論文摘要 “少年不可欺事件”在去年末鬧得沸沸揚揚，少年創(chuàng)意被竊，卻得不到相應(yīng)保護�？v觀我國法律，對于創(chuàng)意的保護都沒有堅實的保障。本文分析了現(xiàn)行法律中對于創(chuàng)意保護的空缺和存在的問題，結(jié)合美國對于創(chuàng)意的保護模式，提出了我國對創(chuàng)意保護的法律選擇，應(yīng)將創(chuàng)意作為知識產(chǎn)權(quán)中的一種新的權(quán)利進行保護的模式給予恰當(dāng)?shù)谋Ｗo，并結(jié)合合同法、反不正當(dāng)競爭法和民法等對其進行多方面保護，以促進我國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展。

　　論文關(guān)鍵詞 創(chuàng)意 創(chuàng)意保護 美國法律

　　創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在現(xiàn)代社會起著越來越重要的作用，尤其是在多媒體和藝術(shù)設(shè)計方面，向人們呈現(xiàn)驚喜不斷的點子，但該產(chǎn)業(yè)的剽竊之風(fēng)也不斷猖獗，尤其是對于沒有形成表達的創(chuàng)意的竊取和利用，讓創(chuàng)意人的權(quán)利受到侵害。

　　一、“少年不可欺事件”概覽

　　去年年底，一篇名為“少年不可欺”的維權(quán)宣言在微博和微信朋友圈引起了巨大的轉(zhuǎn)發(fā)和關(guān)注。一位網(wǎng)名為Niko Edwards的19歲少年用圖文并具的方式闡述了優(yōu)酷網(wǎng)和陌陌兩家公司所拍攝和發(fā)表的視頻《追氣球的熊孩子》沒經(jīng)過Niko的允許擅自引用他的故事情節(jié)和所拍攝的照片�？v觀整個事件，還需要從2014年7月開始談起。Niko和他的團隊提出用氣象氣球給地球拍照的想法，于9月3日完成，在9月8日在微信公眾平臺上發(fā)表了名為《追氣球的熊孩子》一文，講述了他們給地球拍照的具體過程。隨后一位自稱在優(yōu)酷網(wǎng)工作的王姓制作人與Niko聯(lián)絡(luò)稱想拍攝一支完整展現(xiàn)Niko團隊大膽行為的紀(jì)錄短片。雙方達成了初步的合作意愿，Niko和王某就拍攝細節(jié)及腳本等進行溝通，但11月4日王某表示因為資金原因拍攝無法進行，雙方結(jié)束合作。但隨后Niko發(fā)現(xiàn)優(yōu)酷網(wǎng)上發(fā)布了同樣名為《追氣球的熊孩子》的視頻，但宣傳的是“陌陌軟件”的商業(yè)廣告。Niko稱，該視頻完整的抄襲了微信文章中的標(biāo)題，視頻文案撰寫與微信原文大幅度重合，視頻中的大量對話是Niko與王某之前聊天中的內(nèi)容，并且視頻中拍攝到的地球的照片選用了Niko團隊拍攝到的圖片。這種赤裸裸的侵權(quán)行為引起了Niko的極大不滿，于是出現(xiàn)了文章開頭提到了“少年不可欺”事件的發(fā)生，引起了社會各界的強烈反響和關(guān)注。該事件中，Niko的維權(quán)要點主要是稱優(yōu)酷所拍視頻參閱了他們團隊大量圖片和資料，視頻剽竊了Niko的故事經(jīng)過、文案和圖片。優(yōu)酷網(wǎng)回應(yīng)稱視頻標(biāo)題、故事脈絡(luò)以及地球照片確實和Niko文章高度重合，向Niko表示道歉，對涉事員工進行批評教育，并隨后撤下該視頻。

　　二、創(chuàng)意的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　本事件中，優(yōu)酷公司所拍視頻借鑒的是少年的經(jīng)歷，而這個經(jīng)歷是由少年突發(fā)奇想所提出來并完成的，Niko用氣象氣球拍攝地球這一行為屬于Niko的創(chuàng)意，但在我國創(chuàng)意不受法律的保護。
　　如果要將創(chuàng)意納入法律的保護范圍，就需要對其概念進行界定。在《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》中創(chuàng)意是指有創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的設(shè)計、構(gòu)思等。在眾多學(xué)者的研究中，主流觀點認(rèn)為創(chuàng)意是與作品、商標(biāo)、發(fā)明專利、商業(yè)秘密等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)存在緊密聯(lián)系，又具有獨立價值內(nèi)涵的一種新興的知識產(chǎn)品。從中都可以看出，創(chuàng)意包含了創(chuàng)造性和構(gòu)思這兩方面的內(nèi)容，但具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)學(xué)界也無統(tǒng)一說法，而對于新穎性和具體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上更是存在不同看法。學(xué)界一般認(rèn)為創(chuàng)意應(yīng)該具備新穎性和具體性，北航教授任自力認(rèn)為創(chuàng)意應(yīng)該具有新穎性，他強調(diào)一個創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)是由某人獨立提出， 而非顯而易見或從其他地方獲取的。這里的獨立提出和非顯而易見，都是指這個創(chuàng)意是尚未被人所知道的，沒有被大家所了解的一個設(shè)想。而創(chuàng)意的具體性，指的是創(chuàng)意首先應(yīng)當(dāng)是一個完整的構(gòu)思，然后能被記錄下來，側(cè)重的是對創(chuàng)意在實施程序上的考察。有的學(xué)者還認(rèn)為創(chuàng)意應(yīng)該具有價值，但筆者認(rèn)為，創(chuàng)意的價值一般是指當(dāng)這個創(chuàng)意被商家所接受，應(yīng)用到商業(yè)銷售或者其他營利模式中去，引起人們的廣泛關(guān)注，提升品牌的影響力，進而產(chǎn)生收益，這就形成了創(chuàng)意的價值。但并不是每個創(chuàng)意都會被應(yīng)用到商業(yè)運營中去，所以價值性就不是創(chuàng)意所必須具有的標(biāo)準(zhǔn)之一。
　　對于創(chuàng)意新穎性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國觀點主要還是源于美國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在美國，對于新穎性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩種，絕對新穎性和相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)。絕對新穎性是指只有由創(chuàng)意人獨立提出，并且對全世界來說都具有新穎性。美國絕大多數(shù)法院在審理案件時都遵循此標(biāo)準(zhǔn)，只有紐約州和加州的法院堅持相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，也就是原告只需證明自己的創(chuàng)意對被告而言是新穎的，法院就應(yīng)當(dāng)保護其創(chuàng)意。對于具體性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，美國法院有兩種觀點，一種是立即實施標(biāo)準(zhǔn)，即創(chuàng)意不需要其他任何的修飾即可以立即實施。另一種是一定的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為創(chuàng)意只要具有一定程度的操作性即可，不需要成熟到可立即實行�？刹僮餍詷�(biāo)準(zhǔn)被美國大多數(shù)法院所遵循認(rèn)同。

　　三、我國在創(chuàng)意保護中存在的問題

　　對于創(chuàng)意的保護，我國現(xiàn)行法律中缺乏明確規(guī)定。在我國法律界，對于創(chuàng)意的保護還是一個新興概念，相關(guān)的理論研究和實踐經(jīng)驗都比較匱乏。實踐中，能夠訴至法院的創(chuàng)意糾紛數(shù)量很少，即使能夠進入司法程序，原告的勝訴率也特別低。因為根據(jù)著作權(quán)法，很難將創(chuàng)意規(guī)劃到思想表達的范圍，因為著作權(quán)法保護的是思想的表達，而不保護思想本身。即使對于已形成作品的創(chuàng)意，著作權(quán)法仍難以進行有效保護，因為著作權(quán)法禁止對原作內(nèi)容的復(fù)制，而創(chuàng)意的核心價值主要在于其表達或者實施。拿廣告營銷創(chuàng)意作品為例，其主要目的并非為了銷售這個創(chuàng)意，而為了方便創(chuàng)意的實施，擴大營銷。迄今為止，我國法院審理的創(chuàng)意糾紛案件達二十余件，所有原告基本都會尋求著作權(quán)法保護。其中單獨尋求利用著作權(quán)法保護其創(chuàng)意的無一例外都被法院以創(chuàng)意非著作權(quán)法保護的對象和被告實施原告作品思想或者內(nèi)容的行為并非著作權(quán)法意義上的復(fù)制二駁回請求。還有其他因為作品缺乏獨創(chuàng)性和其他情形而被駁回。
　　在知識產(chǎn)權(quán)其他法律保護方面，現(xiàn)行的專利法雖然可以對部分具有新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)創(chuàng)意方案進行保護，但實踐中大量的創(chuàng)意產(chǎn)品遠未達到專利法中對于發(fā)明創(chuàng)造所要求的新穎性、創(chuàng)造性和實用性，不能成為專利法的保護對象。在商標(biāo)法方面，因為商標(biāo)的內(nèi)容僅限于文字圖形等，保護范圍較為狹窄，創(chuàng)意很少能夠通過申請商標(biāo)來進入商標(biāo)法的保護范圍。

　　通過反不正當(dāng)競爭法保護的案例也有，但尚未公開的創(chuàng)意，在性質(zhì)上和創(chuàng)意人所擁有的商業(yè)秘密性質(zhì)類似，但創(chuàng)意本身能否構(gòu)成商業(yè)秘密是十分困難的，首先舉證責(zé)任十分復(fù)雜，創(chuàng)意人是否對其創(chuàng)意采取了必要的保密措施，原被告雙方之間是否存在競爭關(guān)系等都需一一列舉。但實踐中很少有創(chuàng)意人有經(jīng)濟和精力去尋求反不正當(dāng)競爭法的保護。
　　在其他法律情形下，可以借助合同法來保護，但多數(shù)當(dāng)事人未能訂立合同就被侵權(quán)，即使可以采用締約過失責(zé)任尋求賠償，但因為舉證難度大，賠償額不好計算而得不到充分賠償。如果借助民法中的誠實守信等基本原則進行保護時，對于原告，結(jié)果往往不盡人意，賠償金額偏低和訴訟時間過長等不利一面使得當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到很好地保障。
　　綜上，目前在我國創(chuàng)意無法通過現(xiàn)行法律得到保護，如何為創(chuàng)意提供全面的保護，是現(xiàn)在實務(wù)和理論界共同面臨的難題。

　　四、美國法律中對創(chuàng)意的保護模式

　　對于創(chuàng)意的法律保護方法，美國法院在長期的司法實踐中主要形成合同方法、財產(chǎn)權(quán)方法、著作權(quán)法、發(fā)不正當(dāng)競爭法等其他方法的全面保護模式。其中最主要的是通過合同方法進行保護。
　　合同方法保護主要有四種保護理論：一是準(zhǔn)合同保護，是指創(chuàng)意的提供者和使用者之間雖然不存在任何合同關(guān)系，也不存在保密關(guān)系，但為了公平和正義的目的，法律在某些特殊情形下，強制使用了他人創(chuàng)意的一方當(dāng)事人承擔(dān)給予報酬的義務(wù)。二是明示合同保護，雙方簽訂合同，約定權(quán)利義務(wù)，給予對方約定的價款。三是事實合同保護，指當(dāng)事人之間并沒有明確訂立合同，但從雙方的行為可以推定他們之間存在某種合同的關(guān)系，就可以當(dāng)成明示合同來保護。四是保密關(guān)系保護，是指創(chuàng)意提供者在保密狀態(tài)下將自己的創(chuàng)意提供給了接受者，或者接受者在保密狀態(tài)下獲悉了創(chuàng)意，如果接受者違背保密協(xié)議，創(chuàng)意提供者可以要求使用者給予賠償。
　　在英美法系中，財產(chǎn)權(quán)是指存在于任何客體之中或者之上的完全的權(quán)力，類似于大陸法系中的物權(quán)。之所以用財產(chǎn)權(quán)這一概念來保護創(chuàng)意，是因為財產(chǎn)權(quán)可以存在于無形財產(chǎn)中，當(dāng)使用人使用的創(chuàng)意未經(jīng)創(chuàng)意人許可，就侵犯了創(chuàng)意人的專有權(quán)。美國現(xiàn)在在標(biāo)語和廣播電視行業(yè)已經(jīng)承認(rèn)了創(chuàng)意的財產(chǎn)權(quán)益，但保護的前提是該創(chuàng)意必須具有新穎性和具體性。
　　創(chuàng)意的著作權(quán)法保護在美國同樣面臨著巨大障礙，主要原因還是因為著作權(quán)保護是思想的表達，而不是思想。美國著作權(quán)法不保護沒有一有形形式固定下來的藝術(shù)。雖然面臨巨大障礙，但是以著作權(quán)保護創(chuàng)意完全不是沒有可能的。美國1986年的Whelan Assoc.Inc.v.Jaslow DentalLaboratory Inc.一案中，，法官提出一種將思想與表達劃分的原則，認(rèn)為實用作品的目的或者功能就是其思想，而為達到該思想或目的所需要的就是思想的表達。這一判決就是表現(xiàn)出了對思想的保護。
　　雖然沒有窮盡美國對于創(chuàng)意的全部保護方法，但這幾種主要的保護模式，都對我國有借鑒意義，在借鑒的同時要克服這些保護方法所面臨的困境。我國應(yīng)該如何保護創(chuàng)意，結(jié)合各位學(xué)者觀點，總結(jié)出了中國急需從三個方面構(gòu)建創(chuàng)意保護的法律制度。

　　五、我國法律對創(chuàng)意保護的路徑選擇

　　首先，將創(chuàng)意界定為一種知識產(chǎn)權(quán)，這是對其進行有效法律保護的基礎(chǔ)和前提。具體而言，將創(chuàng)意作為著作權(quán)中一項新的權(quán)利，可以按照對于計算機軟件的保護方式進行保護。如果明確了創(chuàng)意的知識產(chǎn)權(quán)屬性，將不僅會對創(chuàng)意作為人類智力勞動成果事實的確認(rèn)，而且也是知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身發(fā)展與完善。其次，在保護范圍上，應(yīng)確立創(chuàng)意新穎性和具體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這必須依賴積極和開創(chuàng)性的司法實踐活動。
　　相對于著作權(quán)法， 合同法、反不正當(dāng)競爭法等法律在創(chuàng)意保護中的范圍和力度雖較弱， 但他們所具有的獨特優(yōu)勢又是著作權(quán)法欠缺的。合同法保護情況下，按照美國的不同保護模式，給予全面保護。如果雙方存在合同關(guān)系，創(chuàng)意人的舉證責(zé)任會容易完成， 只要其能證名原告的創(chuàng)意對被告具有一定的價值即可。并且該保護方式有利于最大限度地將各類創(chuàng)意糾紛化解。如果有合同外第三人不當(dāng)使用他人創(chuàng)意的， 反不正當(dāng)競爭法就正好彌補合同法對創(chuàng)意保護的不足， 實現(xiàn)對不當(dāng)獲取、披露或者使用他人創(chuàng)意行為的規(guī)范和打擊。最后， 誠實信用等民法基本原則在創(chuàng)意的保護中有補漏功能。創(chuàng)意人不能尋求上述法律救濟時， 法院在個案中也可以依據(jù)誠實信用等民法基本原則進行裁判， 平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。
　　雖然Niko事件已經(jīng)過去了，也沒有后續(xù)報道和消息，但在創(chuàng)意如此之多的新型網(wǎng)絡(luò)時代，隨時會有下一個Niko出現(xiàn)，那他們的創(chuàng)意是否會得到很好地保護呢，這不僅是創(chuàng)意人對自己創(chuàng)意的保護的注意，也應(yīng)當(dāng)是立法者對法律所空缺這一部分的重視。

本文編號：83358