證券市場背信行為刑罰規(guī)制比較研究
第 1 章 序 言
完善的市場經(jīng)濟(jì)是建立在誠信基礎(chǔ)之上的法治經(jīng)濟(jì)和信用經(jīng)濟(jì)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，誠實(shí)信用已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)和資本市場運(yùn)作的基礎(chǔ)和保障。但是，金融證券市場的背信行為卻屢屢發(fā)生，這種行為是一種破壞誠實(shí)信任關(guān)系并侵害他人財(cái)產(chǎn)的違法行為，它對經(jīng)濟(jì)秩序和市場經(jīng)濟(jì)誠信的侵蝕和損害比暴力犯罪更具有破壞性、殺傷力。在經(jīng)濟(jì)一體化和金融犯罪國際化的趨勢下，預(yù)防和控制背信犯罪行為，己經(jīng)成為世界各國面臨的共同難題。
在國外，金融白領(lǐng)具有較高的社會和經(jīng)濟(jì)地位，卻經(jīng)常憑借其職務(wù)上的便利條件進(jìn)行違法活動，比如金融詐騙、證券交易買空賣空、操縱股票市場和虛假上報(bào)公司資產(chǎn)負(fù)債等。1根據(jù)美國學(xué)者研究，白領(lǐng)犯罪往往所造成的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過搶劫、盜竊等藍(lán)領(lǐng)犯罪所造成的經(jīng)濟(jì)損失。2在日本，金融證券市場的背信罪是狹義經(jīng)濟(jì)犯罪中發(fā)案率較高的犯罪。在國內(nèi)，受傳統(tǒng)文化、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式和背信犯罪的隱蔽性、受罰成本小等因素影響，我國金融證券市場違法行為不斷增加。為有效懲治證券違法違規(guī)活動，我國專門成立的證監(jiān)會作為行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，自成立以來查處和處罰了證券市場中大量的違法個人和相關(guān)機(jī)構(gòu)。其中，2004 年至2014 年，證監(jiān)會公布的 595 個行政處罰決定中，共涉及證券基金公司和上市公司、證券期貨公司高管人員和相關(guān)從業(yè)人員等共計(jì) 2922 個，從受處罰的行為類別來看，違反信息披露行為、操縱市場行為、內(nèi)幕交易行為、期貨違法行為不斷增加。僅 2013 年和 2014 年，證監(jiān)會共作出 176 項(xiàng)行政處罰決定、36 項(xiàng)市場禁入決定，罰沒款總計(jì)約 11.98 億元，688 名當(dāng)事人被處罰；其中，2014 年做出的處罰決定同 2012 年相比增加了 70.2%，而 2013 年罰沒款金額同 2012 年相比增加 67.4%，為證監(jiān)會成立以來最高金額。3這些背信行為對市場經(jīng)濟(jì)誠信體系造成極大損害，嚴(yán)重阻礙我國證券市場的正常發(fā)展。
面對日益復(fù)雜嚴(yán)重的市場信用危機(jī)，行政執(zhí)法和經(jīng)濟(jì)手段已經(jīng)難以有效預(yù)防和威懾背信行為對當(dāng)代社會信用和市場誠信架構(gòu)的沖擊，那么我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律制度中刑法作為社會秩序和社會價(jià)值保護(hù)底線的功能作用。但是，學(xué)者深層次和系統(tǒng)地研究市場信用的刑法保護(hù)和背信行為法律規(guī)制問題卻非常少，也沒有形成可供司法實(shí)踐借鑒和立法參考的重要研究成果。具體到證券市場背信行為刑罰規(guī)制問題，還屬于交叉學(xué)科研究的空白，大量的實(shí)踐疑難問題仍待解決。而且，在司法實(shí)務(wù)方面，由于缺乏深入的研究和系統(tǒng)的理論成果作為參考和指導(dǎo)，司法機(jī)關(guān)在處理侵犯公私財(cái)產(chǎn)和違反證券市場誠信的違法行為時(shí)，存在著較大分歧和法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一等情況，嚴(yán)重影響到法律保護(hù)作用的發(fā)揮和刑罰威懾力。
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1.2.1 理論意義
1.充實(shí)和拓展關(guān)于證券市場背信行為的理論研究。由于國內(nèi)學(xué)術(shù)界研究證券市場法律問題多局限于通過民商事法律、行政法的法規(guī)調(diào)整和規(guī)范證券市場違法行為。整體上，對金融證券違法犯罪進(jìn)行研究的相對較少，尤其從證券市場運(yùn)行的基礎(chǔ)誠信原則出發(fā)，對背信行為的理論研究也比較少。對于相關(guān)的違法行為研究，多集中于從公司治理的角度分析動機(jī)和原因。因此，論文以國際視角從經(jīng)濟(jì)刑法的交叉學(xué)科來挖掘證券市場違法行為的本質(zhì)，推進(jìn)證券市場誠信法律保護(hù)體系建設(shè)，拓展證券市場背信行為法律規(guī)制理論的研究。
2.探索構(gòu)建背信行為概念體系和彌補(bǔ)證券市場誠信刑法保護(hù)問題的研究空缺。我國目前尚未形成系統(tǒng)的背信概念體系，缺乏法律評價(jià)對于市場誠信的約束機(jī)制。表現(xiàn)在司法實(shí)踐中，侵犯市場信用的行為是最常見多發(fā)的違法之一，但關(guān)于市場信用的刑法保護(hù)問題的研究比較缺乏；在市場中一些需要刑法調(diào)整的背信行為，還沒有納入刑事法律規(guī)定中。尤其是對證券市場信用濫用、違反誠信義務(wù)的行為研究更是比較缺少，其重要原因是長期以來學(xué)術(shù)界對社會信用和市場誠信法律保護(hù)問題缺乏必要的研究。因此，論文將以證券市場背信行為為切入點(diǎn)，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)等角度研究市場誠信的刑法保護(hù)并尋求理論依據(jù)，以填補(bǔ)我國法律理論體系的空白，深化我國證券背信行為刑罰規(guī)制理論的研究。
1.2.2 實(shí)踐意義
1.在立法上，為規(guī)制證券市場的背信行為提供完善刑事立法建議。論文在理論層面深化背信概念體系、背信犯罪研究和規(guī)制證券市場“老鼠倉”等背信行為，為拓展和規(guī)范證券市場監(jiān)管提供理論支撐的同時(shí)，在立法層面提出相應(yīng)的完善建議。主要包括從背信行為的角度完善證券犯罪相關(guān)刑事法規(guī)，以立法形式設(shè)立特別背信罪，細(xì)化和完善背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)、利用未公開信息交易等法律規(guī)定和司法適用標(biāo)準(zhǔn)。
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第 2 章 證券市場誠信法律保護(hù)的追溯與比較
2.1.1 誠信概念的解析與比較
2.1.1.1 誠實(shí)信用的語源解析
誠實(shí)信用在拉丁文中為 bona fides，bona 原義為“好”，在這里是“有效”的意思，起到強(qiáng)化 fides 的作用；fides 來自動詞 fieri，原來的意思是“已經(jīng)作成”，此后逐漸演變?yōu)椤靶拧敝�，即相�?dāng)于中文中的“言必信，行必果�！眱烧吆铣蔀椤傲夹拧敝猓藗兞�(xí)慣于將這一詞組翻譯為“誠信”。日文中的表達(dá)為“信義誠實(shí)”，法文中是 Bonne Foi，，“誠”、“信”合用最早見諸德文 TreuundGlaube(客觀誠信)6或 guter gluabe(主觀誠信)7。在英美法中，誠信的解釋可以在布萊克詞典中 bona fides 的詞條后顯示的對應(yīng)詞語為：of good faith，in goodfaith。8其內(nèi)涵為誠實(shí)、忠誠于自己的責(zé)任和義務(wù)、在交易中遵守公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無欺詐之意圖或者無意圖去獲得意外的利益。9
在我國，東漢許慎的《說文解字》中對誠、信二字的解釋是:“信，誠也；誠，信也�！�10“誠”即“真心實(shí)意”，指人的一種主觀心理狀態(tài)。“信”意為“誠實(shí)，不欺。為了對誠實(shí)信用的內(nèi)涵外延做到更加確切的理解，查閱和匯總權(quán)威辭書的有關(guān)釋義，《辭�！穼φ\實(shí)信用的內(nèi)涵解釋有:關(guān)于“信”有四個方面的意思，一是指誠實(shí)、不欺；二是指確實(shí)，如言而有征；三是指信用，如守信失信；四是指相信。另一方面，關(guān)于“誠信”有三層意思，一是謂以誠信任用人，信任使用；二是遵守諾言，實(shí)踐成約，從而獲得別人對他的信任；三是價(jià)值運(yùn)動的特殊形式。11《四角號碼新詞典》關(guān)于“信”的內(nèi)涵解釋有三個方面內(nèi)容，即誠實(shí)、信用，相信、信任，確實(shí)；關(guān)于“誠信”的解釋包含兩個方面，一是遵守諾言所取得的信任；二是按時(shí)償還，不需要提供物件保證的，如信用貸款等。12而所謂信用，則是指以誠實(shí)守信為基礎(chǔ)的守諾、履約的心理態(tài)度并將其付諸于行為的兌現(xiàn)能力，在一定程度上具有人格尊嚴(yán)性和潛在利益性。13另外，漢語中，誠實(shí)信用原則的詞語是從德文直接翻譯過來的，下文將具體比較分析。
2.1.1.2 我國誠實(shí)信用的語源和特征
起源能說明一切，而東西方誠信的起源以及對誠信的理解卻差之甚遠(yuǎn)�！罢\信”在我國同樣有著非常悠久的歷史，我國古代典籍中最早出現(xiàn)誠信一詞的應(yīng)該是《禮記·祭統(tǒng)》中的記載，“身致其誠信，誠信之謂盡，盡之謂敬，敬盡然后可以事神明。此祭之道也�！薄渡叹龝そ睢钒选罢\信”與“禮樂、詩書、修善、孝悌、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”并稱為“六虱”。14說明我國古代儒家已經(jīng)形成了誠實(shí)信用的思想，提出了誠信的概念。
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在市場經(jīng)濟(jì)條件下，追逐利潤是市場主體和資本運(yùn)作的本性，那么在運(yùn)用道德約束和法律制裁兩種手段中，不能僅靠道德手段進(jìn)行約束，更需要通過法律手段來維護(hù)市場誠信，并通過誠信的法治化將道義上的誠信上升為法律范疇的誠信，通過法律手段維護(hù)市場誠信關(guān)系和提高證券市場誠信水平。在這個過程中，由于受不同國家的政治經(jīng)濟(jì)體制、歷史條件和法律傳統(tǒng)的影響，各國會采取不同的法律制度設(shè)計(jì)，以及在司法實(shí)踐中使用的法律手段和強(qiáng)度也有所不同。這些實(shí)踐為我國證券市場中誠信原則的立法經(jīng)驗(yàn)、司法應(yīng)用和法律規(guī)制體系提供了更多的借鑒和研究。
2.2.1 誠信原則在大陸法系證券法的確立及發(fā)展
2.2.1.1 德國和法國
德國在一段較長的歷史時(shí)期里沒有對公開發(fā)行證券的企業(yè)作出全面披露信息的要求，也沒有關(guān)于證券發(fā)行“公開說明書”的強(qiáng)制要求，1956 年公司法改革后才有所改觀，增加了一些要求公開的事項(xiàng)。上世紀(jì)九十年代以來，德國通過 1990年的《德國招股說明書法》和 1994 年《德國有價(jià)證券交易法》來調(diào)整證券立法強(qiáng)化了對信息披露的管制，禁止公司董事、監(jiān)事利用私有信息進(jìn)行內(nèi)幕交易，限制了公司內(nèi)部人員的私有信息交易，并規(guī)定了對內(nèi)幕交易的行為人，處以 5 年以下的監(jiān)禁或者罰款。1998 年至 2011 年多次修訂《證券交易法》，對內(nèi)幕交易犯罪構(gòu)成要件、抗辯的事由及刑事責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了大規(guī)模完善。
在法國，最早的證券市場和證券交易出現(xiàn)在 15 世紀(jì)。但是它并沒有制定比較完整統(tǒng)一的的證券交易法，其有關(guān)證券交易規(guī)定只是散見于《商法典》以及陸續(xù)制定、修改和補(bǔ)充的單行法律或法令。54在法國證券立法的發(fā)展過程中，國會于 1785 年、1786 年先后頒布若干有關(guān)證券及證券犯罪的法令，并于 1981 年、1984年、1985 年數(shù)次進(jìn)行較大規(guī)模的改革和修正，這些現(xiàn)行的證券管理法規(guī)大量被搜集整理在《法國商法典》中。
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3.1 背信行為的概念厘清與相關(guān)罪名辨析.................................. 38
3.1.1 大陸法系對背信行為和背信犯罪的界定................................38
第 4 章 證券市場背信行為刑罰規(guī)制的域外考量與比較.....................60
4.1 域外背信犯罪的立法模式和規(guī)制方式的比較................................ 60
4.1.1 背信行為刑罰規(guī)制的概況與立法模式....................................60
4.1.2 大陸法系的刑罰規(guī)制與法律規(guī)定辨析...................................60
第 5 章 證券市場背信行為在我國的調(diào)查與實(shí)證分析.........................84
5.1 證券市場背信行為的現(xiàn)狀和原因........................................ 84
5.1.1 證券市場的背信行為概況與表現(xiàn).......................................84
第 7 章 國際化下我國證券市場背信行為刑罰規(guī)制的完善
7.1.1 全球化下證券犯罪的現(xiàn)狀與特征
面對國際金融一體化的趨勢，現(xiàn)代科技在各領(lǐng)域的普及和國際貿(mào)易中政治壁壘的逐漸消除，證券市場逐步走向國際化，甚至內(nèi)幕交易、操縱市場等證券犯罪也呈現(xiàn)出智能化、國際化、專業(yè)化的趨勢，導(dǎo)致國際社會的經(jīng)濟(jì)秩序和金融安全受到極大威脅。同時(shí)，各種新型金融產(chǎn)品層出不窮，混合型和交叉型產(chǎn)品越來越多。而且，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，違法者可以利用網(wǎng)絡(luò)輕易實(shí)現(xiàn)跨國、跨地區(qū)和跨市場的證券犯罪。當(dāng)事人的反調(diào)查意識也在不斷加強(qiáng)，內(nèi)幕交易行為開始變的跨界化、集群化、隱蔽化和多層傳遞化，市場操縱行為則是向合謀化、短線化和多點(diǎn)化發(fā)展。對此，如果沒有相應(yīng)的國際化懲治措施來規(guī)制這些背信行為，將難以維護(hù)證券市場秩序的正常發(fā)展。
二是國際游資也引發(fā)很多跨國證券犯罪。在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的今天，網(wǎng)上交易和發(fā)行打破了證券市場局限一國、一地的地域疆界，資本追逐利潤的天性和發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)交易系統(tǒng)，為大量國際投機(jī)資金的迅速流動提供了機(jī)會。國際巨額資金進(jìn)入我國的證券市場，從事操縱證券交易價(jià)格、內(nèi)幕交易和詐騙投資者等跨國證券違規(guī)犯罪活動，將會對證券市場產(chǎn)生巨大的沖擊。如 1998 年對亞洲證券市場造成巨大破壞性的亞洲金融危機(jī)就是索所斯控制的“量子基金”所造成的。
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第 8 章 結(jié) 論
一是社會市場信用和誠信的維系僅靠自覺或道德倫理難以維系，需要國家的強(qiáng)力介入和刑事法律保護(hù)。從上文分析可以看出，我國的傳統(tǒng)誠信主要表現(xiàn)為一種“禮”、一種“義”、一種“忠”、一種“德”，實(shí)際上它是一種目的主義的誠信觀、自我克制的義務(wù)主義誠信觀，不同于西方信守經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則、契約意識基礎(chǔ)上的誠信。對于是否要通過刑罰的手段規(guī)制和懲戒背信行為，則是由國家公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)活動介入和干預(yù)的程度所決定的。市場經(jīng)濟(jì)需要法律的規(guī)制和保障，由于我國缺少市場經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)，相比較于西方發(fā)達(dá)國家，市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行很多方面也相對薄弱，例如缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)界定、發(fā)達(dá)的信用制度和深厚的契約意識等支撐性基礎(chǔ)條件，因此，僅僅通過單純的移植國外成熟市場的公司法、證券法等法律規(guī)則還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而且我國的證券市場是在國家主導(dǎo)模式下構(gòu)建的，刑法以其特有的規(guī)范功能和嚴(yán)厲制裁手段介入證券市場誠信的法律保護(hù)，是其它法律制裁方式所不能替代的，實(shí)現(xiàn)對市場誠信的強(qiáng)力保護(hù)。
二是構(gòu)建金融證券背信行為刑罰規(guī)制體系是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需求。我國的市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步，市場規(guī)則并非來源于市場本身的長期發(fā)展和積累，而是由國家強(qiáng)行制定的。市場經(jīng)濟(jì)自發(fā)漸進(jìn)的規(guī)律還沒有完全形成，但人們對經(jīng)濟(jì)利益的追求卻非常強(qiáng)烈，市場誠信的缺乏導(dǎo)致了金融證券違法活動的高發(fā)現(xiàn)象。雖然，我國刑法分則中已經(jīng)對一些背信犯罪做了規(guī)定，然而還是不能囊括全部對社會有嚴(yán)重危害的背信行為，因此致使部分嚴(yán)重危害社會的背信行為依舊游離于法律規(guī)定之外，無法受到應(yīng)有的懲戒，而現(xiàn)行的民事制裁、行政處罰對其難以發(fā)揮太大的震懾作用，誠實(shí)信用的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境逐步惡化。因此，刑事立法必須及時(shí)作出回應(yīng)，以其強(qiáng)制性手段來達(dá)到一般預(yù)防的目的，從而維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和健康發(fā)展。
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參考文獻(xiàn)（略）
本文編號：84478
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