論文摘要 刑法適用一直是法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，本文以大學(xué)生掏鳥案和惠陽(yáng)于德水案為切入點(diǎn)，討論在司法實(shí)踐過(guò)程中，如何適用法律能使司法裁判獲得最大的可接受性。

　　論文關(guān)鍵詞 刑法解釋 刑法論證 主體間性 交往理性 商談共識(shí)

　　近期，不少熱點(diǎn)刑事案件引起了社會(huì)公眾的激烈討論，這表明，刑法適用機(jī)制在司法實(shí)踐中存在著許多不盡完善的地方。之所以出現(xiàn)社會(huì)大眾懷疑法院判決的現(xiàn)象，這與法院權(quán)威不足、法官的職業(yè)操守和司法裁決的公正性不被信任有關(guān)，歸根結(jié)底，就是司法審判欠缺和社會(huì)大眾的交流。
　　2014年7月18日，閆嘯天、王亞軍非法收購(gòu)、獵捕燕隼一案，河南省某縣人民法院做出一審判決，閆某被定罪為“非法收購(gòu)、獵捕珍貴瀕危野生動(dòng)物罪”，量刑為有期徒刑10年半并處罰金一萬(wàn)元，王某被定罪為“非法捕獵珍貴瀕危野生動(dòng)物罪”，量刑為有期徒刑10年并處罰金5千元。2015年8月27號(hào)，終審判決由河南省某市中級(jí)人民法院做出，對(duì)該案仍然維持原判。這樣一起定罪和量刑完全合法的案件，卻激起了輿論持續(xù)的熱議，一方面說(shuō)明媒體誤導(dǎo)、操縱輿論的現(xiàn)象嚴(yán)重，另一方面也說(shuō)明了我國(guó)司法實(shí)踐中法官判決的說(shuō)理不足，致使社會(huì)公眾不能理解并認(rèn)可法官作出的判決。

　　一、 解釋型刑法適用

　　一直以來(lái)， 刑法適用主要通過(guò)解釋的方式進(jìn)行，而在我國(guó)刑法適用中司法解釋扮演著很重要的角色，下面將圍繞刑法適用中的司法解釋機(jī)制的運(yùn)行展開(kāi)。
　�。ㄒ唬┙忉屩黧w的單一性
　　現(xiàn)代社會(huì)，司法獨(dú)立是永恒的追求，然而刑法解釋卻往往不是在司法獨(dú)立這樣一個(gè)理想的情境中運(yùn)行。一直以來(lái)，我國(guó)只有全國(guó)人大常委會(huì)和最高法院、最高檢察院擁有法律解釋權(quán)，而社會(huì)大眾無(wú)權(quán)解釋法律，即使解釋了也得不到應(yīng)有的重視。但法律受眾正借助不同力量、通過(guò)不同方式介入刑法適用的領(lǐng)域，中國(guó)乃至當(dāng)今世界刑法適用都面臨著這樣的困境：法律的適用正受到社會(huì)輿論越來(lái)越多的干預(yù)，導(dǎo)致法官作出的判決得不到尊重，法學(xué)專家的意見(jiàn)受到冷落，而被害人、社會(huì)公眾以及其他社會(huì)媒體等越來(lái)越影響著司法判決的作出，有的甚至?xí)绊懙桨讣罱K的結(jié)果。所以，需要構(gòu)建一個(gè)開(kāi)放的刑法適用體系，將這些法律受眾吸引到法律的適用中，為最終做出合理的判決貢獻(xiàn)自己的智慧。
　�。ǘ┙忉尩闹饔^性
　　在刑法適用中難以忽視道德的考量。首先，刑法的適用不僅與政治目標(biāo)有關(guān)，還與道德論證相連，法律和道德相互聯(lián)系、相互交錯(cuò)。道德進(jìn)入實(shí)證法之中，與法律相互補(bǔ)充。其次，刑法規(guī)范并不能勝任實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的所有工作，還有一些別的因素影響審判工作，最終影響審判結(jié)果。最后，刑事司法人員也是人，也無(wú)法克服自己的成見(jiàn)。這些因素都導(dǎo)致法律采用解釋型的適用方式難以獲得有效的結(jié)論，并獲得社會(huì)大眾的普遍接受和認(rèn)可。
　�。ㄈ┙忉尩男问交�
　　在司法實(shí)踐中，法官往往是通過(guò)三段論邏輯推演的過(guò)程來(lái)進(jìn)行法律的適用，即大前提是法律規(guī)范，小前提是案件事實(shí)，案件的裁判結(jié)論是以大小前提為基礎(chǔ)通過(guò)邏輯的演繹推理得出。然而，通過(guò)深入研究實(shí)際的法律推理過(guò)程，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，僅有三段論形式的邏輯推演并不能滿足法律的適用，因?yàn)椋喝握撏评淼男∏疤岵皇前讣聦?shí)本身，而是該案件事實(shí)抽象出的法律事實(shí).如何才能將法律規(guī)范適用于具體的個(gè)案，往往需要從案件事實(shí)中抽象出對(duì)應(yīng)的法律事實(shí)。
　�。ㄋ模┙忉尳Y(jié)論多樣化
　　由于解釋結(jié)論的多樣化，法的確定性遭到法律受眾的懷疑。在“許霆案”中，法官、法學(xué)專家、教授提供了多種解釋，導(dǎo)致法律受眾懷疑法律制定的正當(dāng)性，這不利于法治社會(huì)的養(yǎng)成。之所有出現(xiàn)多樣化的解釋結(jié)論，一方面是因?yàn)樗痉▽徟袝?huì)受到很多現(xiàn)實(shí)因素的影響，如法官?zèng)]有職業(yè)操守、公眾不信任司法裁決的公正性；另一方面則是因?yàn)榉ü俸退痉ú门械睦硇允怯邢薜�。哪一種解釋結(jié)論具有最大的可信性并不具有絕對(duì)性，這最終取決于社會(huì)上絕大多數(shù)人的共識(shí)�，F(xiàn)代社會(huì)，如何才能使判決結(jié)果獲得最大的可信性已成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題，以往刑法適用做出判決的可信性取決于法官理性認(rèn)定的案件事實(shí)，而現(xiàn)在只有通過(guò)交往主體之間充分對(duì)話做出的判決才能獲得法律受眾的廣泛接受與支持。
　　無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中，，解釋都被當(dāng)作刑法適用的重要方式，但在刑法解釋的結(jié)論并不能獲得社會(huì)公眾的廣泛支持和認(rèn)可時(shí)，我們是否需要一種新的有效規(guī)則和方法？童德華教授在《從刑法解釋到刑法論證》一文中指出：刑法解釋存在目標(biāo)不明確、根基不可靠、結(jié)論不可信的缺點(diǎn)。因此，需要將基于解釋展開(kāi)的法律論證作為刑法適用的基本方式。

　　二、出釋入證——刑法解釋向刑法論證的發(fā)展

　　當(dāng)今刑法適用已經(jīng)開(kāi)放為一種多主體之間共同商談、對(duì)話的過(guò)程，不再是法官及其“法律共同體”的專門事務(wù)。如何在與法律有關(guān)的論證過(guò)程中進(jìn)行嚴(yán)格的理由論證已是當(dāng)今司法審判中不可逃避的話題。哈貝馬斯與阿列克西是法律論證理論的代表人物，引領(lǐng)著當(dāng)今司法審判的實(shí)踐。刑法論證以刑法解釋為前提，它區(qū)別于刑法解釋，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
　�。ㄒ唬┖弦庑缘恼撟C機(jī)制
　　參與商談的當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和司法審判人員之間以及社會(huì)公眾之間的相互交流一直是法律論證理論研究的焦點(diǎn)。法庭審判、法律解釋已不僅僅取決于法官一個(gè)人，參與商談的其他人也對(duì)法庭審判的進(jìn)行、審判中的法律解釋產(chǎn)生影響，所有的參與商談?wù)叨伎梢栽谏陶勚刑岢鲎约旱挠^點(diǎn)，接受別人的質(zhì)詢，最終論證自己的觀點(diǎn)進(jìn)而獲得其他參與商談?wù)叩囊恢峦狻?

　　（二）構(gòu)造多邊的對(duì)話方式
　　刑法論證不再使用獨(dú)白式的刑法適用方式，而是采用參與主體之間互相對(duì)話的方式。刑法解釋重視法官獨(dú)立、自主地理解法律事實(shí)和法律規(guī)范，所以法官個(gè)人的因素，如品行、人生經(jīng)歷等會(huì)影響到最終判決的作出；但現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展日新月異，社會(huì)情況復(fù)雜多變，法官作為一個(gè)渺小的個(gè)體已經(jīng)不能獨(dú)立、自主地完成刑法適用的任務(wù)。但是，通過(guò)參與主體之間的對(duì)話和交流來(lái)完成刑法的適用可以減輕法官的負(fù)擔(dān)，并可以使裁判結(jié)果獲得最大的可接受性。在這個(gè)過(guò)程中，法官不再起著主導(dǎo)作用，他只是引導(dǎo)審判的進(jìn)行，最終的審判結(jié)論是通過(guò)參與主體之間充分的互動(dòng)達(dá)成的一致共識(shí)，這樣的結(jié)論也往往會(huì)獲得法律受眾的認(rèn)可和支持。
　　（三）樹(shù)立判決的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)
　　法律論證理論認(rèn)為法律適用的重點(diǎn)不是決定，而是說(shuō)服。主張者要想證明自己的觀點(diǎn)、主張、判斷是正確的，他必須提出理由、證據(jù)、根據(jù)來(lái)說(shuō)服其他的參與者。阿列克西為了提高法律論證的可操作性，提出了一系列的論證規(guī)則，使得司法實(shí)踐中適用法律有了可供遵守的、易于實(shí)踐的程序性規(guī)則，進(jìn)而為法律受眾對(duì)最終判決的認(rèn)可奠定了一個(gè)普遍接受的基礎(chǔ)。舒國(guó)瀅教授將阿列克西的規(guī)則簡(jiǎn)化為：“所有人都有資格參加論辯；任何斷言都可以被問(wèn)題化并交付考量；任何被斷言之事都能夠加以評(píng)論�！边@些規(guī)則解決了如何提出正當(dāng)性規(guī)范主張的問(wèn)題。參與商談?wù)咛岢鲎约旱闹鲝埡�，必須接受其他人的質(zhì)詢，質(zhì)詢?nèi)俗杂傻卦儐?wèn)被質(zhì)詢者任何問(wèn)題，被質(zhì)詢者都必須加以解答，這樣通過(guò)一段時(shí)間的商談之后，最終證明自己主張的正確性。

　　三、刑法論證視野下司法民主的個(gè)案分析

　　“大學(xué)生掏鳥案”判決結(jié)果被曝出后，網(wǎng)上引發(fā)軒然大波，社會(huì)公眾爭(zhēng)議不斷，這是當(dāng)今司法實(shí)踐中刑法論證缺失的結(jié)果。而惠陽(yáng)“許霆案”（于徳水案）則是刑法論證付諸實(shí)踐的一個(gè)范例，該判決書被媒體贊為是“史上最偉大的判決，沒(méi)有之一”。我們可以看到整個(gè)判決書都在理性說(shuō)理，在擺事實(shí)講道理，在講論證，講良心，講法理，講獨(dú)立，講對(duì)話，講商談，他見(jiàn)和己見(jiàn)都能呈現(xiàn)，被告人、控方、辯護(hù)人的意見(jiàn)、觀點(diǎn)也均能加以呈現(xiàn)，對(duì)己見(jiàn)予以充分的論證說(shuō)理，同樣判決書中關(guān)于案件的爭(zhēng)議何在也予以呈現(xiàn)，理性商談，通過(guò)對(duì)事實(shí)、證據(jù)的思考，對(duì)結(jié)果的衡量做到以理服人進(jìn)而實(shí)現(xiàn)正義公平�！懊裰鞯某霭l(fā)點(diǎn)是基于明顯的期待：理性就是在自由的論據(jù)交流中與大多數(shù)人相聯(lián)系，被任何人承認(rèn)為依據(jù)的一切人的共同點(diǎn)。”因此，很有必要重視刑法論證作為確立法律認(rèn)同的民主基礎(chǔ)的地位。
　　（一）所有人都有資格參加論辯
　　在惠陽(yáng)“許霆案”審理過(guò)程中，被告人于徳水及其他公眾的有效參與，體現(xiàn)了法官尊重和保障當(dāng)事人、普通民眾說(shuō)話的權(quán)利，并對(duì)當(dāng)事人的話予以認(rèn)真對(duì)待；被告于德水提出自己的主張并接受檢察官和法官的質(zhì)詢；法官?gòu)男睦砩险J(rèn)可檢察官、被告具有和自己進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利，并保障使法官和檢察官、被告進(jìn)行協(xié)商的程序。這樣獲得的判決更接近法律的真意，更易為當(dāng)事人和社會(huì)民眾接受。
　　（二）任何斷言都可以被問(wèn)題化并交付考量
　　在惠陽(yáng)“許霆案”審理過(guò)程中，控辯雙方均自由提出自己關(guān)于罪與非罪、此罪與彼罪以及量刑的主張，并對(duì)對(duì)方的主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，充分表達(dá)各自的立場(chǎng)和愿望，而萬(wàn)翔法官則在該多邊的論證性對(duì)話過(guò)程中充當(dāng)規(guī)則裁判者的角色，引導(dǎo)論證的進(jìn)行，他根據(jù)控辯雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)及該案的所有證據(jù)圍繞被告人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪、科以較重處罰還是較輕處罰進(jìn)行了詳細(xì)的論證，并作出了本案的判決。
　�。ㄈ┤魏伪粩嘌灾露寄軌蚣右栽u(píng)論
　　在惠陽(yáng)“許霆案”審理過(guò)程中，一切參與者的利益都被卷入討論中，法官?zèng)]有盲目地對(duì)法律文本的含義進(jìn)行理解和說(shuō)明，而是認(rèn)真傾聽(tīng)、理解當(dāng)事人和法律受眾的感受和意見(jiàn)，并在必要時(shí)表明他已經(jīng)理解且說(shuō)明相關(guān)理由。在該案判決的最后，萬(wàn)翔法官那發(fā)自肺腑的話語(yǔ)表明 ： 任何時(shí)候都沒(méi)有唯一正確的判決，法官能做的就是在審判過(guò)程中充分保障參與各方的訴訟權(quán)利，重視參與各方的觀點(diǎn)，最終經(jīng)過(guò)充分論證、說(shuō)理作出判決。這份萬(wàn)字判決書表明只有經(jīng)過(guò)充分論證說(shuō)理才能夠讓法律受眾更多地了解法律精神、明白公平正義、支持法院判決。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　由于法律具有客觀性，不依賴于人的意識(shí)而客觀存在，將它適用于具體案件，往往會(huì)有多種結(jié)論。法律規(guī)定的不圓滿性和個(gè)案的差異性使得只有允許社會(huì)共同體參與法律的適用才能獲得普遍接受的判決。允許和鼓勵(lì)社會(huì)共同體參與法律的適用，可以使法官的自由裁量權(quán)受到限制，增強(qiáng)法官的論證說(shuō)理意識(shí)，提高司法裁判的可信性。上述兩個(gè)案例——大學(xué)生掏鳥案和惠陽(yáng)于德水案，在社會(huì)上引起截然不同的反響，這恰恰說(shuō)明了當(dāng)今司法實(shí)踐中法律論證的必要性和重要性，只有充分保障商談?wù)邊⑴c司法審判并表達(dá)自己主張的權(quán)利，并提供其參與法律適用的程序規(guī)則，才能提高司法判決在社會(huì)中的權(quán)威，才能最終推進(jìn)法治建設(shè)的順利進(jìn)行。刑法論證在今后司法實(shí)踐中將會(huì)扮演著越來(lái)越重要的角色，這也將是司法民主化的必經(jīng)之路。

本文編號(hào)：63150