論文摘要 構(gòu)建我國醫(yī)療訴訟程序關(guān)鍵在于事實認(rèn)定方面如何通過各種制度之模塊相銜接。與普通訴訟程序相比，醫(yī)療訴訟程序在事實認(rèn)定方面亦有其特定問題，我國目前無相關(guān)規(guī)范以處理醫(yī)療訴訟程序事實認(rèn)定方面問題。本文認(rèn)為結(jié)合我國國情，對醫(yī)療訴訟之事實認(rèn)定程序進行模塊化構(gòu)筑，在現(xiàn)有的民事訴訟制度下內(nèi)化為特定的醫(yī)療訴訟程序，可實現(xiàn)各個分支程序以模塊相銜接。

　　論文關(guān)鍵詞 醫(yī)療訴訟程序 證據(jù)翻譯 事實認(rèn)定 程序模塊化

　　一、我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定問題

　　（一）我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序的含義
　　我國目前關(guān)于醫(yī)療訴訟民事程序并無相應(yīng)的特別制度規(guī)范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進行審理。只有國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故糾紛條例》中是專門處理醫(yī)療糾紛現(xiàn)行的法規(guī)依據(jù)，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項，故該法規(guī)對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序在法無明文規(guī)定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序展開討論。故此，筆者根據(jù)國內(nèi)外比較法考察，認(rèn)為我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序是指在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中依照特定的規(guī)則將雙方當(dāng)事人提交的以及法院另行收集的所有的醫(yī)療證據(jù)材料進行整合運算，以達到法官能夠在法律框架內(nèi)合理運用自由心證的主要事實基礎(chǔ)之程序。
　　（二）我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序下的證據(jù)材料之辨別
　　在醫(yī)療訴訟程序中，大多數(shù)法學(xué)研究針對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任通常著重于研究通過如何合理設(shè)置舉證責(zé)任，并以此為核心來架構(gòu)醫(yī)療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責(zé)任原則亦或是對于醫(yī)療侵權(quán)中的某一要件事實設(shè)置完全舉證責(zé)任倒置，乃至于我國目前現(xiàn)行實體法中有限條件下的過錯推定責(zé)任，都對于處置醫(yī)療事故糾紛中事實認(rèn)定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫(yī)患雙方的利益和秩序構(gòu)建都出現(xiàn)了無法衡平之現(xiàn)象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。
　　其實依照目前我國的訴訟程序，已經(jīng)發(fā)展了鑒定人制度、專業(yè)知識人制度以及相關(guān)證據(jù)制度，這些對于構(gòu)建我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫(yī)療訴訟中在內(nèi)部之間構(gòu)成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業(yè)知識人出具的專業(yè)意見不一致時，法官應(yīng)該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序中常常也會出現(xiàn)司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)學(xué)鑒定相互不予認(rèn)可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫(yī)療專業(yè)知識進行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認(rèn)定案件的主要事實之能力，更不用說醫(yī)療證據(jù)材料還區(qū)分為客觀性證據(jù)材料和主觀性證據(jù)材料，這對于法官認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任之事實更加增添難度。

　　二、醫(yī)療訴訟中事實認(rèn)定方面之證據(jù)表達

　　醫(yī)療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據(jù)材料在醫(yī)療科學(xué)和訴訟科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的不同表達。
　　在醫(yī)療訴訟程序中，由于醫(yī)療訴訟程序的專業(yè)性，使得法官所要認(rèn)定的事實分為了兩個領(lǐng)域：一個是醫(yī)療科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域可以作為事實認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)材料，在大陸法系的證據(jù)法學(xué)看來，證據(jù)一旦涉及到非法學(xué)方面的專業(yè)知識，就有可能視為技術(shù)性證據(jù)。在醫(yī)療訴訟程序中，由于證據(jù)材料和證據(jù)收集方法涉及了醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，因而具有高度的技術(shù)性。 這些證據(jù)材料多為具有高度專業(yè)性的原始書證，它們是構(gòu)成法官需要認(rèn)定間接事實的主要材料，這些證據(jù)材料如果不經(jīng)過相應(yīng)的“翻譯”，由于專業(yè)所限，法官對于這些證據(jù)材料的審查相比于普通人并不會更有能力進行判別。
　　另一個領(lǐng)域則是訴訟程序中法官所要認(rèn)定案件的主要事實，這方面事實是經(jīng)由上述醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域中大量經(jīng)過翻譯并由法官所認(rèn)定的間接事實來構(gòu)成。在谷口安平看來，在一般訴訟實踐中，間接事實和主要事實往往無法區(qū)別， 筆者認(rèn)可這一觀點，但在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域中間接事實與主要事實的區(qū)別還是比較明顯的。

　　三、我國醫(yī)療訴訟程序中事實認(rèn)定程序模塊化建議

　　在醫(yī)療訴訟程序構(gòu)建中，最為核心的問題是事實認(rèn)定程序該如何構(gòu)筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發(fā)展就是在嚴(yán)苛的法律規(guī)定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫(yī)療訴訟中事實認(rèn)定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國國情，對醫(yī)療訴訟之事實認(rèn)定程序進行模塊化構(gòu)筑，在現(xiàn)有的民事訴訟制度下內(nèi)化為特定的醫(yī)療訴訟程序。具體建議如下：
　�。ㄒ唬┰O(shè)立專門的醫(yī)療審判庭
　　無論如何，一旦涉及到跨專業(yè)的案件，在事實認(rèn)定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。” 通過設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭，讓法官在集中審理醫(yī)療糾紛案件中快速積累相關(guān)經(jīng)驗，以點帶面，從而讓未來關(guān)于醫(yī)療訴訟制度相關(guān)法律規(guī)范之動態(tài)發(fā)展提供了寶貴的經(jīng)驗，也讓專門審理醫(yī)療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫(yī)療糾紛案件的水平。這一制度的設(shè)立是借鑒我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立制度之專業(yè)化審理的法理依據(jù)和日本的醫(yī)療訴訟集中部的制度經(jīng)驗。目前如在北京市西城區(qū)人民法院就成立了專業(yè)審判組，由固定法官來審理醫(yī)療糾紛案件。
　　然而這一制度的構(gòu)建并不能短期內(nèi)解決我國目前發(fā)生的大量并且新型的醫(yī)療糾紛案件，因為法官對于醫(yī)療中跨專業(yè)知識地積累經(jīng)驗仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。

　�。ǘ┏绦�?qū)徖韺Σ邇?yōu)化
　　在醫(yī)療訴訟程序中如何提高對事實認(rèn)定程序的效益也是一個主要問題，只有當(dāng)這一程序?qū)嵤┯幸欢A(yù)期性，那么無論對于法官還是當(dāng)事人而言就能形成比較穩(wěn)定可預(yù)期審理架構(gòu)。理查德·波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟學(xué)的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關(guān)系。
　　由此，優(yōu)化程序?qū)徖韺Σ�，就是對上述目�?biāo)的最好回應(yīng)，故應(yīng)堅持“法律適用與事實判斷相區(qū)分”和科學(xué)證據(jù)之“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之自認(rèn)”兩大原則。
　　之所以在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域堅持“法律適用與事實判斷相區(qū)分”原則，，乃在于當(dāng)把事實認(rèn)定和法律適用的負(fù)擔(dān)都完全由法官所承擔(dān)，無疑對法官要求過高，適當(dāng)通過其他制度分流事實判斷之負(fù)擔(dān)，對于提高醫(yī)療訴訟效益大有裨益。
　　而在醫(yī)學(xué)專業(yè)證據(jù)方面，“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之當(dāng)事人自認(rèn)”應(yīng)是法官采納該證據(jù)材料作為證據(jù)的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性，這是法官采納該事實判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要基準(zhǔn)。除此之外，要堅持個案認(rèn)定，即法官應(yīng)綜合各種因素判斷有無必要采納該證據(jù)材料。
　�。ㄈ⿵乃痉C關(guān)層面引入獨立的專家輔助人制度
　　依據(jù)我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規(guī)定，明確當(dāng)事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項新制度，只是做了較為原則的規(guī)定，如何在醫(yī)療訴訟程序中細(xì)化并利用這一制度相當(dāng)重要。依據(jù)《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規(guī)定，有專門知識的人的意見僅視為當(dāng)事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實踐中，北京市海淀區(qū)人民法院于2013年在一個關(guān)于醫(yī)療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫(yī)療專家發(fā)表意見。
　　由此可見，在醫(yī)療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當(dāng)必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實爭議焦點、整理分類證據(jù)材料之作用不可或缺，若僅僅限于當(dāng)事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構(gòu)成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當(dāng)事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導(dǎo)致當(dāng)事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業(yè)知識人之專業(yè)意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。
　　故筆者認(rèn)為，不能否定專家意見人通過當(dāng)事人申請的同時可以允許法院通過從司法機關(guān)層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨立的專業(yè)意見（盡管不宜將其認(rèn)定為證據(jù)），以幫助法官更好地“翻譯”醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域相關(guān)證據(jù)材料為訴訟領(lǐng)域中法官所能理解之證據(jù)材料。
　�。ㄋ模⿲＜逸o助人制度與現(xiàn)行鑒定人制度相銜接
　　正如上文所言，依照現(xiàn)行民事訴訟程序，我國的專家輔助人制度和鑒定人制度在當(dāng)事人申請下構(gòu)成了一定程度上的制度競合，容易造成司法資源之浪費。即使是我國現(xiàn)行的鑒定人制度內(nèi)部，由于《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）第49條第2款將醫(yī)療損害區(qū)分為醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故，對于兩者的處理方式和處理結(jié)果并不相同。 對于前者，應(yīng)由醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織進行醫(yī)學(xué)鑒定，對于后者，則一般由當(dāng)事人申請法院進行司法鑒定�！稐l例》的雙軌制鑒定制度之劃分一直造成醫(yī)療侵權(quán)鑒定實踐的混亂， 構(gòu)成了我國特有的鑒定制度問題，這一問題本文不再詳述。
　　因此，筆者認(rèn)為在醫(yī)療訴訟程序中，主要從法院層面引入專家輔助人制度，除了特定案件外，則從當(dāng)事人申請引入鑒定人制度，形成兩大制度模塊新型關(guān)系：“歸納爭議焦點和整理證據(jù)（專家輔助人）+證據(jù)調(diào)查和鑒定（鑒定人）”，能夠適當(dāng)減少兩大制度的競合關(guān)系造成的司法資源之浪費，也能有效實現(xiàn)鑒定人和專家意見人合理分工，提高法官認(rèn)定案件事實之能力。

本文編號：68330