論文摘要 隨著科學技術的快速發(fā)展，生產(chǎn)和消費的規(guī)�；觿�，許多大型集團或組織的一些行為往往影響著眾多的個體，如何采取制度設計手段來達到解決多數(shù)人爭議的目的，已經(jīng)成為當今世界各國立法和司法實踐部門面對的一個重要課題。我國用以解決多數(shù)人糾紛的代表人訴訟制度在實踐中存在操作不一的做法及其價值存在失效的危險，本文將結合我國代表人訴訟制度的現(xiàn)狀進行分析，探尋其出現(xiàn)問題的原因，最后就如何改革和完善我國目前的代表人訴訟制度提出自己的見解。

　　論文關鍵詞 民事訴訟 代表人訴訟 公告秩序

　　一、我國代表人訴訟制度的實踐運行情況

　　我國代表人訴訟制度的建立已有二十多年的歷程，隨著現(xiàn)代型糾紛案件的日益增多，理論上來說該項制度在解決現(xiàn)代型群體訴訟功能上的發(fā)揮空間應該更加寬闊。然而實踐中對此制度的適用現(xiàn)狀與立法者的初衷以及學者的期望卻大相徑庭。法院在處理群體性糾紛時并沒有嚴格按照法律規(guī)定的代表人訴訟程序進行，而是根據(jù)情況采取了較為靈活的方式來處理。這使得我國《民事訴訟法》中規(guī)定的代表人訴訟制度事實上處于一種備而不用的狀態(tài)，并未產(chǎn)生立法者當初設置時預想的效果。
　　從學者在實踐中所調(diào)研和了解到的情況中可以看出，我國人民法院在處理群體性案件中所采取的方式是形式多樣的，大致包括以下幾種：（1）單獨立案、合并審理（包括所有案件合并在一起審理或者分期分批審理）。此類案件在實踐中稱為“系列案件”，是我國法院目前處理群體糾紛案件運用最多的方式；（2）單獨立案、分案審理；（3）示范性訴訟；（4）合一立案、合并審理（主要針對必要共同訴訟案件）；（5）代表人訴訟。
　　這五種是我國法院目前處理群體性案件的主要形式。由此看來，代表人訴訟并非是我國群體糾紛的司法救濟中最為主要的解決方式，實踐中，代表人訴訟制度并沒有成為人數(shù)眾多當事人一方用以解決糾紛的途徑中最有利的形式。

　　二、我國代表人訴訟制度立法的局限性

　�。ㄒ唬┐砣嗽V訟制度適用范圍的局限
　　根據(jù)傳統(tǒng)訴訟標的理論，代表人訴訟適用范圍是訴訟標的屬于同一或者同一種類，即爭議的法律關系或者實體權利相同一或者同一種類。 而代表人訴訟采取的這種訴訟標的識別辦法實際上大大限制了代表人訴訟制度的適用范圍。例如，在因同一事實而致使的眾多權利人利益受到損害的案件中，部分權利人想要提起侵權之訴，而部分權利人預想提起違約之訴。由于我國傳統(tǒng)訴訟標的理論的限制，侵權之訴和違約之訴所依據(jù)的實體法律關系并不同一，因而并不能適用代表人訴訟制度予以解決。
　　（二）公告程序的規(guī)定不合理
　　對于人數(shù)不確定的代表人訴訟，立法將公告主體以及是否進行公告的選擇權賦予了人民法院。這樣設置的原因是考慮到有些當事人并不愿意以代表人訴訟方式進行起訴，當他們反對法院發(fā)布公告時，法院可以不發(fā)布公告。但是實踐中，往往是當事人愿意以代表人訴訟方式進行訴訟，但卻受到法院的懈怠，也使人數(shù)不確定的代表人訴訟在我國的運行顯得更加困難重重。
　　（三）對訴訟代表人的規(guī)定不合理
　　第一，訴訟代表人的產(chǎn)生程序設計不合理。我國法律規(guī)定代表人的選舉須經(jīng)全體共同利益人來推選，此規(guī)定雖然符合當事人意思自治理論，但是在群體糾紛中，人數(shù)眾多一方的當事人之間所形成的關系，并非一個真正實體意義上的團體關系，他們很可能來自于不同地區(qū)，很可能因相互陌生而無法選出一致較為滿意的代表人。
　　第二，對訴訟代表人權限的規(guī)定限制了代表人實體處分權的行使。代表人是在全體或者部分當事人委托授權的基礎上產(chǎn)生的，法律為了防止代表人對其代表權的濫用，規(guī)定代表人在訴訟過程中涉及被代表人實體處分行為的時候，必須經(jīng)過被代表的當事人明示同意。這一規(guī)定忽視了代表人自己本身也是案件當事人，理應具有實體處分權的事實，增加了訴訟的成本和負擔。
　　第三，缺乏針對訴訟代表人的激勵機制。若代表人代表的一方當事人勝訴，就造成了付出更多成本的代表人在訴訟結果上得到的利益與沒有親自參與訴訟的被代表的當事人所獲利益相比，產(chǎn)生一樣的結果。這樣的結果不僅不符合經(jīng)濟學上的等價有償?shù)幕疽?guī)律，而且使當事人容易產(chǎn)生“搭便車”的心理。
　�。ㄋ模┥显V程序中的立法空白
　　首先是被代表的當事人在訴訟判決尚未確定時，有無權利提起上訴的問題。其次是人數(shù)眾多一方的當事人中如果有部分上訴部分不上訴，法院該如何處理的問題等，這些上訴中遇到的與一般單獨訴訟或者共同訴訟所不同的問題，在我國的法律及司法解釋中卻都沒有作出專門的規(guī)定，導致司法實踐中操作不一現(xiàn)象時有發(fā)生。

　　三、我國代表人訴訟制度改革的具體思路

　�。ㄒ唬┻m用范圍有待擴大
　　在代表人訴訟對訴訟標的識別標準的采用上，可以采取統(tǒng)一訴訟標的理論否定說的方式，即不必強求訴訟標的識別標準的統(tǒng)一，根據(jù)不同的訴訟形態(tài)來分別地確定其訴訟標的的識別標準。 上述的傳統(tǒng)訴訟標的識別標準理論不能解決的是請求權競合的情況，事實上這并非發(fā)生于所有的訴訟類型中，按照訴的內(nèi)容不同，可以劃分為給付之訴、確認之訴、形成之訴，只有在給與之訴中才會涉及到請求權競合的問題。所以，可以區(qū)別不同訴訟形態(tài)進行不同對待。在請求權存在競合的給付之訴中，可以采取“共同的法律問題或事實問題”作為代表人訴訟的訴訟標的識別標準。在確認之訴和形成之訴中，由于不存在理論和實務上的操作困難，因此仍然可以采取傳統(tǒng)的訴訟標的理論，即“共同的民事實體法律關系或民事實體權利”。

　　（二）公告程序的改革
　　筆者認為，可以將其公告行為的主體由法院轉(zhuǎn)移給提起代表人訴訟的當事人和律師。實踐中，往往是當事人愿意以代表人訴訟方式進行訴訟，但卻受到法院的懈怠，因此可將發(fā)布公告的主體賦予提起訴訟的當事人和律師，由于代表人訴訟大部分涉及的案件情形是人數(shù)眾多一方的受害者是社會中較為弱勢一方的群體，而另一方當事人則很可能是政府、大型企業(yè)等較為強勢的組織，作為提起訴訟的當事人一方當然希望能夠吸納更多的有共同利益的群體加入訴訟，增加人數(shù)上以及請求賠償額度上的優(yōu)勢，因而，發(fā)布公告的積極性也遠遠大于法院。實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)一些欲想提起代表人訴訟的利益受害者通過網(wǎng)絡、報刊等途徑在募集共同訴求者。這些訴訟前的募集和提起訴訟后的公告，其實性質(zhì)是一樣的，都是希望通過最有效的途徑將同樣利益受損并期望獲取賠償?shù)氖芎φ邆兙奂谝黄�。至于公告所需的費用，筆者認為，由提起適用代表人訴訟的多數(shù)當事人一方共同承擔，進行公告當事人先行墊付為宜。
　�。ㄈ┩晟脐P于代表人的相關規(guī)定
　　1.賦予代表人實體處分權。我國立法規(guī)定代表人在行使實體處分權時必須征得其他被代表人的同意。這一規(guī)定不僅忽視了代表人同時也是當事人，理應具備訴訟上實體處分權的事實；而且增加了當事人的負擔，也不利于訴訟成本的節(jié)約，所以，建議立法刪除此項限制性的規(guī)定。
　　2.建立代表人激勵和保障機制。如果在一起代表人提起的請求損害賠償?shù)脑V訟中，代表人所代表的一方勝訴的話，則代表人有權提出從勝訴的賠償中支付其為了進行訴訟而支出的費用及報酬等請求，至于該報酬的標準，可參照律師的報酬標準加以確定。
　�。ㄋ模┘扰辛U張的幾個問題
　　1.對后訴中權利人訴訟權利的保障。第一，未登記的權利人的訴訟請求的項數(shù)超過了原訴中提起訴訟一方的訴訟請求項數(shù)，在這種情況下，對于原訴判決中沒有涉及到的訴訟請求，如何處理？筆者認為，如果人民法院確認未登記的權利人提出的訴訟請求成立的，應當作出新的判決，從而排除原裁判的適用。第二，如果前訴是經(jīng)調(diào)解結案的訴訟，其調(diào)解書的效力能否及于未登記權利人提起的后訴？法律對此沒有明確規(guī)定，嚴格來講，調(diào)解書內(nèi)容由于沒有經(jīng)過法庭充分辯論、對抗，因此不產(chǎn)生約束調(diào)解書當事人之外任何人的效力。對此種情形，可以借鑒美國的做法，對于原訴調(diào)解結案的調(diào)解書，應當經(jīng)過法院的審查批準，在保證調(diào)解書公正性和保護未登記權利人利益的前提下，可以將原訴中調(diào)解書的效力及于未登記權利人提起的后訴中。第三，未登記權利人以自己已與對方當事人達成調(diào)解協(xié)議為由，要求人民法院確認其調(diào)解協(xié)議的效力，而不要求適用原訴裁判的情況，人民法院該如何處理？筆者認為，可以根據(jù)2012年修改的《民事訴訟法》中新增的司法確認調(diào)解協(xié)議的規(guī)定，充分尊重申請人的意愿，經(jīng)過審查符合法律規(guī)定后，裁定調(diào)解協(xié)議的效力。
　　2.對后訴中權利人“搭便車”行為的預防�，F(xiàn)行法中對于代表人訴訟既判力有限擴張的規(guī)定，使人數(shù)眾多當事人一方勝訴后所獲得的補償成為某種意義上的公共商品，相關權利人加入代表人訴訟的效益不及讓別人進行訴訟后享用勝訴結果，于是“搭便車”（經(jīng)濟學中用于描述公共商品遇到的一種困境的專業(yè)術語）成為理性經(jīng)濟人愿意采取的行為方式。 為了防止這種行為的蔓延，立法上可以采取如下措施進行防止：（1）增加后訴權利人必須以“正當理由”作為受理條件的規(guī)定，此處的“正當理由”可以包括當事人對公告程序的不知，或者知道公告程序的但因客觀原因不能參加登記等情況。法院負責對權利人是否具備“正當理由”進行審查。（2）增加后訴權利人在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟，法院裁定適用前訴裁判，但其補償額予以減少的規(guī)定。從另一方面無形的增加“搭便車”行為的成本，以期將部分因利益驅(qū)動而“搭便車”的權利人因更高的賠償額而積極參加到原訴中去，促使糾紛一次性的解決，一定程度上減輕了法院的負擔和社會的資源。
　　（五）上訴程序的完善
　　由于我國民事訴訟法以及相關司法解釋都沒有對代表人訴訟中涉及到的上訴問題進行專門的規(guī)定，導致司法中操作不一。因此，有必要對我國代表人訴訟在上訴程序中面臨的問題進行探討和完善。第一，一審判決后，代表人不服原判決提起上訴，，但是被代表的當事人放棄上訴，此時如何確定原判決的效力和上訴效力？筆者認為，原判決尚未生效，上訴的效力應該及于全體成員。因為代表人訴訟制度的一個重要特征就是代表人有權代表被代表人實施訴訟行為，按照任意訴訟擔當理論，代表人所實施的訴訟行為而至的判決結果無論對被代表人是有利還是不利，被代表人都要承擔。這個判決應該包括一審判決以及代表人提起上訴行為后產(chǎn)生的二審判決。第二，一審判決后，代表人放棄上訴，但被代表的當事人不服原判決提起上訴，此時如何確定原判決的效力和上訴效力？筆者認為，其結果仍然應該是原判決尚未生效，因為我國法律并未像日本那樣作出當事人在選出代表人后徹底退出訴訟的規(guī)定，我國代表人訴訟中被代表當事人仍然是訴訟的當事人，仍然享有單獨行使訴權的資格，因此其上訴的行為理應獲得保護。

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