發(fā)布時(shí)間：2016-06-29 22:09

　　論文摘要 強(qiáng)制性規(guī)則在國際私法里已然不是一個(gè)新鮮的事物，它的概念也一直飽受爭(zhēng)議。國內(nèi)立法和國際協(xié)議對(duì)它的概念加以運(yùn)用，對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)則的規(guī)定開始將國家層面的內(nèi)容和國際層面的角色結(jié)合起來。1980年，《羅馬公約》對(duì)于合同義務(wù)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)則的立法化探索，成為國際私法上強(qiáng)制性規(guī)則最成功的運(yùn)用之一。 本文通過簡要介紹兩大法系國家對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則的適用，以期對(duì)其他國家的立法和司法研究帶來一定的啟示。

　　論文關(guān)鍵詞 國際私法 強(qiáng)制性規(guī)則 意思自治 羅馬公約

　　一、強(qiáng)制性規(guī)則產(chǎn)生的歷史背景

　　強(qiáng)制性規(guī)則作為國際私法領(lǐng)域一般法律選擇規(guī)則的例外，它的發(fā)展和應(yīng)用在國際私法領(lǐng)域越來越受到關(guān)注。傳統(tǒng)法律選擇方法創(chuàng)始人薩維尼認(rèn)為，建構(gòu)在道德原因和公共福祉的基礎(chǔ)上的強(qiáng)制性規(guī)范扮演了一個(gè)政治、監(jiān)督、或者經(jīng)濟(jì)的角色，形式平等和法系間的互動(dòng)性并不會(huì)存在，各個(gè)國家都會(huì)為自己的利益辯護(hù)；并且他預(yù)言，強(qiáng)制性規(guī)則僅僅是一個(gè)反常的現(xiàn)象，也必將隨著國家法律的發(fā)展而消減。然而與他預(yù)言相反的是，上個(gè)世紀(jì)，國家對(duì)私人關(guān)系的規(guī)制逐漸加強(qiáng)，自由法治國代替福利社會(huì)國，開始介入私人社會(huì)關(guān)系的方方面面；經(jīng)濟(jì)蕭條讓國家出于對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)而強(qiáng)制性立法；國家保護(hù)合同相對(duì)弱勢(shì)方而創(chuàng)設(shè)義務(wù)或禁止有關(guān)行為。因此強(qiáng)制性規(guī)則也被稱作lois de police，lois d’application immediate或者Eingriffsnormen。
　　而國際貿(mào)易的發(fā)展，，合同關(guān)系不再限于一國范圍之內(nèi)，當(dāng)事人面臨著法院地法，合同準(zhǔn)據(jù)法以及與合同有著當(dāng)然關(guān)系的第三國法（例如履約行為地、合同簽訂地以及當(dāng)事人慣常居所地等）。強(qiáng)制性規(guī)則因此不再受制于一般法律選擇程序而超出了多邊沖突規(guī)范的范圍，應(yīng)將其作為特殊的法律選擇考慮。

　　二、強(qiáng)制性規(guī)則

　　意思自治權(quán)限范圍的擴(kuò)大迫使國際私法中強(qiáng)制性規(guī)則的重要性得以顯現(xiàn)。一般而言，強(qiáng)制性規(guī)則即是指不容許在履行時(shí)有任何減損的規(guī)則，然而進(jìn)一步審視，它的定義則需要進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分和界定。
　　（一）強(qiáng)制性規(guī)則的定義
　　1.在國內(nèi)或者國際意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。國內(nèi)法背景下的強(qiáng)制性規(guī)則受制于國際私法一般規(guī)則，可以說是一種廣泛的、純粹的強(qiáng)制。而與此相區(qū)別的則是國際法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則，不僅是合同所不能免除或減損的，并且還可以在不管規(guī)制合同的法律為何的情況下強(qiáng)制適用。當(dāng)事人不能在合同中排除適用，也不能選擇另一法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法而排除適用。因此，國際強(qiáng)制性規(guī)則也被叫做干涉主義原則，沖突強(qiáng)制性規(guī)則或者是狹義上的強(qiáng)制性規(guī)則。
　　2.原產(chǎn)國強(qiáng)制性規(guī)則。在國際強(qiáng)制性規(guī)則中，法院地法規(guī)則推翻了一般法律選擇規(guī)則，法院需要決定的即是該種規(guī)則是否能夠?qū)Π讣械膯栴}產(chǎn)生決定性的影響；法院地法規(guī)則見諸于成文法系、判例法系以及國際公約里。而國際強(qiáng)制性規(guī)則的公法屬性是否能夠被私法中一般沖突法規(guī)則所吸收，抑或是被一般沖突法規(guī)則所排斥而從屬于另一系統(tǒng)沖突法規(guī)則。另外，強(qiáng)制性規(guī)則在第三國的適用是爭(zhēng)議真正主體所在，規(guī)則是否能夠被適用取決于法院對(duì)案件爭(zhēng)訟點(diǎn)的看法。
　　3.在公法和私法領(lǐng)域的劃分。公私法的劃分對(duì)于國際私法的影響由來已久，這在外國強(qiáng)制性規(guī)范的適用上也有體現(xiàn)。在傳統(tǒng)的公私法二分認(rèn)識(shí)下，一國法律的強(qiáng)制性規(guī)范很多都會(huì)被認(rèn)為是公法規(guī)范。當(dāng)多邊沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法為外國法時(shí)，法院是否適用該國的強(qiáng)制性規(guī)范，就取決于一國對(duì)外國公法的態(tài)度。
　　4.強(qiáng)制性規(guī)則作為法律得到適用還是作為事實(shí)進(jìn)行考慮。在沖突法層面上和在實(shí)體法層面上，對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則的考慮具有較大差異：沖突法層面上，運(yùn)用一般法律選擇規(guī)則認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)則具有適用性，那么該強(qiáng)制性規(guī)則則作為法律得到應(yīng)用；而在實(shí)體法層面上，強(qiáng)制性規(guī)則只有被作為準(zhǔn)據(jù)法的事實(shí)才能夠產(chǎn)生法律效力，例如非法性、公共政策、公序良俗、履行不能、履約受挫等。
　�。ǘ读_馬公約》關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則的規(guī)定
　　《羅馬公約》由許多歐洲國家的法律專家進(jìn)行起草，反映了很多當(dāng)下的趨勢(shì)和路徑。公約之所以重要，因?yàn)樗舜罅康慕鉀Q強(qiáng)制性規(guī)則應(yīng)用的沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的相關(guān)規(guī)定在1991年4月1日起生效，它成為歐洲成員國國際私法合同領(lǐng)域的現(xiàn)存基礎(chǔ)。因?yàn)樵摃婕暗聡陀P(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則的適用情況，而該兩國在合同條款領(lǐng)域的沖突規(guī)則又都建立在《羅馬公約》上，所以有必要對(duì)《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行介紹。
　　《羅馬公約》第3條第3款規(guī)定，“強(qiáng)制性規(guī)則是不能被合同約定而任意減損的”，它純粹的在國內(nèi)法領(lǐng)域內(nèi)解釋強(qiáng)制性規(guī)則的適用。 同樣地，在第5條第2款和第6條第1款也做了類似的規(guī)定：在強(qiáng)制法規(guī)則適用條件下更注重對(duì)消費(fèi)者和工人等弱勢(shì)群體的保護(hù)。從這個(gè)角度而言，《羅馬公約》反應(yīng)了將實(shí)體法中對(duì)弱勢(shì)合同當(dāng)事方的保護(hù)擴(kuò)展到?jīng)_突法層面的先進(jìn)趨勢(shì)。而《羅馬公約》第7條的1、2款的效力更為突出。這兩條規(guī)定不僅對(duì)合同當(dāng)事方的意思自治做出了限制，同時(shí)規(guī)定了在缺乏法律選擇時(shí)對(duì)能夠越過一般法律選擇程序，在總體上限制了對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的適用。第七條第一款規(guī)定了在第三國既不適用合同準(zhǔn)據(jù)法又不適用法院地法，而是適用和合同有著最密切聯(lián)系的、可能指向任何一種外國法律體系的強(qiáng)制性規(guī)則；第7條第2款考慮到當(dāng)法院地法是國際強(qiáng)制性規(guī)則時(shí)對(duì)它的適用。
　　這四條沖突規(guī)范是對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則的非常規(guī)適用，在某種程度上而言，它是對(duì)法院沖突規(guī)范指向在排除法院地法和其他外國法規(guī)則而包含宣言性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范的外國法律適用。即使這些沖突規(guī)范解決的是強(qiáng)制性規(guī)則的適用問題，它們?cè)诮Y(jié)構(gòu)、強(qiáng)制規(guī)則針對(duì)客體的類型和效果上都有所區(qū)別。

　　三、兩大法系關(guān)于國際私法上強(qiáng)制性規(guī)則的適用

　　（一）大陸法系：以德國為代表
　　將德國的法律情況作為大陸法系傳統(tǒng)的代表，因?yàn)橄嚓P(guān)領(lǐng)域的研究較為發(fā)達(dá)。德國學(xué)者Wilhelm Wengler在1941年創(chuàng)造了在國際私人合同領(lǐng)域里強(qiáng)制性規(guī)則適用的廣泛而長期的討論。從那時(shí)開始，許多學(xué)者都嘗試著向如何將強(qiáng)制性規(guī)則和一般法律選擇程序更好的結(jié)合提供建議。德國法院在大量實(shí)踐中，找到了具有特殊利益的解決方法。在1986年9月1日，同年6月25日頒布的新版國際私法革新開始產(chǎn)生法律效力。德國民事法典第一次以成文法的形式，于基礎(chǔ)法律的第27到第37條規(guī)定了國際私人合同的法律責(zé)任，而舊版的國際私法不包含合同領(lǐng)域的沖突規(guī)范。而德國建立在《羅馬公約》規(guī)定基礎(chǔ)之上的新版國際私法法典的第27條到第37條，在《羅馬公約》尚未生效時(shí)就已然生效。德國簽署和認(rèn)可了公約的第1條到第21條不直接適用于德國國家法律的附件。雖然如此，反映公約第18條的德國國際私法法典第36條規(guī)定的統(tǒng)一解釋原則仍然得到應(yīng)用。因此，源于《羅馬公約》的德國國際私法法典的規(guī)定必須以保護(hù)與其他締約國的法律一致性的目標(biāo)的方式予以解釋。因此，對(duì)和《羅馬公約》規(guī)定相吻合的德國國際私法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行介紹是非常必要的。

　�。ǘ┢胀ǚㄏ担阂杂鵀榇�
　　在19世紀(jì)20年代，英國作為普通法系傳統(tǒng)的代表，已經(jīng)在強(qiáng)制性規(guī)則的適用上出現(xiàn)了一系列的經(jīng)典的案例，法院建立起相對(duì)固定的處理規(guī)則。英國批準(zhǔn)了《羅馬公約》后，在1991年4月1日將《1990合同適用法案》付諸實(shí)施，其文本吸收了《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)定，因此《羅馬公約》被賦予法律效力。此后，在合同法律選擇上，普通法律規(guī)則大部分代替了《羅馬公約》的相關(guān)規(guī)則。 因此，《1990法案》涉及在《羅馬公約》沖突規(guī)范中強(qiáng)制性規(guī)則適用的相關(guān)規(guī)定是必要探討的。同樣，英國關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則的學(xué)術(shù)研究和判例法解決路徑也是討論的對(duì)象。
　　本書中，除了對(duì)以上兩大法系代表國家進(jìn)行分析外，還對(duì)瑞士關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則的規(guī)定進(jìn)行了介紹。不同尋常的是，瑞士將和強(qiáng)制性規(guī)則相關(guān)的沖突規(guī)范在國家立法里進(jìn)行了規(guī)定。這種在國內(nèi)層面進(jìn)行的解決方式也可能為找到合適的解決路徑提供一個(gè)良性的借鑒。

　　四、對(duì)他國的借鑒

　　當(dāng)其他國家都將它們國際私法與與日俱增的國際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易相適應(yīng)之時(shí)，南非的國際私法領(lǐng)域卻未有太大的變化。南非自十九世紀(jì)九十年代的政治改革后，其法律體系仍處于衰弱和不健全的狀態(tài)中。在融入全新的全球經(jīng)濟(jì)后，許多發(fā)展中國家在國際私法領(lǐng)域里遇到的一些問題，反映了強(qiáng)制性規(guī)則的應(yīng)用仍然不夠成熟。通過對(duì)德國和英國作為兩個(gè)主要法系的代表國家，綜合性展現(xiàn)和批判性分析強(qiáng)制性規(guī)則的適用情況，以對(duì)眾多發(fā)展中國家?guī)斫梃b和思考。
　�。ㄒ唬⿵�(qiáng)制性規(guī)則對(duì)意思自治的限制的方面
　　強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)合同中當(dāng)事方意思自治的權(quán)利進(jìn)行限制，包括頒布強(qiáng)制性法規(guī)合同相對(duì)弱勢(shì)方進(jìn)行保護(hù)或者為了國家利益而制定相關(guān)法規(guī)。這些建立在限制合同選擇法律上的規(guī)定將政策的效力擴(kuò)展到?jīng)_突法層面。 正如瑞士為保護(hù)消費(fèi)者或者雇傭者權(quán)益，限制意思自治的范圍或者限制在缺失法律選擇時(shí)適用強(qiáng)制性規(guī)則的效力。
　　意思自治能夠更長遠(yuǎn)的保護(hù)合同相對(duì)弱勢(shì)方，因?yàn)樗辉偈苤朴诳赡茏屪约菏艿礁俦Ｗo(hù)的慣常居所地的限制；它為合同當(dāng)事方提供了更廣泛的自由去選擇適用的法律體系，以使他們能夠?qū)ψ约旱臋?quán)利和義務(wù)有明確的預(yù)期。但是，對(duì)意思自治的限制也有著弊�。杭词惯x擇適用的法律可能對(duì)合同弱勢(shì)方提供更多的保護(hù)，當(dāng)事人也不能約定不受可適用的法律體系的約束，或者較強(qiáng)締約方也可能被允許選擇所列舉的法律中對(duì)相對(duì)人提供最少保護(hù)的條款。所以，在限制意思自治上，對(duì)選擇法律效果的限制，而非對(duì)選擇本身或者選擇少數(shù)法律范圍的限制，是更值得采取的辦法。
　　《羅馬公約》中第5條和第6條經(jīng)過良好制定，在歐洲國家對(duì)消費(fèi)者和雇傭者提供了充足的保護(hù)，取得了良好效果。因此，該內(nèi)容較為容易接受和采納。而《羅馬公約》因其只為某些合同提供特定的保護(hù)而受到詬病。發(fā)展中國家在國際關(guān)系交往中往往處于合同明顯弱勢(shì)一方，應(yīng)制定特殊成文法或者普通法沖突規(guī)則。 這種特殊的法律選擇規(guī)則為平衡特殊類型合同當(dāng)事人的利益，以供他們可以找到合適的連結(jié)點(diǎn)。同時(shí)，為合同弱勢(shì)方創(chuàng)立一個(gè)廣泛的、一般的法律選擇規(guī)則，例如合同明顯弱勢(shì)方不能被剝奪強(qiáng)制性規(guī)則給予他的保護(hù)。
　　然而，需要注意的是，對(duì)合同相對(duì)弱勢(shì)方的特殊保護(hù)不僅在相關(guān)合同中不一定是正當(dāng)?shù)�，意思自治在國際法層面上也不一定是在任何情況下都合乎情理。每一個(gè)涉外合同，都應(yīng)該在弱勢(shì)方的保護(hù)權(quán)和當(dāng)事方選擇的自由權(quán)之間統(tǒng)籌兼顧。
　�。ǘ┍M管有合同準(zhǔn)據(jù)法，第三國仍然適用強(qiáng)制性規(guī)則——國際強(qiáng)制性規(guī)則
　　建立在傳統(tǒng)分配理論之上的國際私法理應(yīng)更好地將國際強(qiáng)制性規(guī)則與一般法律選擇規(guī)則相結(jié)合。在對(duì)不同判例法和學(xué)術(shù)爭(zhēng)論進(jìn)行比較和分析之后，《羅馬公約》中較近的立法模式作為分析的基礎(chǔ)，也應(yīng)納入考量的范圍之內(nèi)。雖然判例法和學(xué)術(shù)界解決路徑各不相同，但是其中也有相通之處。這些相通之處可以作為“最小公分母”成為建議具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。 對(duì)于法院來說，國際強(qiáng)制性規(guī)則的應(yīng)用通常被法院認(rèn)為是公共秩序或者是強(qiáng)制性規(guī)則本身屬性的原因。而法院需要面臨的問題是識(shí)別強(qiáng)制性規(guī)則，特別是在被成文法解釋所決定的地域范圍適用一般沖突規(guī)范時(shí)，如何將其從一般沖突規(guī)范中獨(dú)立出來。
　　但是，這兩種不同的法律選擇規(guī)則必須對(duì)國際強(qiáng)制性規(guī)則的特質(zhì)、相關(guān)國家之間的利益以及在適用或不適用相關(guān)規(guī)則時(shí)合同當(dāng)事方的利益加以考慮。必須承認(rèn)，當(dāng)聚焦在討論規(guī)則的內(nèi)容、目的以及它適用后產(chǎn)生的影響時(shí)，這些都嚴(yán)重依附于政治需求之上。
　　眾所周知，國際強(qiáng)制性規(guī)則的適用或者發(fā)生效力必須要建立在特殊連結(jié)點(diǎn)的基礎(chǔ)之上。特殊連結(jié)點(diǎn)在體系上構(gòu)成更恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ杭词亲鳛橐环N一般概念，將強(qiáng)制性規(guī)則引入一般法律選擇程序當(dāng)中。這種方法并不會(huì)取代一般法律選擇規(guī)則，也不會(huì)用一個(gè)政策導(dǎo)向性的選擇程序?qū)⑵鋸膫鹘y(tǒng)分配原理中剝離。相反地，國際強(qiáng)制性規(guī)則的特殊連結(jié)點(diǎn)有力地支撐著一般法律選擇程序。因此，將國際強(qiáng)制性規(guī)則的特殊連結(jié)點(diǎn)作為適應(yīng)法律變革的必要?jiǎng)?chuàng)新是值得借鑒的，因?yàn)樵谌招略庐惖慕裉�，國際私法領(lǐng)域更需要取得長足的發(fā)展。 國家不僅在保護(hù)合同相對(duì)弱勢(shì)方上制定頒布眾多強(qiáng)制性法律規(guī)范以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這些也都是法律革新的例證。
　　國際強(qiáng)制性規(guī)則的特殊連結(jié)點(diǎn)作為一個(gè)體系，要優(yōu)于公法上的領(lǐng)土權(quán)原則。涉及國外規(guī)則時(shí)，選用“不適用外國公法規(guī)范”、“成文法保全理論”、“連結(jié)點(diǎn)理論”、“實(shí)體法方法”和英國的處理路徑也是更加可取的辦法。通過詳細(xì)分析學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和法院判決、批判性的解釋建構(gòu)在傳統(tǒng)沖突法基礎(chǔ)價(jià)值上的當(dāng)然標(biāo)準(zhǔn)：決策和諧、國際禮讓、關(guān)涉合同的法律統(tǒng)一性原則、法律中的可預(yù)見性確定性、對(duì)法律選擇考量的需求、對(duì)抗單邊的多邊沖突規(guī)則等。這些都是在一些法律較為完善的國家的法律實(shí)踐中所體現(xiàn)的，也是為更多的國家所需要借鑒和吸收的國際私法精神。

本文編號(hào)：63494