引言 

一、選題的背景及意義 
我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，我國共計有五十六個民族，其中少數(shù)民族有五十五個，云南以其 25 個少數(shù)民族成為了全國少數(shù)民族最多的省份，因此一提到云南，想到的就是秀美的自然風光和絢麗多彩的民族文化。彝族作為我國 56個民族中最古老的民族之一，也是云南少數(shù)民族隊伍中最龐大的一支。據(jù) 2010年中國第六次全國人口普查的統(tǒng)計，云南共有彝族 5041210 人，占全省人口的10.97%[1]。任何一個民族，都避免不了戀愛、婚姻、家庭這個永恒的話題，彝族也不例外。在中華民族絢麗多彩的婚姻家庭文化中，彝族以其獨特的婚姻家庭習俗散發(fā)著光彩，但是，這些豐富多彩的習俗在具體運行過程中或多或少和國家制定法產(chǎn)生了一系列的沖突和矛盾。這些問題處理好了，有利于多民族的團結(jié)發(fā)展，但是反過來說，如果這些問題處理不好，會造成多民族地區(qū)的秩序混亂，甚至會影響到整個國家民族的團結(jié)和社會的發(fā)展。 中國的法制在近代以前是一種國家法和民俗習慣并存的格局，二者之間相互彌補，共同在社會治理的過程中發(fā)揮著其獨特的作用。其中，民俗習慣主要作用在國家法難以嚴格管控的婚姻家庭領(lǐng)域，對家國天下中的家庭鄰里關(guān)系、鄉(xiāng)族關(guān)系起著不可替代的調(diào)控作用。社會存在決定社會意識，新中國成立之后，，特別是在改革開放浩浩蕩蕩的推動之后，雖然民俗習慣也隨著社會的變革發(fā)生了變遷，但是社會意識和社會變化并非是同步的。由于傳統(tǒng)民俗習慣的形成與其所處的地理歷史文化有著密不可分的聯(lián)系，在依法治國的大背景之下，其仍然在少數(shù)民族聚居地區(qū)展示著蓬勃的生命力。 巍山彝族，這個來自于阿普篤慕三子和五子血脈的彝族支系或許之前并未成為國內(nèi)外法學(xué)界研究討論的對象，唐貞觀二十三年（公元 649 年），彝族祖先在云南地區(qū)建立了在一定程度上排斥唐王朝統(tǒng)治的南詔國，其故都就是現(xiàn)今的巍山。南詔國作為彝族歷史上最輝煌的一頁，距今已經(jīng)一千多年，其后裔即至今仍居住在巍山境內(nèi)的彝族臘羅拔，歷經(jīng)千年滄桑，已發(fā)展成為擁有近 11 萬人口并以茶、羅、字、左、阿、閉、石等眾多姓氏為主體的彝族大家庭，占其總?cè)丝诘?0%以上，因此巍山彝族的研究價值是毋庸置疑的。[2]對其習慣法中婚姻家庭制度的研究也是極具現(xiàn)實意義的。然而，無論是從專著的角度還是在幾個網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)資源網(wǎng)站的檢索結(jié)果來看現(xiàn)今國內(nèi)外對彝族習慣法特別是彝族婚姻家庭習慣的研究基本聚焦于四川省涼山彝族自治州，對于巍山彝族習慣法中婚姻家庭制度的研究成果甚少。且對于婚姻家庭習慣來講，即使是同一個民族，因其地域的不同往往有著顯著的差別。 
............

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
回顧近幾年來中國對彝族的學(xué)術(shù)研究，學(xué)術(shù)界很多的學(xué)者已經(jīng)做出了卓越的成就。四川民族出版社出版的，由方國瑜教授所著的《彝族史稿》是我國范圍內(nèi)研究彝族歷史文化的第一部專著，該書資料詳實，對彝族的傳統(tǒng)文化，歷史演變和經(jīng)濟發(fā)展狀況都有著很深入的分析與論證。[3]但是，介于對某個民族的研究常常立足于一個典型的族群、村落，因此縱觀學(xué)術(shù)界對彝族習慣法的研究多是針對四川涼山彝族自治地區(qū)的。典型的比如王學(xué)輝教授的《從禁忌習慣到法起源運動》（1988 年）該著作中，作者把彝族習慣在從原始社會到封建社會的人類進化軌跡中，與其他幾個少數(shù)民族的習慣法的對比分析，以此來探尋法律起源和發(fā)展的過程。[4]之后，楊懷英主編的《涼山彝族奴隸社會法律制度概況》又首次以專著的形式論述了涼山彝族自治州奴隸社會法律制度的概況。[5]1998 年出版的《彝族社會政治與軍事》一書，作者張建華以彝族人口、經(jīng)濟形態(tài)入手，順著歷史沿革，論述了彝族社會的政治軍事狀況。[6]此外張曉輝、方慧教授所著《彝族法律文化研究》一書，順著歷史脈絡(luò)，通過實地調(diào)查，全書對彝族的法律文化的歷史和現(xiàn)實做了跨地區(qū)、劃時代、按族別的分類研究和整理。且在歷史上順從了 1993 年出版的《中國彝族歷史綱要》脈絡(luò)，努力探討彝族固有的法律文化。之后陳金全、巴且巴火所著的《涼山彝族習慣法田野調(diào)查報告》（2008）在充實的田野調(diào)查的基礎(chǔ)之上，詳細介紹了涼山彝族習慣法產(chǎn)生和存續(xù)的社會和文化背景，并且在當?shù)亍钡鹿拧昂椭槿酥胁杉絻?nèi)容極為豐富的案例和習慣法則，并在書中總結(jié)提煉了三百多條習慣法規(guī)范，和一百多個案例，對涼山彝族習慣法研究無疑是具有豐碑式的資料性價值。[7]當然除了筆者以上介紹的一些研究成果外，還有很多極具代表性的期刊論文和社會調(diào)查報告。比如說王學(xué)輝教授在云南民族大學(xué)學(xué)報發(fā)表的《涼山彝族奴隸社會婚姻習慣法初探》，[8]范利平的《涼山彝族有關(guān)女性問題習慣法特點》，曾青、張曉蓓的《涼山彝族繼承習慣法研究》等。[9]張曉蓓認為，彝族婚姻家庭習慣法具有等級原則、血親原則和宗族加之原則[10]�？偨Y(jié)一下眾多學(xué)者對彝族習慣法的研究，大多將焦點聚集在涼山彝族的家支家族制度和“德古”制度之上。 
...........

第一章  巍山彝族回族自治縣及婚姻家庭習慣概況 

第一節(jié)   巍山縣人文背景及歷史沿革 

云南省巍山彝族回族自治縣（簡稱巍山縣）位于祖國西南邊陲的洱海盆地以南，是云嶺橫斷山脈四大分支之一烏蒙山的起點，也是國際性河流紅河的發(fā)源地，境內(nèi)河谷、盆地、山地相間分布。巍山全縣總面積 2266 平方千米，縣境東與彌渡縣毗鄰，西與漾濞彝族自治縣和保山昌寧縣接壤，北與大理市相連。據(jù) 2010年全國第六次人口普查統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全縣轄 6 鄉(xiāng) 4 鎮(zhèn)共計 314829 人，包括漢、彝、回、白、苗、傈僳等六個世居民族，其中彝族人口 10.6 萬人，占全縣總?cè)丝诘?4.1%，是巍山縣的土著民族。[21]巍山彝族的語言有臘羅語和格尼語兩種，巍山彝族在古代曾使用過彝文，后來因南詔國滅亡和杜文秀回民起義和李文學(xué)彝族起義斗爭失敗多次遭到掠殺，大批彝文經(jīng)典和彝文史料滅失。巍山彝族多居住在山區(qū)、半山區(qū)，習慣依據(jù)山形地勢而居。 1952 年中央人民政府頒布了《中華人民共和國民族區(qū)域自治實施綱要》，之后 1956 年 11 月，經(jīng)國務(wù)院批準，在巍山縣彝族聚居的中部及南部建立巍山彝族自治縣，在巍山縣北部回族聚居地區(qū)建立永建回族自治縣，到了 1958 年 10 月，在中共大理州委的指示下，將巍山、永建兩個自治縣合并為現(xiàn)今巍山彝族回族自治縣，并以 1956 年 11 月 9 日為自治縣成立日期[22]。 

..............

二、巍山縣歷史沿革 
根據(jù)史書記載和縣境內(nèi)新石器時代歷史文化遺址的發(fā)現(xiàn)，巍山早在新石器時代就有人類居住，且這些人類就是現(xiàn)今巍山彝族的先民。早在先秦時期，活動在整個西南地區(qū)的原始氏族、部落群體分別組成了幾個大的近親集團，稱之為近親部落群體，基本上可分為三個大的近親部落群體，即氐羌系統(tǒng)的部落全體、百濮系統(tǒng)的部落群體和百越系統(tǒng)的部落群體。據(jù)民國時期巍山地區(qū)的地方志《蒙化縣志稿  》記載，境內(nèi)“初僅羅羅摩、蒲落蠻二種”，又“倮羅有兩種，一種即古之羅羅摩，為哀牢九族之一，唐南詔細奴邏后也；一種為蒲落蠻，即古百濮周書所謂微盧彭濮是也，后訛濮為蒲??”[23]可知，巍山彝族先民主要屬于氐羌系統(tǒng)的部落群體，當然也有一部分地方志上稱為“浦落蠻”的人屬于百濮（孟高棉）系統(tǒng)的部落群體和百越系統(tǒng)的部落群體。巍山彝族先民同居住在西南地區(qū)的其他少數(shù)民族一樣，在秦、漢時期被統(tǒng)稱為“西南夷”。后來隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，和人口的不斷壯大，“西南夷”中又分化出不同的部落群體。西漢王朝時期，曾在昆明族部落群中設(shè)置郡縣，在今云南省設(shè)置益州郡，在益州郡的西部地區(qū)設(shè)置楪楡、云南、邪龍、比蘇、不韋、雋唐等六縣，而巍山就屬于益州郡的邪龍縣。魏晉南北朝時期，巍山彝族被稱為“叟”、“烏蠻”。此時的“烏蠻”除了彝族之外還包括其他少數(shù)民族，“叟”也即“雋”。到了隋、唐、五代、宋朝時期，巍山彝族統(tǒng)稱為“烏蠻”，而此時的“烏蠻”就僅僅專指彝族不包括其他少數(shù)民族了。當然并不是所有的“烏蠻”都是巍山彝族先民，當時西南地區(qū)的“烏蠻”分布十分廣泛，大致可以分為西部的“烏蠻”；東部的“烏蠻”；北部的“烏蠻”三大片，其中，巍山彝族屬于西部“烏蠻”的一部分。直到元朝、明清時期，巍山彝族才被稱為“羅羅”，康熙《蒙化府志》記載：羅羅，“土著之烏蠻也�！敝箅S著彝族內(nèi)部政治經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在“羅羅”下面又出現(xiàn)了更多更細的稱謂，比如將巍山彝族成為“臘羅”、“迷撒”、“蒙舍”、“摩察”、“土族”、“土家”、“土俚”等。[24] 
..............

第三章  彝族婚姻家庭習慣與我國制定法的沖突之調(diào)適 .... 30 
第一節(jié)   解決彝族婚姻家庭習慣與國家法間沖突的現(xiàn)實必要性 ...... 30 
一、愚昧、封建的落后因素阻礙了國家法的實施 ..... 30 
二、“失范”境遇的出現(xiàn)，亟待沖突的解決 ..... 30 
第二節(jié)   彝族婚姻家庭習慣和國家制定法沖突調(diào)適的原則 ...... 31 
一、法制統(tǒng)一原則 ......... 31 
二、尊重民族文化 ......... 32 
三、普遍性原則 ..... 32 
四、社會效果原則 ......... 32 
第三節(jié)   關(guān)于彝族婚姻家庭習慣與國家法沖突調(diào)適的具體建議 ...... 32 
一、對民俗習慣整理匯編并選擇性的繼承和改良 ..... 33 
二、摒棄“惡俗” ......... 34 
三、完善巍山彝族回族自治縣的法制體系 ......... 34 
四、建立習慣法和制定法之間的橋梁 ......... 35 
五、構(gòu)建民間調(diào)節(jié)機制，發(fā)揮基層說服作用 ..... 36 
六、構(gòu)建民俗習慣的司法適用體系 ..... 36 
七、加強巍山彝族地區(qū)的普法教育 ..... 38 
第四章  構(gòu)建彝族習慣法與國家法沖突解決機制的意義 .... 40 
第一節(jié)   社會治理方面的意義 ...... 40 
第二節(jié)   對法制建設(shè)的意義 .......... 41 
一、國家法存在局限性 ......... 41 
二、民俗習慣可以有效彌補國家法的不足 ......... 41 
第三節(jié)   對社會發(fā)展的意義 .......... 42 

第四章  構(gòu)建彝族習慣法與國家法沖突解決機制的意義 

第一節(jié)   社會治理方面的意義 
社會治理是在黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)之下，各類治理主體運用自身資源和社會權(quán)威，為滿足區(qū)域內(nèi)公眾的需要，處理各種社會事務(wù)的過程�！爸卫怼笔窍鄬τ趥鹘y(tǒng)的“管理”而言的，目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型的時期，也正處于改革的深水區(qū)，各種社會矛盾也日益凸顯，現(xiàn)有的社會治理模式在這樣的社會格局下顯得有些力不從心。2013 年十八屆三中全會明確指出，應(yīng)當創(chuàng)新社會治理，改進社會治理方式，激發(fā)社會組織的活力，創(chuàng)新有效預(yù)防和化解社會矛盾體制。怎樣通過治理模式的創(chuàng)新來協(xié)調(diào)各種利益之間的關(guān)系，解決各種矛盾，為社會提供更好的制度保障成為我國司法機所面臨的重大挑戰(zhàn)。 在這樣各種矛盾凸顯的社會轉(zhuǎn)型時期，應(yīng)當通過良好的社會治理維持健康的社會秩序。從傳統(tǒng)來看，少數(shù)民族地區(qū)主要以社區(qū)內(nèi)的自我治理為主，國家的宏觀管控為輔，在過去，維系少數(shù)民族社區(qū)內(nèi)部有序、穩(wěn)定發(fā)展的是存在在民族之間的一種以傳統(tǒng)習俗為基礎(chǔ)的社區(qū)權(quán)利體系，拿彝族來說，是他們古老的習慣法、原始宗教信仰、原始禁忌等“軟規(guī)范”在他們社區(qū)內(nèi)起著“治理”的作用。隨著民族國家的建立，國家雖然以民族區(qū)域自治等有特色的制度保障了民族地區(qū)人們當家作主的權(quán)利，但或多或少也以普同、剛性的國家治理模式管控著少數(shù)民族地區(qū)。在鞏固國家政權(quán)的過程中，國家也通過整治的途徑將國家政權(quán)深深嵌入少數(shù)民族地區(qū)的正常生活中。在這樣的治理模式下，少數(shù)民族地區(qū)一方面是依賴原有的宗教、信仰、禁忌等社區(qū)權(quán)威進行著自我“治理”，另一方面又不得不接受國家權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)覆蓋。由于二者之間沒有一個良好的溝通合作，因此很難維系該地區(qū)的有效治理。雖然這么多年以來，我國不斷完善國家對于偏遠邊疆少數(shù)民族的治理模式，少數(shù)民族區(qū)域自治制度、農(nóng)村基層村民自治制度等治理方式不斷提出并完善，然而種種私下變通的糾紛處理機制還是在夾縫中活躍于各基層地區(qū)，往往經(jīng)過政府、法院、公安等處理過的糾紛又會折回最傳統(tǒng)的用習慣法加以處理的方式重新來處理一次。這樣不僅會造成國家治理資源的浪費，還會一定程度上削弱了國家治理的權(quán)威所在。由此可以看出，現(xiàn)存社會治理機制是存在諸多不足的。 
...........

結(jié)語 

在中國廣博的民族歷史傳統(tǒng)中，彝族是其中璀璨的一小部分，雖然歷經(jīng)千百年，但仍保有其獨特的一面。無論是過去還是現(xiàn)在，無論其是科學(xué)的還是愚昧的，彝族的婚姻家庭習慣已經(jīng)形成一個獨特的體系影響著一代又一代彝人的后代。當然，隨著社會的進步、各族文化的交融和人們觀念的不斷變化，彝族婚姻家庭習慣也在發(fā)生著改變。但是在這漫長的歷史進程中，它都有序的維持著彝族婚姻家庭秩序、發(fā)揮著不可替代的作用。  研究彝族的婚姻家庭習慣的具體內(nèi)容，并與國家制定法相比較，最終探究并總結(jié)出巍山彝族婚姻家庭習慣和國家法相互融合相互補充的具體路徑不僅是對現(xiàn)代法治具有理論性的價值，更對巍山彝族地區(qū)婚姻家庭秩序的調(diào)整有著現(xiàn)實的意義。二者之間實現(xiàn)積極的良性互動不僅對少數(shù)民族地區(qū)的地方立法、或者是司法過程都有著積極的促進作用，且對少數(shù)民族地區(qū)的社會治理和民族的繁榮團結(jié)有著積極的推動作用。 筆者認為，在研究二者之間關(guān)系的過程中，不能一味的追逐國家法的權(quán)威而否認民俗習慣的調(diào)節(jié)作用，也不能一味的推崇民俗習慣而削弱了國家法的權(quán)威。從法理學(xué)的角度來看，這樣法律多元的背景之下，少數(shù)民族多姿多彩的民俗習慣和其獨特的治理能力是我國的一大特色，但是介于我國單一制的國家體制，我們要確保國家法律制度的權(quán)威性和統(tǒng)一性，且“法不被信仰就形同虛設(shè)”，因此辯證的來看二者之間的關(guān)系和各自的社會發(fā)展過程中發(fā)揮的管控作用。既要確保多元的民俗色彩又要維護國家法制的統(tǒng)一，這無疑是一個較為困難的問題。筆者作為一個在巍山彝族地區(qū)出生長大的青年人，在與本地各年齡階段的同族人交談、詢問的過程中，深深感受到了那種無奈和困惑。因此更希望也更迫切通過自己的努力尋找出一種融合的路徑。 
.........
參考文獻(略)

本文編號：125041