引言

某有限責任公司有49個自然人股東，其注冊資本為541萬元。2006年7月，公司召開股東會，以超過表決權三分之二的多數通過了《關于修改〈公司章程〉的決議》，對原章程的若干內容進行修改，其中包括一項：自然人股東死亡后，合法繼承人繼承部分股東權利和所有義務，繼承人可以出席股東會議，但必須同意由股東會做出的各項有效決議。之后，原告童某等13個股東認為修改后的公司章程中上述內容違法，故訴至法院要求確認修改公司章程的決議無效。?針對此案，一種觀點認為《公司法》第七十六條②屬于法律任意性規(guī)定，，公司章程排除公司法的適用，對股東資格繼承問題另行約定，同時也符合商事法律“有約定從約定，無約定從法定”的基本原則，是股東意思自治的體現。原因在于，有限責任公司的“人合性”意味著“公司股東之間通常都具有很強的人身信任關系”。③在_正常情況下，自然人股東死亡后其繼承人與原股東缺乏人身信任，繼承人繼承股東資格會破壞有限公司的“人合”基礎，不符合公司和其他股東的利益。從而，該公司章程對股東繼承人權利進行限制的修改并不違法。然而，另一種觀點認為該案對公司章程的修改侵犯了股東的基本權利，因而是無效的。以股東行使權利所為利益為標準，股東權利分為?自益權和共益權。股東自益權是指股東為從公司獲取一定的財產收益而享有的一連串權利，例如分紅權、利潤分配權，與之相對應的共益權是指股東為參與公司經營管理而享有的那部分權利，一般與財產無關，④公司只有獲得合理有效的經營才能產生收益，因此股東行使共益權是享有完整自益權的前提和保障。
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第1章公司法合同理論

1.1公司法合同理論的產生
特拉華州（Delaware)作為美國乃至世界公司法變革的領路人，無疑與這場著名的論戰(zhàn)有著千絲萬縷的聯系。1985年，該州最高法院審理了 Smith v. Van Gorkom一案，由于法院對于信義義務的解釋太過嚴荀受到了來自董事層的強烈批評。業(yè)界普遍認為，設置過于荀刻的責任為董事管理公司造成了極大束縛，容易導致其因擔憂責任上升而創(chuàng)新動力不足的問題，影響公司的長遠發(fā)展。因此，為緩解這種不滿，特拉華州立法機關頒布了一項法令，授權公司可以通過修改章程的方式限制或者取消董事因違反注意義務而導致的金錢損害賠償責任。此舉隨即引發(fā)了各地減輕董事責任的風潮。更有甚者認為董事違反忠實義務的責任也可以通過公司對章程投票修訂而得以豁免。令人吃驚的是，此觀點的支持者竟為素有“公司法經濟分析之旗手”的伊斯特布魯克（Easterbrook)法官。

1.2公司法合同理論的內容
公司合同主義者提出，公司作為當事各方自愿締結的合約結構，只要不損害第三方的利益，那么法律就該采取寬容的態(tài)度，尊重這種合意，為當事人達成合約提供便利而不是設置障礙，做出強制性的要求。對于公司法的條文，公司如果覺得符合自身需要便可釆納，因為通常情況下，法律的規(guī)定都是在總結成千上萬成功或失敗案件的基礎上而制定的最有效率的規(guī)則，但是如果公司認為與自己的特殊情況不相符，便可跳出法規(guī)另行約定。當然，對于合同自由所產生的交易成本、市場失靈、信息不對稱以及價格機制不完善等負面因素，合同理論者也并不否認，但是他們認為關鍵問題在于：私人締約與政府管制二者誰更有效率？②然而，我們很難相信政府能夠比公司當事各方把握更大的信息，尤其是與職業(yè)投資者相比，后者往往與市場有著更直接的利害關系，更有動力去發(fā)現真實的市場情況。

第3章任意性條款與軟管制 ......13
3.1任意性條款的構成........ 13
第4章任意性條款軟管制功能在我國的應用....... 18
4. 1累積投票制......... 19
4.2董事責任制度........ 20
4.3有限責任公司股東利益的保護..... 21
結語 .........25

第4章任意性條款軟管制功能在我國的應用

4.1累積投票制
筆者認為，目前在我國宜將累積投票制設置為默示條款。首先，累積投票制可以有效地遏制公司內部大股東對小股東的壓迫，通過行使表決權維護廣大股民的利益。其次，在美國和我國臺灣地區(qū)，累積投票制起初都是以強制性規(guī)范的形式出現，不過隨著時間的推移其強制性逐漸消失，1984年美國《示范公司法》將其明確為賦權性規(guī)范，在我國臺灣，累積投票制也由強制性規(guī)范想默示規(guī)范轉變。⑤總體來看，累積投票制似乎有不斷衰敗的跡象，然而，這并非證明該制度本身弊大于利，而是在這些國家尤其是美國出現了重要的替代性制度——獨立董事制度，且已發(fā)展成熟。但是，我國推行獨立董事制度時間較短，還不能發(fā)揮應存的監(jiān)督作用，獨立董事更被戲墟地稱為“花瓶董事”。

4.2董事責任制度
董事責任包括勤勉義務和忠實義務，由于董事忠實義務涉及職業(yè)操守問題，不能直接通過章程或股東會的形式提前約定免除或限制，只能在出現某一特定事件時，根據具體情況做出判斷。通常，這種免責需要經過獨立董事以及無利害關系董事的同意，或者證明免責的決定對公司是公平的。免除或者限制忠實義務比勤勉義務有著更加為嚴格的條件和程序�？赡嫘阅痉椒ㄌ嵝盐覀円诉x擇限制管理者的安排作為默示條款，因此，我國公司法應將董事承擔勤勉義務設置為默示條款，但公司可以章程或股東會決議的方式跳出該義務，免除或者減輕董事因違反勤勉義務而產生的金錢賠償義務。具體規(guī)定可以參考FI木2006年出臺的《公司法典》在148條第1款后而增加如下規(guī)定：“公司董事等高級管理人員對公司負有勤勉義務和忠實義務，公司章程或股東大會決議對勤勉義務另有約定的除外�！�
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結語

長久以來，公司法學者大多聚焦于強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的對抗之中，熟知，任意性規(guī)范雖不具有強制適用性，但對于公司內部治理以及外部運營發(fā)揮著深遠的指引作用。本文以公司法的合同性質為視角，主要從理論和實證方面探討了任意性規(guī)范的重要性，并且提出了制定最優(yōu)默示條款的實體規(guī)則與程序規(guī)則。在涉及公司管理者與所有者利益沖突嚴重的領域，立法者應該考慮到兩者對立性，選擇那些對管理者有較多限制的默示規(guī)則。原因在于即使這種默示規(guī)則最終被證明是無效率的，由于股東和董事都樂意修改，這樣的規(guī)則也不至于使公司僵持其中無法脫身。最后，結合美國的司法實踐與我國的實際情況，筆者提出我國公司法可以在在董事責任、累積投票制、股權回收價格以及股東之間的特殊義務等方面進行優(yōu)化設計，以期能夠實現尊重自由、保證公平的最終目的。

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參考文獻（略）