論文摘要 代孕生育技術(shù)作為自然生育方式的補充，在給社會帶來福音的同時也帶來了爭議。我國作為大陸法系，對代孕持完全禁止的態(tài)度，至今還沒有一部專門規(guī)制代孕的法律。代孕的產(chǎn)生有其存在和發(fā)展的規(guī)律，通過分析代孕立法規(guī)制模式的選擇和立法原則的倡導，旨在對我國的代孕立法提出一些建議。

　　論文關(guān)鍵詞 代孕 規(guī)制模式 立法原則
　
　　2014年5月15日，全國首例由“失獨老人”提起的試管嬰兒冷凍胚胎繼承糾紛案在浙江宜興法院開庭審理，9月中旬，無錫中院支持了四位老人提出的對冷凍胚胎監(jiān)管權(quán)的訴求。這一終審判決一出，立即引發(fā)媒體關(guān)注與民眾熱議，網(wǎng)民甚至贊譽此為“中國首份法理情兼得的判決書”。但接下來老人們面對子女遺留下的唯一可以延續(xù)香火的機會，到底該何去何從呢？某種程度上看，禁止代孕，不僅對政策無利，反而影響和破壞政策的落實和實施�，F(xiàn)實中，一些父母自己不能生育而又渴望得到一個子女，在現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)可以做到的情況下，是不是可以有條件地允許代孕合法化，這在今天無疑是一個值得討論的話題。所以，呼吁修訂這一規(guī)定，對代孕或胚胎代育做出更加現(xiàn)實的規(guī)定，這無疑將是首例冷凍胚胎歸屬案宣判值得一提的又一重大進步。

　　一、規(guī)制模式的選擇

　　從個人角度講，代孕行為涉及生育權(quán)的實現(xiàn);從公共層面講，代孕行為涉及公共秩序的維護與公共利益的實現(xiàn)。因而作為社會性行為，應當?shù)玫絿夜珯?quán)力的制約 。 綜合國外有關(guān)代孕輔助生育所采取的規(guī)制模式及立法例，并結(jié)合我國社會現(xiàn)狀與基本國情，本文認為，我國立法應適度承認代孕輔助生育的合法性，但同時有必要引入國家行政權(quán)力來進行監(jiān)督和規(guī)制。也就是說我國應成立專門行政主管部門予以負責，運用以政府行政監(jiān)管為主導的綜合治理模式將有利于社會發(fā)展。那么由行政主管部門在代孕輔助生育中發(fā)揮主導作用，具體原因如下：
　　首先，完全禁止模式不符合社會發(fā)展趨勢。眾所周知，擁有自己的血親子女是每對育齡夫婦的基本權(quán)利。而公民自身是否具有生育能力不應當與公民是否享有生育權(quán)一一對應，因為這種權(quán)利是先于國家和法律存在的，國家有義務保證公民生育權(quán)的實現(xiàn)。正如臺灣大學顏厥安教授所言，“若生育技術(shù)不能滿足因生理原因無法生育子女的婦女，法律自當愛莫能助，若法律在科學技術(shù)已然能夠幫助這些不幸婦女通過代孕方式擁有自己血親子女的情況下仍堅決禁止，將顯得不盡合理�！� 不孕不育夫婦屬于典型的社會弱勢者，他們對自己的狀況沒有過錯，是工業(yè)的發(fā)展、食品、環(huán)境等各方面的污染對人們產(chǎn)生了巨大的影響，國家不應該在沒有對這類弱勢群體給予任何積極協(xié)助，反而在現(xiàn)有條件可以實現(xiàn)不孕不育夫婦擁有自己血緣子女的情況下，不顧其合理訴求而完全禁止代孕行為。同時法律不能搞一刀切，應根據(jù)不同的需求進行具體規(guī)制。僅因為代孕技術(shù)可能會被濫用就持完全禁止態(tài)度，這種“法律面前人人平等”其實是對現(xiàn)實問題的漠視。同時，這種忽略特殊群體的正當需求，以犧牲權(quán)利為代價維護公共利益的做法，本質(zhì)上也有違公平。
　　其次，私法自治模式與我國固有法律傳統(tǒng)及基本國情相悖，不宜采取。代孕技術(shù)的推廣需多方面的因素作支撐，不僅僅需要科學技術(shù)條件的完備，還需要各種科學制度的監(jiān)管和制約，需要公民具備高度的法律意識，需要社會高度的法制化環(huán)境。與此同時，國家對代孕生育的完全認可也要考慮多方面的因素，這其中主要包括公眾的可接受度、一國所固有的法律傳統(tǒng)以及社會公序良俗等。但目前我國社會公眾認知與代孕技術(shù)發(fā)展極不平衡以及我國相關(guān)法律體系的不完備，導致有償?shù)纳虡I(yè)化代孕盛行，假借代孕之名行婚外性、包二奶等現(xiàn)象廣發(fā)存在。因此，為了能夠給代孕輔助生育技術(shù)的實施提供堅實的基礎，當以充分引入政府公權(quán)力的監(jiān)管和制約、盡量限制意思自治為上策，以便為人們帶來更大的福祉與利益，更好的造福社會。
　　最后，采取以行政管制為主導的法律規(guī)制模式便于為代孕輔助生育技術(shù)的實施保駕護航，有利于對代孕各方當事人進行有效保護。代孕技術(shù)的實施將會涉及到公民個人之間的私法關(guān)系和國家與公民之間的公法關(guān)系，與倫理、道德和法治息息相關(guān)。因此，為使代孕技術(shù)能夠有效滿足特殊群體的需求，維護公平更好的造福人類，同時也為代孕行為能遵守國家政策、符合相關(guān)的婚姻家庭制度，實現(xiàn)良性運轉(zhuǎn)，國家很有必要將其納入政府的行政監(jiān)管之內(nèi)。

　　二、立法原則之倡導

　　筆者認為，長遠來看我國代孕合法化是必然趨勢，但也將是一個艱難、緩慢的過程。因為代孕輔助生育與傳統(tǒng)的自然生育存在極大的差異，需要立法加以制約并正確引導，簡單粗暴地禁止已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實社會的發(fā)展需要。正如考夫曼所言：“我們有必要對新生事物保持適度的開放，這樣才能更好地把握未來。我所認知的寬容，應當包括探索未知事物的開放態(tài)度，以及對新生事物和不同事物原則上的開放心態(tài)�！� 固本文認為，在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，構(gòu)建我國代孕立法應遵循如下原則：
　�。ㄒ唬┳鹬厣龣�(quán)原則
　　如前所述，生育權(quán)是國家有義務保證其實現(xiàn)的，公民的一項基本人格權(quán)。在正常的社會倫理和道德觀念中，夫妻雙方均享有共同的生育權(quán)，作為中華人民共和國的公民，不孕夫婦和失獨家庭應和正常人一樣平等地享有生育權(quán)，其行使不能以是否具備生育能力為前提�，F(xiàn)代先進科學技術(shù)的發(fā)展催生了代孕輔助生育技術(shù)，其有效運用很好的滿足了不孕家庭和失獨群體傳宗接代的合理需求，整體來說，具有相當大的積極意義。所以，代孕生育當以尊重生育權(quán)為首要原則。
　�。ǘ┯邢揲_放原則
　　有限開放原則是指代孕不能取代傳統(tǒng)的自然生育模式，其只作為自然生育不能的補救措施，要符合一定的條件并受到嚴格監(jiān)管。換言之，代孕生育的范圍應當是有限的，那些為了保持體形、避免分娩之痛、害怕失去工作等而選擇代孕的情形應堅決禁止。代孕的初衷是幫助那些不孕夫婦和失獨群體實現(xiàn)擁有子女的愿望 。為了實現(xiàn)不孕家庭孕育子女的美好愿望而實行的代孕技術(shù)，其應用范圍應當嚴格的控制 。要知道，代孕生育作為自然生育方式的重要補充，其本質(zhì)屬性應當是慈善性的、福利性的，而非商業(yè)性。基于此就應當要求代孕在合法有限的范圍內(nèi)實施，超出法定的范圍就應當受到立法的制裁。

　�。ㄈ┙股虡I(yè)代孕原則
　　在商業(yè)化代孕中，代孕者和代孕中介在利益的驅(qū)動下，無視法律和道德，公然將女性的身體和子宮當做盈利的客體，，極大的沖擊了公眾的良知。生命的孕育本應神圣，而商業(yè)代孕已突破了道德底線，故而禁止商業(yè)化代孕，已成為大多數(shù)國家和地區(qū)普遍的立法態(tài)度。因為生而為人，其基本的尊嚴和尊重應當?shù)玫奖Ｗo 。當然了，在代孕過程中為代孕媽媽補償?shù)谋匾t(yī)療費、營養(yǎng)費、合理的誤工費、必要的人身保險費及其他合理費用，這些是必須的并應得到法律的認可與保護，這與有償?shù)纳虡I(yè)化代孕存在質(zhì)的明顯區(qū)別，與國家應禁止商業(yè)化代孕的立法倡導并不矛盾。
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　　保密原則作為生命倫理學中最基本的原則之一，從身份的穩(wěn)定性和保護下一代利益的考慮出發(fā)，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都堅持代孕輔助生育中的保密原則。雖然許多家庭面臨著膝下無子的痛苦，但勇敢選擇代孕生育的仍為少數(shù)，即使是國家將代孕適度合法化，也恐難保證相關(guān)當事人的人格與社會評價不會受到不應有的貶低，因此法律應當保護當事人的隱私權(quán)不被侵犯，維護患者的尊嚴。此外，除非是出于保護代孕子女權(quán)益的考慮和防止近親結(jié)婚等倫理問題的出現(xiàn)，可以在代孕子女具備相應的行為能力后給予了解真相的權(quán)利，相關(guān)部門應在符合條件時配合相關(guān)主體查驗并對外予以保密。
　�。ㄎ澹┬姓O(jiān)管原則
　　由于代孕生育的實施涉及委托夫妻、代孕母親、醫(yī)療機構(gòu)等多個法律主體，代孕成功后為代孕子女辦理戶籍還會牽涉民政部門、計生部門等多個行政機關(guān)，因此代孕行為并不單純是雙方當事人之間的私事，代孕合同的實施也不能僅依靠當事人之間純粹的意思表示，確有必要設立專門的主管部門負責整個代孕過程的審批和監(jiān)督管理工作。那么行政監(jiān)管的主要目的表現(xiàn)在：第一，負責對代孕合同進行效力審查以維護當事人的合法利益，避免不必要的糾紛;第二，對代孕委托夫妻和代孕者進行相關(guān)資格審查，并對基本信息和審查結(jié)果進行備案登記，明確其權(quán)利義務;第三，嚴格篩選有資格實施代孕生育技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，以杜絕醫(yī)療機構(gòu)和相關(guān)人員對該技術(shù)的濫用，保護代孕者和代孕子女的利益。
　�。┚S護后代利益的原則
　　本文倡導代孕適度合法化，很大程度上是指完全代孕，即代孕子女與代孕母親不存在遺傳關(guān)系。按照我國的婚姻家庭法原則，委托夫妻應承擔起對代孕子女的撫養(yǎng)和教育義務。代孕協(xié)議的簽訂，也要以維護代孕子女利益為重要原則。此外，代孕子女享有同其他家庭成員平等的家庭財產(chǎn)方面的相關(guān)權(quán)利。
　　科技并無善惡之分，關(guān)鍵在于人們?nèi)绾稳ヒ?guī)制科技的應用。代孕輔助生育的出現(xiàn)一直飽受社會爭議，但這并不代表代孕技術(shù)是“惡”的技術(shù)，而是由于立法的滯后性，沒有起到應有地規(guī)制作用。縱觀世界上大多數(shù)國家對待代孕的立法態(tài)度，也都逐漸從嚴格禁止到有條件的承認，相信隨著代孕相關(guān)法律的逐步健全，代孕所帶來的各種倫理、法律、社會等問題，是可以很好的避免的。通過對代孕立法規(guī)制模式的分析，立法原則的倡導，可以推進對代孕立法的深入研究，對于推動我國對代孕規(guī)制的立法進程，具有非常重要的意義。

本文編號：73694