論文摘要 現(xiàn)代通信技術的發(fā)展帶來了信息傳播手段的多元化，使得對機械表演權內涵的理解處于進退兩難的境地。其問題實質在于著作權法中的列舉式立法已經不能適應新時代的要求，在此方面概括式立法有其優(yōu)越性。因此，本文認為有必要借鑒域外經驗，確立以概括式立法為核心的立法取向，通過對傳播手段的共性提煉和對權利概念的再度梳理，構建邊界清晰，符合未來發(fā)展方向的機械表演權體系。

　　論文關鍵詞 機械表演權 立法模式 概括式立法 列舉式立法

　　在知識產權的國際統(tǒng)一標準被逐漸建立的當下，技術進步帶來的傳播方式演進日益成為推動著作權法理論革新的重要因素。“數(shù)字革命預示著，它既會給著作權法造成新的緊張，也會帶來新的機會，無論是在國內還是在全世界�！蹦壳暗牧⒎Ｊ皆趹獙π旅襟w時代的技術挑戰(zhàn)尚存在不足之處。關于機械表演權界定的種種問題是體現(xiàn)這一發(fā)展趨勢的重要表征之一，因此希冀對此問題作出不成熟討論，以求教眾方家。

　　一、機械表演權的界定問題

　　根據(jù)我國《著作權法》的第十條第（九）款的表述，表演權當指“公開表演作品，以及用 各種手段公開播送作品的表演的權利”。按照表述，法學界又將表演權進一步劃分為“舞臺表演權”與“機械表演權”。前者“舞臺表演權”規(guī)范的是狹義的“表演”，即“根據(jù)規(guī)定的情景和人物的思想感情，運用聲音，表情，動作等創(chuàng)造角色形象，再現(xiàn)作品的活動”對應了“公開表演作品”。而后者“機械表演權”的解釋存在諸多分歧。
　　在現(xiàn)有法條框架內，有如下解釋：
　　解釋一：按照法條的文義解釋，遵循第十條第（九）款的后半款“以各種手段公開播送作品的表演”的語義。在該款中，播送“作品的表演”的“各種手段”前未加任何定語，并無傳播方式的限制，在也未控制權利客體的范圍，這樣便可理解為：一切公開播送作品的表演，只要不屬于前半款“現(xiàn)場表演”的范疇內，都屬于“機械表演”。就本款的內在邏輯而言，這種說法殊無不當。但是若是聯(lián)系上下款，將機械表演權內涵與其他明文規(guī)定的各項權利相對照，“機械表演權”外延已然明顯涉及放映權，廣播權，網(wǎng)絡信息傳播權等廣義上播放權利的諸多內容，存在定義過廣的問題。有學者指出，“這一寬泛定義的法律后果，便是在法律適用和解釋上造成表演權與其他權利在控制范圍上的交叉重合”。
　　如放映權和廣播權，其特定播送技術手段，當然被包含在“各種手段”之中，是實現(xiàn)第（九）款所言的“播送作品的表演”的一種技術方法；而其所包含的客體解釋為“播送作品的表演”中一種特定作品。與上面兩項相比，網(wǎng)絡信息傳播權的規(guī)定在信息接受方面，多了“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的特性。這似乎意味著本款核心突出信息接受的“非即時性”。但這一差別并不與第（九）款所規(guī)定的“公開播送作品的表演”語義沖突。相反，網(wǎng)絡平臺因共享性更強，也更加接近于“公開”的語義。信息源在網(wǎng)絡上傳視頻供大眾觀看時，即使觀眾可以自由選擇接受的時間和地方，但這種行為仍然是一種面向網(wǎng)絡的公開播送行為。網(wǎng)絡直播與電視直播在播放形式的本征上已經沒有任何區(qū)別。
　　基于四項權利的重合情況，有學者使用“公開傳播權”的稱謂來統(tǒng)括表演權，放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權等四項權利，按照如此解釋，我們是將表演權視為“公開傳播權”，而后文所列舉放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權則視作對表演權中特定情形的“注意規(guī)定”，是一種對其技術方法的某種列舉。
　　但如此解釋，首先將令《著作權法》整體邏輯出現(xiàn)紊亂。從《著作權法》整體結構出發(fā)，《著作權法》第十條將包括表演權之內的十六項權利內容分別列舉，并分列款項進行規(guī)定，意在表明：全部權利內容之間是并列關系，共同構成著作權。而從其他權利的范圍來看，各權利相互獨立，表明了這一編排規(guī)律和立法思路。但是若按上文的解釋，放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權等權利不是獨立權利，而只是從不同技術角度對表演權的列舉，這三項權利與表演權之間是一種上下位關系，這就破壞了著作權權利內容體系的整體結構，因小失大。
　　解釋二：將《著作權法》第十條第（九）款后半款視作“兜底性條款”，即“機械表演權”應是對于其他“公開傳播權”的補充。這樣一來，機械表演權可定義為“以不屬于法條中所列舉的技術手段的其他手段公開播送作品的表演的權利�！币簿褪钦f著作權法第十條第（九）款所言的“各種手段”不是指“全部手段”，而是特指法條已明文規(guī)定的“放映”，“廣播”，“信息網(wǎng)絡傳播”之外的手段，實質上是“其他手段”。
　　在一些學者的論著中，嘗試采取這一解釋方法，但是這一方法自身就存在邏輯的漏洞。“兜底條款”作為立法技術而言，其主要功能在于對前文條款的補充，以應對出現(xiàn)立法者無法預見但根據(jù)立法初衷應列入調整范圍的案件事實，因此，兜底性條款一般在主要條款之后出現(xiàn)，作為對前面款項內容的“補集”。但從《著作權法》文本來看，表演權恰好在放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權之前出現(xiàn)，按正常的思維方式來說，在先前已出現(xiàn)“機械表演權”的內容并明確表示“各種手段”，將“機械表演權”外延界定到一切技術手段的情況下，后文再通過列舉其他手段將其限定縮小，這既不符合一般的行文邏輯，也顯得前后顛倒，自相矛盾。
　　解釋三：是將《著作權法》第十條第（九）款所言的“機械表演權”范圍進一步縮小，解釋成為作者享有的“將對作品的表演錄制下來之后使用機械設備予以公開播放的行為，而不包括公開放映電影和通過廣播傳播作品的行為”的權利，比之第一種解釋，此種方法將明文規(guī)定，已有其他條款調整的放映和廣播形式剔除出機械表演權之外，比之第二種解釋，又增加了錄制表演并進行公開播放的方法限制，使其內容更為具體。在我國社會中，此權利所指向的典型情形就是經營者在經營場所內未經授權，利用電腦等技術設備播放視聽作品的情況。
　　此種解釋符合最大的優(yōu)點在于在不對放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權等原有權利內容產生影響前提下，有效地涵蓋典型的機械表演行為的范圍。同時，這種定義最符合民眾對機械表演權的直覺認識，也適應了當今社會對機械表演權規(guī)范的需要，法律規(guī)范的普適性和實效性較強。因此，在多數(shù)學者的論著和司法實踐中，采這一定義來解釋“機械表演權”。
　　但這種解釋同解釋一、二相比，與法律規(guī)范語義的距離相差甚遠，有無中生有的嫌疑。正如解釋一所述，《著作權法》文本第十條第（九）款所規(guī)定為“各種手段公開播送作品的表演”——法條中的機械表演權既不單純限于錄制視頻的播放，更沒有剔除放映手段和廣播手段于“各種手段”之外。這種解釋顯然已經過度背離了法律文本的語義，無疑是與立法含義沖突，甚至是矛盾的，這也導致法律文本規(guī)范和司法實踐相互背離局面。因此，這種解釋只是一種應對目前法律文本漏洞的“權宜之計”。

　　二、對“機械表演權”立法模式的反思

　　之所以出現(xiàn)上述解釋上的兩難困境，是由于現(xiàn)有的著作權體系中列舉式立法和概括式立法二元并存的局面。長期以來我國著作權法受德、日影響，形成了以傳播技術為核心，在權利內容中對技術手段進行窮舉的列舉式立法思路。
　�。ㄒ唬皺C械表演權”立法的歷史進程
　　在1990年的《著作權法》中，著作權的財產權利統(tǒng)一使用“使用權和獲得報酬權”來命名，后面又列舉一系列的“使用權和獲得報酬權”的使用方式。這樣所帶來的問題在于，一方面，在權利的整體定義上，“使用權和獲得報酬權”的稱謂顯得模糊不清，因為單純使用“使用權”這一稱謂難以辨析對作品內容的著作權上使用權和對作品內容依托的物質載體的物權上使用權的區(qū)別。在權利的具體使用方式上，盡管已經對90年代所可能采取的各種使用技術進行列舉，但是隨著網(wǎng)絡逐漸成為一種新的信息傳播方式，網(wǎng)絡平臺之上的著作權侵權案件時有發(fā)生，將網(wǎng)絡技術列入《著作權法》控制范圍迫在眉睫。
　　因此在2001年，我國對《著作權法》進行修改，將原有的“使用權和獲得報酬權”擴張成為十一項權利，內容比照1990年的使用方式，增加網(wǎng)絡信息傳播的相關內容，體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)時代的時代特征。然而，列舉式立法遠遠不能窮盡當今信息社會的所有技術手段。如商場未經許可并在經營場所播放視聽作品的情形，這種行為不屬于文本直接規(guī)定的技術手段之一，但它又侵犯了視聽作品的權益，是侵犯“機械表演權”的典型情形，應當予以規(guī)范。但因商場對視聽作品的播放手段可以是電腦，收音機，手機等一切技術設備，不能窮舉。因此，此次修訂又在一定程度上拋棄了以往列舉式立法的立法模式，給予了“機械表演權”一個極為寬泛的定義，直接規(guī)定以“各種手段”來涵蓋所有可能出現(xiàn)的技術設備，承認“機械表演權的適用范圍是極為寬泛的�！�

　　（二）“機械表演權”的困境
　　這樣，著作權法形成了列舉式立法和概括式立法共存的局面——在規(guī)定“表演權”的時候，使用“各種手段”的概括式立法模式，而在規(guī)定放映權，廣播權，信息網(wǎng)絡傳播權時，又保留列舉式立法的痕跡。一方面，它確實解決了原有規(guī)范對技術手段調整范圍不全面的問題，但另一方面，又使放映權，廣播權，網(wǎng)絡信息傳播權等三項權利的存在顯得尷尬。
　　如上文的解釋的分析，若是承認這三項權利獨立性，將會帶來了一系列問題：第一，此三項權利和“機械表演權”的界限過于模糊，在傳播方式日益雜糅的當下，信息傳播的實現(xiàn)可能需要多種技術手段的配合，明確給出表演權和其他權利的邊界是給司法實踐帶來難題。第三，立法者無法說明其邏輯：為何將此三種技術手段獨立列舉，并作為新的權利出現(xiàn)？若是有新的技術手段得到廣泛應用，是否應承認此種技術手段的獨立性，并將其作為新的權利呢？若是此三種技術手段隨著技術進步被淘汰，是否應否認它作為獨立權利的法律地位呢？
　　若是否認這三項權利獨立于表演權而存在，而是認為他們本身即為表演權的一部分，又會帶來兩個解釋上的難題：第一，著作權第九條的整體結構應是并列關系，但“公開傳播權”部分卻是上下位關系，破壞了整體結構。第二，目前的著作權法已規(guī)定共十六項權利作為著作權的具體構成，在內容不存在實質意義的情況下，無必要單獨列舉放映權等三種權利。
　　針對“公開傳播權”部分的解釋，我們有必要討論立法取向和核心思路。筆者認為，人的有限理性決定他難以完全預測未來，在日新月異的社會，期待立法者一次性將所有信息傳播技術列舉窮盡的列舉式立法并不現(xiàn)實。若是強行為之，隨著技術更替，我們又不得不對原有權利進行修改和補充，這樣所致后果是讓法律文本應具有穩(wěn)定性和權威受到嚴重挑戰(zhàn)和破壞。
　　而在信息時代，概括式立法的可行性和優(yōu)越性得到進一步體現(xiàn)。從信息傳播的本質理念出發(fā)，不同技術手段所實現(xiàn)的信息傳播的形式固然不同，但在人類理性可認知范圍內，我們仍然可以對不同技術存在的共性進行概括，提煉出信息傳播手段的本質特征，以此為依據(jù)來配置權利。
　�。ㄈ皺C械表演權”立法模式的比較分析
　　概括式立法的立法模式可以以《美國版權法》第106條為例說明。它將著作權人所享有的經濟權利統(tǒng)一稱之為“專用權利”（Exclusive right），又進一步將其分為：（1）使用版權作品制作復制品。（2）使用版權作品創(chuàng)作演繹品。（3）以銷售或其他轉讓所有權的方式，或者以出租、租賃或者出借的方式向公眾發(fā)行版權作品的復制品或者錄音制品。（4）涉及文學、音樂、戲劇、舞蹈作品、啞劇和電影作品以及其他音像作品時，公開表演該版權作品。（5）涉及文學、音樂、戲劇、舞蹈作品、啞劇及繪畫、圖形或雕塑作品時，包括電影和其他音像作品的單個圖像，公開展出該版權作品。（6）在有音像制作的情形中，利用數(shù)位聲音傳輸?shù)姆绞焦_表演版權作品。
　　立法者再列舉權利時，除權利主體為音像制品者（而非著作權人）的第6項使用了含有技術因素的表述之外，其余表述中均無技術因素，特別（4），（5）項中規(guī)定以“公開表演該版權作品”和“公開展出該版權作品”來進行統(tǒng)一規(guī)范。在第（4）項直接規(guī)定“公開表演權”中，它的特質可以如下表述：與“公開展出權”相比，“公開表演權”不直接展示作品物質載體。而與“復制權”相比，“公開表演權”不涉及物質載體的性質變化。以電影作品的放映為例子說明，電影放映雖有膠卷作為物質載體，但是它是通過放映機將膠卷進行處理播放，在電影表演過程中，觀眾并非是直接觀看膠卷來進行觀影，更不會與膠卷存在物權關系，因此電影作品放映屬“公開表演權”內容。
　　從上文可以看出，美國著作權的立法思路有別于我國傳統(tǒng)上通過技術手段為核心來構建權利內容的方法，而是將各式各樣的傳播手段的本質共性進行提煉，并以此來確定具體的權利內容的控制范圍，并采取概括式立法的立法模式。
　　而這種“特征范式”下所形成的“概括式立法”的立法模式，比之傳統(tǒng)上的“技術范式”下的列舉式立法而言，益處在于：
　　1.節(jié)約文本空間：在我國的知識產權法體系中，與專利法和商標法相比，著作權法的內容顯得尤為復雜。除開著作權法的客體范圍廣等客觀因素外，對各項權利內容缺乏精確地提煉亦是重要原因。列舉式立法習慣于對技術手段作為列舉，使每項權利所涵蓋的語義范圍也只局限于此種技術之內，這大大減少了語句的信息檢索空間。而“特征范式”相之相比，因其語句所指向的范圍是包含此種特征的全部技術手段，所實現(xiàn)的信息表述自然遠比前者豐富。如《美國版權法》僅使用“公開表演作品”的第（5）項內容就將我國《著作權法》第九條第（九）-（十二）款權利內容覆蓋。
　　2.涵蓋范圍更大：在規(guī)范“機械表演權”方面，概括式立法比之于列舉式立法，涵蓋范圍更加寬廣。當今社會的信息傳播比之以往，特點之一即是技術手段的選擇多樣化。面對傳播技術的擴充，落實至法律話語，規(guī)范視聽作品的“機械表演權”概念亦有必要進行外延的擴張。以商場未經許可播放利用電子設備播放背景音樂的情況為例，，若是采取列舉式立法的舊思路，就需要對一切可能被經營者選擇的電子播放設備全部羅列，手機，電腦，收音機，隨身聽，廣播等，多之又多，不勝枚舉，再以互聯(lián)網(wǎng)為例，在網(wǎng)絡視聽服務中，同一次播放行為可能采取多種通信技術，若是采取列舉式立法的舊思路，劃分各種技術手段的控制范圍，其復雜程度顯然是非專業(yè)人員無法判斷的。而若是采取概括式立法的方法，一以貫之，在語義中概括用“全部手段”表述，就能夠有效地涵蓋機械表演權應及的控制范圍。
　　3.反應速度快，能夠對新技術進行最大速度的吸收并將其納入控制范圍：在現(xiàn)今的技術快速發(fā)展的浪潮下，立法者難以預見未來社會的技術發(fā)展前景和傳播方式變化的趨勢，更遑論能夠在自己制定的法律文本中對其一一窮舉，封閉的列舉式立法顯然不合時宜。
　　具有倫理基礎和社會資源而相對穩(wěn)定的民法，可自信地確立“物權法定”原則。而知識產權則不同，它的工具性和技術性色彩濃厚，并緊緊伴隨時代發(fā)展，更具多變性，連“知識產權”這一單詞都是在“自我界定”（self-defining）的過程中。在法律概念的完善的過程中，我們難以預言技術的興起或衰落，在處于技術前沿的“機械表演權”中，我們也更有必要保持謙遜的態(tài)度，采取審慎的立場，以此建構一個更加開放的《著作權法》體系。
　　對比美國著作權法和我國著作權法對互聯(lián)網(wǎng)時代的反應即可見概括式立法的優(yōu)越性，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的歷程，美國的《著作權法》的第106條直接涉及著作權人的部分仍然使用1987年的文本，通過對不需要單獨針對信息網(wǎng)絡傳播手段進行更改，因信息網(wǎng)絡傳播比照原有的各種手段，雖然其所采之技術設備異同，但本質上仍然是不直接展示物質載體，不發(fā)生物權轉移的傳播表演，屬于第（5）項的內容，自然而然被包含于”公開傳播權”的范圍之內。
　　而我國的《著作權法》中，因在本中并沒有直接規(guī)定網(wǎng)絡傳播作為著作權的使用方式，卻又規(guī)定了諸如放映等其他的使用方式。因此，為了突出互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡侵權規(guī)范的重心，立法者不得不在2001年修改中加入“信息網(wǎng)絡傳播權”的內容。在三網(wǎng)融合，特別是網(wǎng)絡電視興起的新趨勢下，傳統(tǒng)意義上的廣播權和信息網(wǎng)絡傳播權的邊界逐漸縮小，在控制范圍上已有重合之處。何況還有在適用范圍更大的“機械表演權”覆蓋了各項權利，進一步導致放映權，廣播權和網(wǎng)絡信息傳播權等概念存疑，不得不對其進行修改。在如此反復下，浪費立法資源不說，屢次修改更使得我國《著作權法》的法律權威難以彰顯。

　　三、結語

　　有論者認為，知識產權即是信息產權，知識產權的實質客體即是信息。按此表述，在信息洪流中，規(guī)范對象為視聽作品的機械表演權領域正是處在信息交流和傳播最為活躍的“風口浪尖”。因此，信息時代的機械表演權應當擁有開放靈活的特性，能夠有效應對技術手段變遷和沖擊。在《著作權法》新一輪的修改中，筆者建議，摒棄過去以技術為核心的列舉式立法痕跡，取代以概括式立法的立法取向，以此為核心建構邊界清晰，內容完善的機械表演權體系。

本文編號：80185