論文摘要 在國際投資法中，對投資者利益的保護(hù)是一個重要的焦點，投資者利益受到損害的最大風(fēng)險就是投資國政府實施的規(guī)制行為，但投資國政府作為一個主權(quán)國家有義務(wù)實施旨在保護(hù)諸如健康、環(huán)境、和其他社會福利領(lǐng)域的規(guī)制措施和權(quán)力，在損害到投資者利益時，無需給予外國投資者賠償。外國投資者在面對投資國政府所實施的基于公共目的的規(guī)制措施時，往往認(rèn)為這是屬于間接征收行為，給投資者財產(chǎn)帶來損害時，應(yīng)當(dāng)給予法定的或約定的賠償。

　　論文關(guān)鍵詞 投資國 不可補償規(guī)制權(quán) 界定 公共目的 間接征收行為

　　習(xí)慣國際法普遍接受的原則是政府征收私人財產(chǎn)，不管此類行為的目的如何，當(dāng)沒有給予及時、完全和有效的補償，政府的行為就違反了有關(guān)征收的一般原則。然而，國際條約和司法裁判并沒有對征收的范圍和所征收的財產(chǎn)權(quán)利的范圍作出明確的界定，也沒有任何條約和公約對征收和間接征收做出明確、清晰的界定，以便更好的理解征收和不可補償?shù)恼?guī)制的區(qū)別。只有在一些仲裁裁決中，如Metaclad案中對此作出了一定回應(yīng)。仲裁庭認(rèn)為有意的和知悉的財產(chǎn)征收如直接的沒收或者有利于東道國的強制性權(quán)利轉(zhuǎn)移，還有秘密的或偶然的干涉財產(chǎn)的使用達(dá)到剝奪所有權(quán)的效果，不管是對投資財產(chǎn)的全部還是重要的部分，還包括投資者可以合理期待而不必是東道國明顯的財產(chǎn)性經(jīng)濟利益。
　　隨著法律體系的健全和司法實踐的豐富概念的不明確性會得到改善，從而可以使我們在間接征收和不可補償?shù)恼?guī)制之間做出比較清晰地區(qū)分。對一些國際公約和雙邊條約和司法實踐的梳理，可以使我們對此形成比較清晰的認(rèn)識。對間接征收進(jìn)行了規(guī)定，并為外國投資者提供了相當(dāng)于征收的保護(hù)和救濟措施，但很少有條約涉及投資國不可補償?shù)囊?guī)制性措施的規(guī)定。 這種缺失在實踐中導(dǎo)致投資者和投資國對條約中授予投資國的某些規(guī)制性措施產(chǎn)生了分歧，因此需要區(qū)分不可補償?shù)囊?guī)制和會產(chǎn)生補償義務(wù)的規(guī)制。

　　一、公約或條約相關(guān)規(guī)定

　�。ㄒ唬┎簧婕安豢裳a償性規(guī)制的公約或條約
　　一些雙邊投資協(xié)定包含了間接征收的內(nèi)容但是并沒有區(qū)別可補償和不可補償?shù)囊?guī)制行為。因此，通常需要根據(jù)個案分析來做出決定，考慮的因素包含：規(guī)制的經(jīng)濟影響，僅從這一方面看這并不能認(rèn)定存在間接征收行為；規(guī)制所干涉的投資回報期望的程度；政府行為的性質(zhì)。1994年中的能源憲章第13條規(guī)定支付賠償是征收得以合法所要求的。北美自由貿(mào)易協(xié)定第111條規(guī)定成員國不得對另一成員國國民在其領(lǐng)土內(nèi)的投資實行直接或間接的國有化或征收，除非是為了公共利益的理由，并根據(jù)相應(yīng)的法律程序，以非歧視的方式實施，包括平等對待、完全保護(hù)和支付賠償。
　�。ǘ┥婕安豢裳a償?shù)囊?guī)制的公約或條約
　　一些國際文件規(guī)定補償?shù)牧x務(wù)并不會因為對健康、環(huán)境和類似部門的國內(nèi)規(guī)制措施而自動產(chǎn)生。1976年經(jīng)合組織起草的關(guān)于外國財產(chǎn)保護(hù)公約中規(guī)定國家補償?shù)牧x務(wù)在政府為公共目的而追求政治、社會和經(jīng)濟目的和利益行使立法權(quán)時并不會產(chǎn)生。因此，如果采取的措施和消費者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟改革以及相似問題相關(guān)，由于這些被認(rèn)為對國家共同體的福利是重要的，所以不會產(chǎn)生補償?shù)牧x務(wù)。相反，美國法律協(xié)會撰寫的美國對外關(guān)系法第三次重述規(guī)定間接征收和合法的國內(nèi)規(guī)制的區(qū)別在于后者不會產(chǎn)生補償?shù)牧x務(wù)：國家不會對于由于善意的一般稅收、規(guī)制、犯罪沒收或者其它通常被認(rèn)為屬于國家警察權(quán)之內(nèi)的行為而產(chǎn)生的財產(chǎn)損失或者其它的經(jīng)濟不利而負(fù)責(zé)，只要該行為是非歧視的。Tecnicas Medio仲裁一案中，仲裁庭明確指出國家在政治權(quán)力框架內(nèi)可以行使主權(quán)權(quán)力而不必補償。同樣，《多邊投資條約》談判文本中對規(guī)制權(quán)和征收做出了區(qū)分，澄清了政府行使正常非歧視的規(guī)制或者政治權(quán)力不等同于征收。相似的，多邊投資協(xié)定評述指出對于類似于征收效果的措施的保護(hù)范圍并不包含爬行征收。雖然，在大多數(shù)案件中，盡管國家擁有實施這些措施的合法授權(quán)，但仲裁庭判決國家必須補償投資者。

　　二、規(guī)制性征收和間接征收的認(rèn)定

　　實踐中，很難認(rèn)定某一措施是否屬于間接征收。需要對征收發(fā)生的具體環(huán)境進(jìn)行詳細(xì)分析，包括個案分析基礎(chǔ)上，對條約含義進(jìn)行窮盡揭示。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會指出間接征收導(dǎo)致外國投資者在資產(chǎn)管理、使用或控制方面明顯喪失或者在價值上的明顯的貶值。間接征收可以采用很多形式，本質(zhì)上，可以是任何行為、疏忽或者政府的措施干涉了外國投資者財產(chǎn)的權(quán)利并達(dá)到了這些財產(chǎn)在功能上已被征收。一般認(rèn)為，，強制性征收屬于處于國家政治權(quán)力范圍內(nèi)的行為，例如對環(huán)境、健康、文化、福利或經(jīng)濟的規(guī)制措施。相反，東道國采取的破環(huán)投資者有形或無形資產(chǎn)的權(quán)利的征收會被認(rèn)定為間接征收或者具有類似效果的措施。
　�。ㄒ唬⿲ω敭a(chǎn)權(quán)利的干涉程度
　　很少一些法律文件提到合法的不可補償?shù)囊?guī)制和相當(dāng)于間接征收行為的區(qū)別：后者要求補償。在司法實踐中已認(rèn)可某些標(biāo)準(zhǔn)用來認(rèn)定兩者的區(qū)別，原則認(rèn)為干涉成為認(rèn)定是否構(gòu)成征收的實質(zhì)性因素。當(dāng)一個國家剝奪了基本的所有權(quán)或者對投資在較長的時期進(jìn)行干涉。 此外，當(dāng)規(guī)制實質(zhì)性的損害投資者的所有、使用、享有或者商業(yè)管理等經(jīng)濟權(quán)利時，以致使它們無用便構(gòu)成間接征收。
　　歐洲人權(quán)法院認(rèn)定當(dāng)投資者的權(quán)利并沒有被完全剝奪，但是受到實質(zhì)性的減損，并且是不可恢復(fù)時，便構(gòu)成剝奪。因此，僅僅限制財產(chǎn)權(quán)而沒有實質(zhì)性損害投資者的經(jīng)濟權(quán)利并不構(gòu)成征收。即使政府控制投資者的財產(chǎn)，也必須證明剝奪了投資者基本的所有權(quán)，而且這種剝奪不僅僅是形式上的。某一臨時仲裁庭認(rèn)為只有干涉并不構(gòu)成征收，還要求對所有權(quán)剝奪達(dá)到顯著程度：規(guī)制在某種程度上被認(rèn)為構(gòu)成爬行征收，許多爬行征收可以通過投資國規(guī)制行為實施，對規(guī)制措施的例外會使許多事實上構(gòu)成征收的行為游離在不具補償?shù)囊?guī)制措施內(nèi)，從而對外國投資者的利益保護(hù)造成不利影響。

　　另一個重要的標(biāo)準(zhǔn)就是投資國規(guī)制的持續(xù)時間。在Ins.D. Myers v. Canada中，仲裁庭認(rèn)定爭議中的規(guī)制行為不構(gòu)成間接征收。某一行為雖然是局部的和暫時的，但在某些環(huán)境和背景下將剝奪視為相當(dāng)于征收是恰當(dāng)?shù)�。同樣，�?dāng)剝奪不是表面的，仲裁庭會認(rèn)定短暫的強制可以構(gòu)成征收。
　　投資國規(guī)制行為的經(jīng)濟影響曾經(jīng)是認(rèn)定征收的排他標(biāo)準(zhǔn)，被稱為單一效果原則。該觀點認(rèn)為在認(rèn)定投資國的規(guī)制行為是否構(gòu)成征收時，規(guī)制行為對于投資者使用或享有財產(chǎn)能力的效果或影響應(yīng)當(dāng)作為唯一的考慮因素。但是單一效果原則忽視了其它的因素，存在很多缺陷。因此，多因素的考慮方法成為主要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
　　仲裁庭還關(guān)注其它的標(biāo)準(zhǔn)，在Tippets案件中，美伊仲裁庭裁決：與措施對所有者的影響相比，政府的意圖不是太重要；相較于對所有者的實際影響，控制或干預(yù)措施的形式也不是太重要。在Metalclad案中，仲裁庭認(rèn)定要決定某一措施是否構(gòu)成間接征收，并不必要考慮規(guī)制行為的動機和意圖而是要考慮采取實施的等同于征收效果的措施所處的環(huán)境和目的。在裁決中，仲裁庭認(rèn)為依照北美自由貿(mào)易協(xié)定，征收包括偶然征收，這種行為剝奪了所有者對財產(chǎn)經(jīng)濟利益使用的合理期望。因此，規(guī)制行為的主觀方面和所產(chǎn)生的效果不相關(guān)，在具體實踐中，需要將這兩個因素結(jié)合起來去認(rèn)定政府規(guī)制行為是否構(gòu)成事實上的間接征收行為。
　�。ǘ┱胧┑男再|(zhì)
　　當(dāng)投資國規(guī)制行為是為了公共健康、安全、道德等共同體福利時，一般不會認(rèn)定存在征收。比如有關(guān)反壟斷的非歧視措施、消費者保護(hù)、安全、環(huán)境保護(hù)、國土規(guī)劃不是具有補償性質(zhì)的征收，因為這些措施對于一個國家機器的運作是非常重要的。當(dāng)某一損害是由國家在其政治權(quán)力范圍內(nèi)善意規(guī)制的結(jié)果，那么國家對該經(jīng)濟損害不負(fù)責(zé)任是國際法的一個原則。
　　歐洲人權(quán)法院許多裁決表明采取的措施和目的之間保持比例的重要性。該法院賦予政府為公眾利益采取措施的廣泛權(quán)力，在于本國最了解本國的公共利益。法院還認(rèn)為除非國家以明顯不合理的方式行為，只要采取的措施是適當(dāng)?shù)�，則應(yīng)該接受國家做出的判斷。恰當(dāng)與否則通過平衡測試來認(rèn)定，歐洲人權(quán)法院分析了共同體一般利益和被剝奪了財產(chǎn)的投資者的利益的平衡。
　　因此，國家實施的措施必須合法并且和政府的目的要成比例，例如計劃控制、環(huán)境法令、租金控制、進(jìn)出口法律、經(jīng)濟管制、法定程序中的財產(chǎn)沒收或者繼承法。此種情況下，投資國規(guī)制行為和所要保護(hù)的公共利益是否成比例，投資者投資的重要程度也是關(guān)鍵的考慮因素。
　�。ㄈ┐胧⿲ν顿Y者投資合理期待的干涉
　　投資者選擇對投資國進(jìn)行投資時所依據(jù)的規(guī)制環(huán)境是否應(yīng)該包含投資國以后將要實施的新的規(guī)制措施？由于存在很大的不確定性，投資者的估計必須合理、理智，不能僅僅依據(jù)投資者主觀的期望，該舉證責(zé)任由原告投資者負(fù)擔(dān)。
　　投資者根據(jù)投資國目前的規(guī)制制度，作出合理的商業(yè)判斷以決定是否投資該國。在Metalclad一案中，仲裁庭裁決：政府使Metalclad相信，而且Metalclad由此相信聯(lián)邦和州政府許諾他建設(shè)和運營該礦山。該結(jié)論也會隨著不同的案件具體情況產(chǎn)生不同的結(jié)論，在Oscar Chinn案中，仲裁庭裁決有利的商業(yè)條件隨著時間的推移不可避免會發(fā)生變化，由于商業(yè)條約的消失或者習(xí)慣義務(wù)的變化而對投資者經(jīng)濟利潤環(huán)境的影響不會產(chǎn)生對政府的損害賠償主張。Starett Housing Corp. v. Iran中仲裁庭也遵循了相同的觀點，仲裁庭認(rèn)為投資者的期待必須將他們所從事投資的國家內(nèi)在的風(fēng)險考慮在內(nèi)。
　　外國的投資者如同投資國國內(nèi)的投資者一樣必須承擔(dān)投資國可能發(fā)生的如罷工、騷亂、經(jīng)濟和政治體系的變化甚至是革命這些風(fēng)險。這些風(fēng)險實際發(fā)生時并不必然意味著受這些事件影響的財產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為屬于征收。
　　對于合法的期待的界定，在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭認(rèn)為合法的期待和情勢有關(guān)，該情勢就是投資國的行為使外國投資者一方產(chǎn)生了依賴于上述行為行事的合理公平的期待。當(dāng)北美自由貿(mào)易協(xié)定成員國沒有滿足這種期待造成了外國投資者損失時，就使外國投資者的合法期待遭到了損害。
　　當(dāng)前我國處于社會經(jīng)濟發(fā)展變革時期，人們對于美好生活的向往越來強烈，對生活環(huán)境、工作環(huán)境的要求越來越高，公眾的期望可能會給立法者壓力，使其改變以往對外國投資者的優(yōu)惠政策，以更好的考慮到公眾的要求和需求。國家為公眾利益在行使相應(yīng)的規(guī)制權(quán)時，不可避免會影響到外國投資者的利益，從而會受到外國投資者提起訴訟的威脅，當(dāng)不具補償性的政府規(guī)制措施的界定清晰、明確時，我國就可以充分利用規(guī)則在維護(hù)公眾利益和保護(hù)外國投資者利益之間取得平衡，一方面進(jìn)一步促進(jìn)對外開放、對外資開放，另一方面最大限度地行使國家主權(quán)。

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