(quán)是否屬于濫用職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)首先明確刑法規(guī)定濫用職權(quán)罪的立法目的為何，或者說刑法緣何要打擊國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為。濫用職權(quán)行為是一種與其職權(quán)相關(guān)的行為，同時也是一種違反職務(wù)行為宗旨的行為。國家機(jī)關(guān)工作人員代表國家依法行使其職權(quán)，其目的在于執(zhí)行國家職能，貫徹實(shí)施國家的法律、法規(guī)與政策，以維護(hù)社會秩序，增進(jìn)社會福祉。為確保這一目的的實(shí)現(xiàn)，國家設(shè)置了層次不同的機(jī)構(gòu)，并根據(jù)其所承擔(dān)的社會任務(wù)配置相應(yīng)的權(quán)能，由相應(yīng)的工作人員具體實(shí)施。為了使國家機(jī)關(guān)工作人員能正確合理地行使職權(quán)，國家有關(guān)機(jī)關(guān)制定、頒布了一系列法律、法規(guī)和規(guī)章來規(guī)范、約束其工作人員的職務(wù)行為。這些規(guī)定既是國家機(jī)關(guān)工作人員行使和運(yùn)用各自職權(quán)的法律依據(jù)和保障，也是其職務(wù)行為的界限、范圍和行動的準(zhǔn)則。因此，正當(dāng)、合理運(yùn)用職權(quán)是對國家機(jī)關(guān)工作人員行為的基本要求。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，有的國家機(jī)關(guān)工作人員忘記了自己所負(fù)的法定責(zé)任與義務(wù)，將自己視為特殊公民，隨意運(yùn)用人民賦予他的權(quán)力，甚至在行使權(quán)力的過程中任意超越職務(wù)權(quán)限，擅自決定或者處理其無權(quán)決定處理的事項(xiàng)，從而妨害了國家機(jī)關(guān)的正常管理活動和秩序，而且濫用職權(quán)的結(jié)果還會給公共財產(chǎn)、國家和人民造成不可估量甚至是無法彌補(bǔ)的損害。可見，國家機(jī)關(guān)工作人員正當(dāng)、合理運(yùn)用其所負(fù)有的職權(quán)是實(shí)現(xiàn)國家目的的基本手段，也是其職務(wù)行為的根本宗旨。任何濫用職權(quán)的行為都是違反職務(wù)行為宗旨的行為，或者說與其職務(wù)行為的宗旨相悖。(19)正如日本學(xué)者大谷實(shí)所主張，本罪是對對國民具有在法律或事實(shí)上造成不利效果的特別權(quán)限的公務(wù)員，濫用其職權(quán)，結(jié)果侵害國民的自由、權(quán)利的情況進(jìn)行處罰的規(guī)定，目的是對公務(wù)的妥當(dāng)性和個人的利益進(jìn)行保護(hù)，因此，只要非法實(shí)施了對國民造成不利后果的侵害國民自由、權(quán)利的職權(quán)行為，就是濫用行為。該行為是否具有行使職權(quán)的外觀，是否屬于左右對方意思對其施加影響的行為，在所不問。(20)
綜上，從行政法治以及刑法作為保障法的地位而言，應(yīng)當(dāng)對濫用職權(quán)行為采取一種廣義的觀點(diǎn)，即將國家機(jī)關(guān)工作人員違背行使行政權(quán)力宗旨而濫施行政職權(quán)造成嚴(yán)重后果的行為都作為濫用職權(quán)罪來對待。
(二)超越權(quán)限范圍行使職權(quán)應(yīng)當(dāng)有一定限制
在明確了濫用職權(quán)包括越權(quán)行為之后，進(jìn)一步要解決的問題就是何謂“越權(quán)”，是否只要國家機(jī)關(guān)工作人員行使了自己職權(quán)范圍之外的其他職權(quán)都可作為濫用職權(quán)?
1.越權(quán)行為應(yīng)否需要有一定的“本權(quán)”相對應(yīng)
[案例三]　張某，某國有貿(mào)易公司(以下簡稱“國有公司”)黨委委員，同時任該國有公司出資設(shè)立的一集體企業(yè)的法定代表人、經(jīng)理。集體企業(yè)成立于20世紀(jì)90年代初，其員工也是總公司員工，參加總公司內(nèi)部承包經(jīng)營。后來，因經(jīng)營不善、出現(xiàn)嚴(yán)重債務(wù)問題，國有公司決定集體企業(yè)停止經(jīng)營，由張某負(fù)責(zé)清理債務(wù)。在停業(yè)清債期間，張某為了繼續(xù)做生意，遂向李某借款100萬元，用于企業(yè)經(jīng)營、還貸款、還借款利息以及支付工人工資、差旅費(fèi)等。后來，李某急需用錢，多次催張某還錢。因無力償還，張某提出由國有公司擔(dān)保，李某同意。2006年3月，因其他經(jīng)濟(jì)糾紛，國有公司被起訴承擔(dān)連帶責(zé)任，遂委托張某代表國有公司參加訴訟。張某利用去國有公司辦公室在授權(quán)委托書上蓋章的機(jī)會，在另外一張空白信箋上騙蓋了國有公司公章。同年5月，在債務(wù)到期前，張某利用私自留存的蓋有國有公司公章的空白信箋，冒用國有公司名義向李某出具了擔(dān)保書。借款到期后，由于集體企業(yè)無力償還債務(wù)，李某遂向法院起訴。法院判決擔(dān)保合同有效，國有公司承擔(dān)連帶責(zé)任，負(fù)責(zé)償還集體企業(yè)債務(wù)。(21)
有學(xué)者認(rèn)為，超越職權(quán)，必須以行為人現(xiàn)有的職權(quán)為基礎(chǔ)，而不能指行為人處理與本人職權(quán)毫無關(guān)聯(lián)的其他事務(wù)。本案中，張某騙蓋公章、私自書寫擔(dān)保書的行為與其職權(quán)沒有關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。也有學(xué)者對此提出相反看法，認(rèn)為張某騙蓋國有公司公章，私填擔(dān)保書的行為屬于濫用職權(quán)行為，且給國有公司造成了重大損失，其濫用職權(quán)行為與國有公司損失之間具有直接的因果關(guān)系，因此張某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
這兩種觀點(diǎn)都存在一定問題，其中否定論者認(rèn)為超越職權(quán)型的濫用職權(quán)罪在成立上應(yīng)當(dāng)有一定限制，即行為人的越權(quán)應(yīng)當(dāng)與其本來職權(quán)具有一定關(guān)系，但是應(yīng)當(dāng)怎樣表述或者限定這種關(guān)系特征并沒有具體闡述(這也是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)之一)。肯定論者對前述以關(guān)系特征限定超越職權(quán)的范圍提出了反對，認(rèn)為在行為主體適格的前提下，行為人實(shí)施了職權(quán)以外的行為且造成了嚴(yán)重后果即應(yīng)當(dāng)定罪，實(shí)際上這反映了司法實(shí)踐中對瀆職類犯罪在認(rèn)定上的一種慣性思維：出現(xiàn)重大損失——行為主體適格——存在一定過錯——有一定的行為表現(xiàn)，四個要件齊備就追究行為人的刑事責(zé)任(受四要件理論的影響，實(shí)踐中的基本定罪思路即是從案件事實(shí)中尋找犯罪構(gòu)成的四個要件，如果四個要件基本湊齊則認(rèn)定犯罪成立，這種機(jī)械的“拼積木式”的犯罪認(rèn)定過程忽視了四要件之間的邏輯關(guān)系，容易造成隨意出入人罪)。這種泛化地把握超越職權(quán)的范圍也不可取，容易造成打擊面太大。
2.越權(quán)行為范圍的具體劃定
具體什么樣的越權(quán)行為屬于濫用職權(quán)罪的行為內(nèi)容，學(xué)者們也通過各種渠道進(jìn)行限定且觀點(diǎn)不甚相同。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超越職權(quán)可以表現(xiàn)為“侵犯本領(lǐng)域內(nèi)其他部門或其他人的有權(quán)限的同質(zhì)超越職權(quán)行為”和“侵犯毫無關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域或部門，但仍有職務(wù)行為前提與基礎(chǔ)的無權(quán)限超越職權(quán)”兩種行為形式。就前者來說，行為人原有職權(quán)和其所超越的職權(quán)性質(zhì)沒有改變，但超越了法律所賦予的限度或范圍，如審批數(shù)量的限度、貸款數(shù)額的限度等。而就后者來說，則行為原有職權(quán)與其所超越職權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化，屬于無權(quán)限。其超越職權(quán)部分的職權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容與行為人本職職權(quán)毫無聯(lián)系。不過，行為人本職職權(quán)是其超越本職職權(quán)性質(zhì)而濫用職權(quán)的前提和基礎(chǔ)，沒有原職權(quán)基礎(chǔ)，就沒有后來的越權(quán)行為。該論者又進(jìn)一步指出，在無權(quán)限超越職權(quán)的行為中，其本職職權(quán)性質(zhì)與越權(quán)性質(zhì)雖不相同，但行為人所具有的本職職權(quán)卻對其超越職權(quán)行為具有直接影響力。所謂直接影響力是指超越職權(quán)的行為必須利用職務(wù)權(quán)力影響力的特性，或是行使本職職權(quán)后產(chǎn)生的附帶行為。所謂利用特性的行為是指行為人利用其特定公務(wù)人員的身份和其職權(quán)地位與權(quán)力，干預(yù)或擅行其他領(lǐng)域事務(wù)。如公安人員在他人請求下幫助討債，在并沒有非法拘禁行為或故意傷害等行為的前提下，應(yīng)該成立濫用職權(quán)，因?yàn)槠渚斓纳矸莺蜋?quán)力有著特殊的威懾力和強(qiáng)制力，但其濫用這種權(quán)力卻是違法的，甚至是犯罪的行為。而所謂附帶行為則是指行為人對其在行使本職職權(quán)過程中發(fā)生的事項(xiàng)再行行使“權(quán)力”，而事實(shí)上，后一行使權(quán)力行為為超越職權(quán)行為。(22)
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，超越職權(quán)的行為主要有以下三種類型：(1)橫向越權(quán)，是指國家機(jī)關(guān)工作人員行使了應(yīng)由其他機(jī)關(guān)工作人員行使的權(quán)力，如公路管理部門對超車超速等違反道路交通管理秩序的行為進(jìn)行處罰，即是對公安交警部門權(quán)力的“侵入”，屬于橫向越權(quán)。(2)縱向越權(quán)，是指具有上下級隸屬關(guān)系的同一性質(zhì)但不同級別國家機(jī)關(guān)之間的越權(quán)，如《土地管理法》對縣級以上人民政府審批土地的權(quán)限都作了明確規(guī)定。如果縣級人民政府工作人員超出其所能審批土地的數(shù)額限制，行使了應(yīng)由上級市人民政府審批的權(quán)限，則屬于縱向越權(quán)�？v向越權(quán)既包括上級對下級職責(zé)范圍內(nèi)的工作濫用指令，也包括下級對上級職權(quán)范圍的侵犯。另外，按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)由集體研究決定的事務(wù)，個人擅自作主決定處理的行為也是一種縱向越權(quán)的行為。(3)地域上的越權(quán)，是指甲地國家機(jī)關(guān)工作人員行使了應(yīng)由乙地國家機(jī)關(guān)工作人員行使的職權(quán)。如A縣公安機(jī)關(guān)工作人員對于發(fā)生在本轄區(qū)外的B縣的刑事案件擅自進(jìn)行偵查的行為即是對B縣公安機(jī)關(guān)刑事偵查權(quán)的侵入，屬于地域上的越權(quán)。(23)
第三種觀點(diǎn)主張四分說，認(rèn)為職權(quán)濫用的違規(guī)越權(quán)，主要表現(xiàn)為如下情形：(1)公職人員職權(quán)活動橫向超越職權(quán)：國家機(jī)關(guān)工作人員在其職權(quán)活動中，超越其職權(quán)范圍而實(shí)施本屬其他系統(tǒng)單位的職權(quán)行為。例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員在收繳稅款過程中，將暴力抗稅情節(jié)嚴(yán)重的納稅人，自行非法予以拘押在此，收繳稅款雖是行為人的職權(quán)，行為人也是基于這一職權(quán)活動而關(guān)押納稅人，但是對于暴力抗稅構(gòu)成犯罪的納稅人采取強(qiáng)制措施，本應(yīng)由公安司法機(jī)關(guān)依法進(jìn)行，行為人擅自關(guān)押納稅人系屬違規(guī)越界行使了作為其他系統(tǒng)單位的公安司法的職權(quán)。(2)公職人員職權(quán)活動縱向超越職權(quán)：國家機(jī)關(guān)工作人員在其職權(quán)活動中，超越其職權(quán)范圍而實(shí)施本屬同一系統(tǒng)單位其他部門的職權(quán)行為。例如，在刑罰執(zhí)行過程中，獄政監(jiān)管人員對于罪犯，不經(jīng)省級監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而擅自決定監(jiān)外執(zhí)行。在此，提出監(jiān)外執(zhí)行的書面意見確是行為人的職權(quán)，但是監(jiān)外執(zhí)行最終應(yīng)由省級監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，行為人擅自決定監(jiān)外執(zhí)行系屬違規(guī)越界行使了作為同一系統(tǒng)單位的省級監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的職權(quán)。(3)公職人員職權(quán)活動超越不同性質(zhì)職權(quán)：國家機(jī)關(guān)工作人員在其職權(quán)活動中，超越其職權(quán)范圍而實(shí)施與其職權(quán)具有不同性質(zhì)的本屬其他部門或者單位的職權(quán)行為。例如，獄政監(jiān)管人員在對罪犯進(jìn)行減刑的職務(wù)活動中，不經(jīng)中級以上人民法院的審理裁定，而自行對罪犯予以減刑。在此，提出減刑建議書確是行為人的職權(quán)，但是減刑最終應(yīng)由中級以上人民法院組成合議庭審理裁定，行為人擅自決定減刑系屬違規(guī)越界行使了與其行刑職權(quán)具有不同性質(zhì)的審判職權(quán)。(4)公職人員職權(quán)活動超越同一性質(zhì)職權(quán)：國家機(jī)關(guān)工作人員在其職權(quán)活動中，超越其職權(quán)范圍而實(shí)施與其職權(quán)具有相同性質(zhì)的本屬其他部門或者單位的職權(quán)行為。例如，公安刑偵工作人員在行使案件偵查的職務(wù)活動中，對于本應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)立案偵查的貪污案件，自行予以立案偵查。在此，行為人確有行使案件偵查的職權(quán)，但是貪污案件的偵查權(quán)限歸屬人民檢察院，行為人擅自立案偵查貪污案件系屬違規(guī)越界行使了同屬偵查權(quán)的人民檢察院的案件管轄權(quán)。(24)
從如上幾種觀點(diǎn)可以看出，學(xué)者在絞盡腦汁地試圖對“超越職權(quán)”的范圍進(jìn)行限制，因?yàn)闉E用職權(quán)罪絕不僅是國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施任意行為都能構(gòu)成，否則好多行為都會以濫用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任，而且犯罪構(gòu)成是通過相互聯(lián)系的四個方面構(gòu)成要件完成對某一行為的規(guī)制的，如果僅以國家機(jī)關(guān)工作人員的主體身份劃定濫用職權(quán)罪的成立，顯然忽略了其他犯罪構(gòu)成要件的作用，尤其是本罪客觀行為要件的存在價值。但是無論上面的幾分法都沒能很好地完成劃定超越職權(quán)范圍的初衷，其所劃分的子項(xiàng)中，要么表述過于籠統(tǒng)：如第一種觀點(diǎn)中提到的“無權(quán)限的超越職權(quán)”與后兩種觀點(diǎn)中的橫向越權(quán)實(shí)則是一個意思，但論者并沒能說清楚其具體指稱(只是通過具體舉例試圖說明，但是沒有找到規(guī)律性判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤其具體列舉式難免掛一漏萬，實(shí)踐指導(dǎo)價值大打折扣)；要么觀點(diǎn)內(nèi)部的子項(xiàng)重疊，如第三種觀點(diǎn)中所劃分的橫向超越越權(quán)與超越不同性質(zhì)的職權(quán)所指為何，并不清楚，似乎二者標(biāo)的含義基本一致。
刑法規(guī)定濫用職權(quán)罪是為了懲處具有一定職權(quán)的國家機(jī)關(guān)工作人員違背其勤勉義務(wù)，不認(rèn)真或者說隨意行使某項(xiàng)權(quán)力，破壞了公務(wù)的客觀公正性和國民對公務(wù)正當(dāng)性、公正性的信賴與期待。因此，對國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)(這里主要是超越職權(quán))的判斷不能離開濫用職權(quán)罪所要保護(hù)的具體法益�；诖�，對是否超越職權(quán)的判斷應(yīng)當(dāng)符合如下特征：
第一，行為人具有一般的職務(wù)權(quán)限。
這是構(gòu)成超越職權(quán)的前提，也是行為人承擔(dān)濫用職權(quán)罪刑事責(zé)任的前提。這里所謂的“一般的職務(wù)權(quán)限”是從行為人的工作職責(zé)而言的，即行為人的工作內(nèi)容是代表國家執(zhí)行一定的管理權(quán)限。國家機(jī)關(guān)工作人員依照法律代表國家行使權(quán)力，管理國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和軍事等事務(wù)，他們的行為是一種公務(wù)行為。“公務(wù)執(zhí)行活動能夠正常開展，是國家作用得到發(fā)揮的前提，法律對公務(wù)給予比個人事務(wù)更為嚴(yán)密的保護(hù)，主要是公務(wù)行為代表了國民的利益，其公正和順利執(zhí)行與國民生活、社會秩序密切相關(guān)”。(25)只有行為人具有一般的職務(wù)權(quán)限，才要求其作為國家管理權(quán)力的行使者應(yīng)當(dāng)恪盡職守、盡職盡責(zé)，依法、公正地行使該項(xiàng)權(quán)力，履行相應(yīng)的職責(zé)。
只是從外形上看有一定的權(quán)利，但是客觀地看沒有一般的職務(wù)權(quán)限的，不是這里的職權(quán)。另外，職權(quán)不一定是法律上明文規(guī)定的，從法律制度上作綜合的、實(shí)質(zhì)的觀察，認(rèn)定行為人享有職權(quán)或者得到授權(quán)的，就是有職務(wù)權(quán)限。(26)
第二，超越職權(quán)行為利用了其應(yīng)有職權(quán)的便利。
之所以處罰其超越職權(quán)的行為，也是由于行為人違背了職務(wù)行為的宗旨，這是濫用職權(quán)罪的“瀆職”本質(zhì)決定的，如果行為人越權(quán)行使的行為與本人的職務(wù)行為沒有任何關(guān)系，也不能視為是濫用職權(quán)行為。
這里對利用其應(yīng)有職權(quán)的便利的理解可以等同于對貪污罪和受賄罪等構(gòu)成中“利用職務(wù)上的便利”，即是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，如果行為人利用與職務(wù)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境或易于接近作案目標(biāo)、憑工作人員身份容易進(jìn)入某單位等方便條件不屬于這里的利用職務(wù)上的便利。如案例三中，嫌疑人張某利用去國有公司辦公室在授權(quán)委托書上蓋章的機(jī)會，在另外一張空白信箋上騙蓋了國有公司公章，這就不屬于利用職權(quán)的便利，不能作為濫用職權(quán)罪論處。
將濫用職權(quán)罪與貪污賄賂罪中的利用職務(wù)上的便利作一體理解主要是基于兩類犯罪在本質(zhì)上的一致性決定的——都是對職務(wù)行為的悖反，破壞了職務(wù)行為的公正性，侵犯了國家機(jī)關(guān)作用的正常發(fā)揮這一國家法益。日本學(xué)者大谷實(shí)指出，所謂瀆職犯罪，就是通過濫用職權(quán)，侵害國家或地方公共團(tuán)體的立法、司法、行政活動的正常進(jìn)行。刑法中規(guī)定有濫用職權(quán)的犯罪和賄賂犯罪，這兩者在國家或地方公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的公務(wù)員履行自己的職務(wù)之際，即在國家機(jī)關(guān)內(nèi)部侵害公務(wù)的公正性的一點(diǎn)上，有共同之處。因此，將該種犯罪稱為瀆職犯罪，也稱為公務(wù)員的職務(wù)犯罪。(27)我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認(rèn)為，賄賂罪乃瀆職罪章中公務(wù)員最常違犯之犯罪，其不法核心乃在于公職人員以其職務(wù)行為作為圖謀不法利益之工具，而與其相對人間之不法協(xié)議。瀆職罪章之各罪即就公務(wù)員違法失職或?yàn)E權(quán)行為中具有較高不法內(nèi)涵者，加以犯罪化之刑事不法行為。就其本質(zhì)而言，可謂系在公務(wù)上之犯罪，故本章之罪又可稱為公務(wù)犯罪。(28)
從各國的立法規(guī)定來看，也基本上是將賄賂罪與濫用職權(quán)罪統(tǒng)一作為瀆職類犯罪加以規(guī)定的。《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》將濫用職權(quán)罪(第285條)和收受賄賂罪(第290條)統(tǒng)一規(guī)定在刑法典第三十章“侵害國家權(quán)力、國家公職利益與地方自治機(jī)關(guān)公職利益的罪”之內(nèi)；(29)《意大利刑法典》將貪污罪(第314條)、因職務(wù)行為受賄罪(第318條)等受賄類犯罪和濫用職權(quán)罪(第323條)共同置于分則第二章第一節(jié)“公務(wù)員侵犯公共管理罪”之下；(30)《德國刑法典》把受賄罪(第331條)和職務(wù)上的傷害罪(第340條)等濫用職權(quán)犯罪一致作為刑法典第三十章“瀆職犯罪”加以規(guī)定；(31)《日本刑法典》把公務(wù)員濫用職權(quán)罪(第193條)和受賄罪(第196條)同樣作為分則第二十五章“瀆職罪”的具體犯罪加以規(guī)定。(32)
綜上，對超越職權(quán)的判斷也要考察行為人是否利用職務(wù)上的便利，契合了濫用職權(quán)罪的瀆職本質(zhì)，能夠有效限制濫用職權(quán)罪的打擊面，排除那些具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份非法行使與職權(quán)無關(guān)的行為可能被認(rèn)定為濫用職權(quán)罪的可能。
四、不作為濫用職權(quán)罪與相關(guān)犯罪的區(qū)別
(一)不作為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別
如前所述，無論是濫用職權(quán)罪還是玩忽職守罪都可能由不作為構(gòu)成：不作為的濫用職權(quán)罪是行為人故意不履行職責(zé)，而不作為的玩忽職守罪則是行為人不認(rèn)真疏于履行職責(zé)；二者在本質(zhì)上都是沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)，這在客觀表現(xiàn)上基本沒有何差異。關(guān)鍵的區(qū)別在于行為人對沒有履行職責(zé)行為及其可能造成的結(jié)果的心理態(tài)度是什么，如果是故意則屬于濫用職權(quán)行為，反之則為玩忽職守。
[案例四]　被告人閆某原系某縣公安局某派出所指導(dǎo)員。閆某于2003年5月15日晚10時許，帶兩名保安隊(duì)員及一名駕駛員駕駛警車巡查104國道路邊飯店情況，行至某縣民營科技工業(yè)園附近時，發(fā)現(xiàn)路邊停有一輛車號為蘇C-Q1466長城皮卡車，即讓保安隊(duì)員上前盤查。該車駕駛員王某與其女友徐某正坐在車內(nèi)，見有人前來，王某即把車開走。閆某當(dāng)即決定鳴警笛追截該車。該車行至紅葉小區(qū)時，王某讓其女友徐某下車，然后繼續(xù)向東行駛。閆某在追至某縣某鎮(zhèn)東環(huán)島時，發(fā)現(xiàn)該車向某縣另一鎮(zhèn)方向行駛，即以該車有搶劫嫌疑為由，聯(lián)系另一鎮(zhèn)派出所設(shè)卡堵截。當(dāng)王某駕車駛過另一鎮(zhèn)的卡口又調(diào)頭返回縣城至S121線257km+400m處時，不慎沖入路邊溝內(nèi)。被告人閆某明知王某駕車發(fā)生事故，卻不停車搶救，反而指使駕駛員駕車逃離現(xiàn)場，事后其還與同車人進(jìn)行串通，隱瞞事實(shí)真相。王某在車禍中腦干挫傷出血，左肺挫傷出血，因未能及時搶救而死亡。
一審法院認(rèn)定被告人閆某構(gòu)成濫用職權(quán)罪，二審法院則予以改判認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成玩忽職守罪。有學(xué)者對二審法院的判決表示贊同，認(rèn)為：在本案中，被告人閆某作為某縣公安局某派出所的指導(dǎo)員，本身就負(fù)有查處違法犯罪、維護(hù)公共安全的職責(zé)。在其巡查過程中發(fā)現(xiàn)有明顯逃避正當(dāng)盤查的可疑車輛時，當(dāng)然有權(quán)采取進(jìn)一步的調(diào)查措施。因此，其對駕駛員王某所駕車輛的追截行為，包括聯(lián)系其他派出所予以設(shè)卡堵截的行為，都是正當(dāng)行使職權(quán)的行為，并不屬于濫用職權(quán)。本案的關(guān)鍵在于對駕駛員王某在駕車發(fā)生事故后，被告人閆某在明知的情況下卻不予以救助，從而導(dǎo)致王某因未能及時搶救而死亡的情況應(yīng)如何定性。論者進(jìn)一步認(rèn)為，被告人閆某未履行職責(zé)是基于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。對于自己未履行職責(zé)的行為，被告人閆某并未表現(xiàn)出胡亂行使職權(quán)的積極性，也不存在明確的目的性追求，這根本上還是基于對自身職責(zé)的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任和消極懈怠的態(tài)度。因此，被告人閆某的行為并不符合濫用職權(quán)罪的行為特征。(33)這里該種觀點(diǎn)之所以贊同本罪二審認(rèn)定為玩忽職守的理由無非有兩個，其一是“行為人并未表現(xiàn)出胡亂行使職權(quán)的積極性”，這顯然是否認(rèn)濫用職權(quán)罪也可能由不作為完成；其二是不存在明確的目的性追求，這一理由排除了直接故意以外的濫用職權(quán)罪構(gòu)成，從前文所述及通常意義而言，顯然兩個理由都不成立。反之被告人閆某明知被害人遭遇車禍而故意不予救助，又指使駕駛員逃離現(xiàn)場，應(yīng)屬于故意為之的(至少是放任嚴(yán)重結(jié)果的出現(xiàn))，而不屬于論者所主張的“消極懈怠的態(tài)度”下的玩忽職守。
在區(qū)別了不作為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)別之后，該案例還涉及不作為濫用職權(quán)罪與不作為的故意殺人罪的區(qū)分問題。
(二)不作為濫用職權(quán)罪與故意殺人罪的區(qū)別
在本案中，被告人閆某明知被害人遭遇車禍而不予救助造成被害人沒有得到及時救助而死亡的后果，該事實(shí)當(dāng)然是被告人沒有正確履行自己的法定職責(zé)——《人民警察法》規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助……”但是如果明知某人處于危險境地而故意不履行救助義務(wù)導(dǎo)致他人死亡的同樣符合不作為故意殺人罪的特征，正如有學(xué)者所言，故意殺人包括任何足以致人死亡的手段，故意濫用職權(quán)殺人并不排斥在故意殺人罪之外。可以肯定的是，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)以作為方式殺害他人的，當(dāng)然成立故意殺人罪。問題是，國家機(jī)關(guān)工作人員有義務(wù)救助他人生命而不履行職責(zé)，導(dǎo)致他人死亡的，如何定罪?例如，警察逮捕正在哺乳期的犯罪嫌疑人，明知其家中有嬰兒喂養(yǎng)而置之不理，最后導(dǎo)致嬰兒餓死。對警察的行為應(yīng)以何罪論處?警察似乎并沒有以作為方式殺害嬰兒，而是不作為致嬰兒死亡。警察具有保護(hù)公民生命安全的義務(wù)，但不能認(rèn)為，凡是故意不履行該義務(wù)的，都成立故意殺人罪。當(dāng)被害人的生命完全或者基本上依賴于國家機(jī)關(guān)工作人員，而且被害人的生命處于緊迫的危險狀態(tài)時，國家機(jī)關(guān)工作人員故意不救助的行為，成立故意殺人罪。(34)
因此，在符合不作為故意殺人罪構(gòu)成的前提下，行為人又違反了法定職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)作為故意殺人罪且要比一般的故意殺人罪從重處罰，畢竟其行為不但侵害他人的生命權(quán)，對破壞了國家機(jī)關(guān)工作人員履職行為的公正性及公民對此公正性的信賴。
注釋:
①簡單罪狀是指條文只簡單地規(guī)定罪名或者簡單描述犯罪的基本構(gòu)成特征。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第355頁。
②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第648頁。
③參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第724頁。
④參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第845～847頁。
⑤李�；邸㈠体\溫：《試論濫用職權(quán)罪的客觀行為》，載《湘潭工學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2001年第4期。
⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第896～897頁；陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第696～698頁。
⑦從宏觀角度而言，濫用職權(quán)無非包括職權(quán)范圍內(nèi)的濫用和超越職權(quán)的濫用(正文中所列舉的二分法、三分法和四分法對濫用職權(quán)行為的分類基本都可以分列到這兩種職權(quán)濫用之中)。前者既包括對職權(quán)的濫用，還包括違反程序?yàn)E用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力；后者一般表述為超越職權(quán)或者“實(shí)施本無職權(quán)的行為”等。
⑧曲新久主編：《刑法學(xué)案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第397頁。
⑨高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第724頁；陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第897頁；等等。
⑩李永鑫、吳步欽：《濫用職權(quán)罪散論》，載《人民檢察》1998年第3期。
(11)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，“序說”第5頁。有學(xué)者主張對法律用語的解釋應(yīng)當(dāng)目光不斷往返于刑法文字和漢語詞典之間。如果說查查字典就知道法律條文是什么意思，那么就不需要法學(xué)院了，中文系足以。參見張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。
(12)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第698頁。
(13)趙長青：《濫用職權(quán)罪可以由不作為構(gòu)成》，載《檢察日報》2003年11月12日。
(14)本案的量刑稍顯偏重，因?yàn)閺男谭ǖ囊?guī)定看，五年有期徒刑對濫用職權(quán)罪而言屬于較重的刑罰階梯了，一般是徇私舞弊或者情節(jié)特別嚴(yán)重時適用；而且，司法實(shí)踐中，濫用職權(quán)罪很少有被判處“五年以上十年以下有期徒刑”的案例。相反，被判處三年以下有期徒刑的案件卻占絕大多數(shù)，其中，還有部分案件被判處免予刑事處罰。(參見李希慧、徐光華：《濫用職權(quán)罪量刑畸輕及其改進(jìn)對策》，載《人民檢察》2010年第5期。)從案例描述的情形來看，被告人徐某未履行職責(zé)所造成的后果是有一宗故意傷害罪的案件沒有受到應(yīng)有追究，徐某應(yīng)對此后果承擔(dān)責(zé)任。如果從判決的宣告刑分析，似乎被徐某放縱的被告人又實(shí)施了多宗惡性案件并在當(dāng)?shù)卦斐蓯毫由鐣绊懯瞧淇紤]的主要因素，然而，讓徐某對此承擔(dān)責(zé)任似乎已超出了濫用職權(quán)罪的重大損失范圍。
(15)《中華人民共和國行政訴訟法》第54條規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
(16)李�；�、逄錦溫：《試論濫用職權(quán)罪的客觀行為》，載《湘潭工學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2001年第4期。
(17)高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2004年版，第846頁。
(18)劉志偉、左堅(jiān)衛(wèi)主編：《刑法各論案例分析》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第320頁。
(19)李�；�、逄錦溫：《試論濫用職權(quán)罪的客觀行為》，載《湘潭工學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2001年第4期。
(20)[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第446頁。
(21)李和仁等：《國有公司人員騙蓋公章簽訂擔(dān)保合同造成損失如何定性》，載《人民檢察》2008年第5期。
(22)參見賈彬：《濫用職權(quán)罪里兩種具體行為表現(xiàn)形式專論》，載《河北法學(xué)》2010年第1期。
(23)李�；邸㈠体\溫：《試論濫用職權(quán)罪的客觀行為》，載《湘潭工學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版)2001年第4期；陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第696～697頁。
(24)參見張小虎：《論我國刑法濫用職權(quán)罪的實(shí)行行為》，載《法學(xué)雜志》2009年第11期。
(25)周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第371頁。
(26)這實(shí)際上涉及行為人主體身份的取得問題，有學(xué)者主張濫用職權(quán)罪主體身份的取得有三個方面，即法定身份、經(jīng)合法授權(quán)或受有權(quán)機(jī)關(guān)委托。參見趙秉志主編：《刑法分則要論》，中國法制出版社2010年版，第696～698頁。
(27)[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第444頁。
(28)林山田：《刑法各罪論》(下冊)，作者發(fā)行，1999年9月增訂二版，第41～42頁。
(29)參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第204～209頁。
(30)參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第113～120頁。
(31)參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第227～235頁。
(32)《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第61～63頁。
(33)王志祥、敦寧：《科學(xué)把握濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——以閆某玩忽職守案為例的分析》，載《學(xué)習(xí)論壇》2011年第7期。
(34)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第898頁。
 

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