1.   引言 

1.1   選題的背景與意義
我國(guó)一直以來(lái)都是人口大國(guó)，龐大的人口基數(shù)與增長(zhǎng)數(shù)為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展提供了強(qiáng)大的人口紅利支持。但由國(guó)家統(tǒng)計(jì)局制作并發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)人口自然增長(zhǎng)率已由 1996 年的 10.42‰降低到 2015 年的 4.96‰，從 2005 起我國(guó)就進(jìn)入了老齡化社會(huì)和人口低速增長(zhǎng)期，從 2010 年開始，我國(guó)的自然增長(zhǎng)率便一直處于超過(guò)公認(rèn)安全警戒線7‰的狀態(tài)。在過(guò)去的幾年中，中國(guó)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，與此相伴的是環(huán)境污染和生態(tài)環(huán)境破壞的加劇，在這種環(huán)境中，患有不孕不孕癥的人群也在逐步擴(kuò)大。①據(jù)臨床統(tǒng)計(jì)，我國(guó)育齡婦女中大約有 10%的人患有不孕不育癥，而男性患有不育癥的比例約為 15%，也
就是說(shuō)我國(guó)每年有將近 100 萬(wàn)人需要依靠輔助生殖技術(shù)來(lái)完成孕育下一代的夢(mèng)想。 “代孕”是輔助生殖方法之一。在百度搜索“代孕”，有 70 多萬(wàn)網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容，這一方面表現(xiàn)出代孕需求旺盛，另一方面也表現(xiàn)出代孕交易的頻繁。盡管制度層面對(duì)于代孕這種輔助生殖方法的態(tài)度幾乎是一致反對(duì)，但無(wú)論是學(xué)界還是民間都不乏支持代孕的聲音，由此催生了地下代孕市場(chǎng)的出現(xiàn)，這使得代孕行為合法化和規(guī)范化成為一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。  值得注意的是，在 2015 年全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議表決通過(guò)的《人口與計(jì)劃生育法修正案》中，刪除了草案中原有的“禁止以任何形式實(shí)施代孕”的條款，這表明立法者不再認(rèn)為對(duì)于代孕行為應(yīng)當(dāng)一禁了之。但由于沒(méi)有更加明確的規(guī)定，此類行為是否具有合法性，以及如何才能具有合法性仍然沒(méi)有明確的答案。因此，有必要對(duì)代孕行為進(jìn)行較為深入的研究，，以期對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的完善有所助益。 
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1.2   國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
在國(guó)際社會(huì)中，代孕立法早有先例。由于各個(gè)國(guó)家的思想傳統(tǒng)、歷史文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，使得各個(gè)國(guó)家對(duì)于代孕的法律規(guī)定也是各不相同的，這里簡(jiǎn)要介紹幾個(gè)代表性國(guó)家的研究情況。 英國(guó) 1985 年率先在全球范圍內(nèi)頒布《代孕協(xié)議法》，禁止并處罰商業(yè)性質(zhì)的代孕，不禁止公益性質(zhì)的無(wú)償代孕，1990 年又頒布了《人類受精與胚胎法》，進(jìn)該法既規(guī)定了代孕必須經(jīng)政府人類受精與胚胎管理局的許可，并且可以支付合理的費(fèi)用。 1973 年美國(guó)聯(lián)邦政府通過(guò)了《統(tǒng)一親子法》，并于 2000 年與 2002 年對(duì)其進(jìn)行兩次修訂，正式承認(rèn)了代孕合同的效力和有償代孕的合法性，并對(duì)當(dāng)事人的資格問(wèn)題和子女親權(quán)關(guān)系認(rèn)定做出了詳細(xì)的規(guī)定。在“Johnson V. Calvert”案中，加州高等法院認(rèn)為該案中代孕協(xié)議有效，也不違反當(dāng)?shù)氐墓舱�，并且認(rèn)定委托夫婦為代孕子女的法定父母。 2004 年，在日本的向井雅紀(jì)案件中，東京高等法院承認(rèn)了委托夫婦為代孕子女的法律上的父母，但是隨后最高院推翻了東京高等法院的判決，認(rèn)為代孕行為與日本法律的基本原則和理念不符，但是同時(shí)也認(rèn)為委托夫婦可通過(guò)收養(yǎng)程序來(lái)建立與代孕子女的法律關(guān)系。在該案中可以得知，日本的法院和學(xué)者在親子關(guān)系認(rèn)定的問(wèn)題上，大多都堅(jiān)持“分娩者為母”的原則。該案的發(fā)生，使日本政府認(rèn)識(shí)到了盡快建立一個(gè)完善的制度去解決代孕產(chǎn)生的問(wèn)題的必要性。 德國(guó)在代孕問(wèn)題上的禁止性規(guī)定最為嚴(yán)厲。1989 年德國(guó)頒布了《收養(yǎng)子女中介法》，該法規(guī)定代孕母親使用自己的卵細(xì)胞為他人生育或者委托夫婦使用自身的精子、卵細(xì)胞培養(yǎng)胚胎，尋找代孕母親為其代孕的行為都是違法的。德國(guó)是禁止代孕這一立法模式的先驅(qū)者。 法國(guó)對(duì)于代孕也持禁止態(tài)度，1972 年修訂的《法國(guó)民法典》第 16 至 17 條規(guī)定：“有關(guān)替代他人懷孕或者生育的任何協(xié)議都是無(wú)效的”。1991 年法國(guó)最高法院又頒布了禁止代孕的條例，并于 1994 年頒布了《生育倫理法》，正式通過(guò)法律的形式全面禁止代孕行為。
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2.  基本案情

2.1   案情介紹 
本論文擬以上海市閔行區(qū)人民法院審理的“羅榮耕、謝娟如訴陳鶯撫養(yǎng)權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)”一案為中心，探討代孕行為的相關(guān)法律問(wèn)題。② 本案原告羅榮耕、謝娟如，被告陳鶯。陳鶯是兩原告的兒媳，在于兩原告的兒子羅新再婚后，因?yàn)闊o(wú)法生育，陳鶯便在取得羅新同意后全權(quán)安排代孕事宜，包括，非法購(gòu)買卵子、將羅新的精子與購(gòu)買的卵子委托醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行體外授精形成受精卵，再委托他人代孕，代孕者與卵子提供者并非同一人且信息嚴(yán)格保密，并不知二人信息。2011 年代孕所生雙胞胎羅嗣清、羅詩(shī)涢出生后，由陳鶯通過(guò)非法手段辦理了出生證明，所登記的生母為陳鶯，生父羅新，并進(jìn)行了戶籍登記，與羅新陳鶯夫婦共同生活，每逢周末羅新就會(huì)在不出差的情況下攜帶兩名子女回兩原告住處看望兩原告。在 2014 年 2 月 7 月羅新去世后，兩原告訴請(qǐng)其二人為羅嗣清與羅詩(shī)涢的監(jiān)護(hù)人并且兩個(gè)孩子由原告撫養(yǎng)，原因有三：第一，經(jīng)司法鑒定，羅新為羅嗣清、羅詩(shī)涢的生物學(xué)父親，陳鶯與羅嗣清、羅詩(shī)涢不存在親生血緣關(guān)系；第二，羅新與陳鶯以非法代孕的方式生育羅嗣清與羅詩(shī)涢，違反現(xiàn)行法律法規(guī)，被告與羅嗣清、羅詩(shī)涢并未形成法律規(guī)定的擬制血親關(guān)系；第三，羅新系兩原告之子，故兩原告系羅嗣清、羅詩(shī)涢祖父母，在羅新去世后，在兩個(gè)孩子生母不詳?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)由兩被告撫養(yǎng)羅嗣清、羅詩(shī)涢，并作為羅嗣清、羅詩(shī)涢的法定監(jiān)護(hù)人。被告陳鶯稱 20017 年其與羅新登記結(jié)婚后以自己患有不孕不育疾病為由，向羅新表達(dá)了希望撫養(yǎng)與羅新存在親生血緣關(guān)系子女的意愿。后其與羅新就購(gòu)買卵子、代孕的事宜上協(xié)商一致，并由羅新一手操辦代孕事宜，羅新為此支出購(gòu)買卵子、體外授精以及胚胎移植、代孕費(fèi)用合計(jì)人民幣 80 萬(wàn)元左右。2011 年 2 月 13 日，羅嗣清、羅詩(shī)涢出生，二子女出生后即隨羅新、陳鶯生活。
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2.2   判決結(jié)果 
上海市閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定，我國(guó)嚴(yán)禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎，羅新與被告陳鶯在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過(guò)買賣卵子，委托婚姻關(guān)系以外的第三方代孕的方式生育子女，不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。故判決被告陳鶯與羅嗣清、羅詩(shī)涢既不存在血親關(guān)系，也不存在擬制血親關(guān)系，被告陳鶯辯稱其為羅嗣清、羅詩(shī)涢法定監(jiān)護(hù)人的理由，該院不予承認(rèn)。 在羅嗣清、羅詩(shī)涢的生父羅新死亡，而生母不明的情況下，為了充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，對(duì)兩原告作為羅嗣清、羅詩(shī)涢的祖父母要求撫養(yǎng)羅嗣清、羅詩(shī)涢，并作為羅嗣清、羅詩(shī)涢的法定監(jiān)護(hù)人的訴請(qǐng)合法有據(jù)，該院給予支持。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第十六條的規(guī)定，法院做出了如下判決： 一、羅嗣清、羅詩(shī)涢由原告羅榮耕、謝娟如監(jiān)護(hù)； 二、被告陳鶯于判決生效之日將羅嗣清、羅詩(shī)涢交由原告羅榮耕、謝娟如撫養(yǎng)。
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3. 本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題的分析 ......... 8 
3.1  代孕行為合法化問(wèn)題 ....... 8
3.2  代孕協(xié)議的效力 .......... 11 
3.2.1  代孕協(xié)議效力的法律適用及爭(zhēng)議 ....... 11 
3.2.2 本案對(duì)代孕協(xié)議效力的認(rèn)識(shí)及存在的問(wèn)題 ........ 12 
3.2.3  域外對(duì)于代孕協(xié)議的立法規(guī)制及其借鑒意義 ..... 13 
3.3  代孕情形下親子關(guān)系的認(rèn)定 ........ 15 
4. 本案引發(fā)的思考及建議 .......... 21 
4.1  有條件地承認(rèn)代孕行為的合法化 .... 21 
4.1.1  代孕行為合法化的必要性 ..... 21 
4.1.2  代孕行為合法化的邊界 ....... 23 
4.2  代孕協(xié)議的規(guī)范 .......... 25
4.3  代孕情形下親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則 .... 28 

4. 本案引發(fā)的思考及建議 

本案雖然是一起撫養(yǎng)權(quán)糾紛，但卻涉及代孕行為是否合法、代孕協(xié)議的效力以及代孕情形下親子關(guān)系如何認(rèn)定等諸多問(wèn)題，這些問(wèn)題在我國(guó)現(xiàn)行法律中并無(wú)明確的法律依據(jù)，而一審法院依據(jù)衛(wèi)生門的有關(guān)規(guī)章及逆向思維的方法在對(duì)代孕行為作出否定性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，也同時(shí)否定了該案中被告（委托人）與代孕子女的親權(quán)關(guān)系。而正文前文所述，該判決結(jié)果的妥當(dāng)性尚值商榷。該案雖然是一起個(gè)案，但隨著代孕行為需求的增多，此類糾紛必定也會(huì)增多，如何妥當(dāng)處理就成為一個(gè)值得思考的問(wèn)題。因此，在對(duì)本案予以分析，并對(duì)域外立法予以考察的基礎(chǔ)上，有必要對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的完善進(jìn)一步深入思考，以期對(duì)解決此類糾紛有所助益。      

4.1   有條件地承認(rèn)代孕行為的合法化 
在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，生兒育女延續(xù)家族血統(tǒng)是非常自然而然的事情。生育的目的有很多，可能是為了防老、可能是為了傳宗接代、可能是為了享受孩子帶來(lái)的那份天倫之樂(lè)，孩子被看做是愛(ài)情的結(jié)晶、家庭的紐帶�？梢婐B(yǎng)育一個(gè)孩子在我國(guó)的家庭觀念中是極其重要的。一般的家庭都可以實(shí)現(xiàn)生育的目的，擁有自己的子女，但是隨著環(huán)境污染的日益加劇與生活社會(huì)壓力的加大，不孕不育的人群在逐漸增多，目前不孕不育人數(shù)已超過(guò)四千萬(wàn)，占育齡人口總數(shù)的 13%到 15%。而據(jù)世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計(jì)加預(yù)測(cè)，到二十一世界末，不孕將成為繼癌癥和心腦血管之后的第三大疾病。這種說(shuō)法乍聽有些夸張，但是如果我們還不對(duì)不孕問(wèn)題提起足夠的認(rèn)識(shí)，任由其發(fā)展，世界衛(wèi)生組織的預(yù)言很有可能成為事實(shí)。 在我國(guó)“不孝有三，無(wú)后為大”的觀念根深蒂固，在這種氛圍中，不孕夫婦極有可能會(huì)遭受到來(lái)自親友和父母的壓力，內(nèi)心渴望得到一個(gè)孩子的愛(ài)卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)，夫妻甚至因此而隔閡最終導(dǎo)致家庭的破裂。不孕癥患者的痛苦往往是他人所想象不到的，非常現(xiàn)實(shí)的影響著他們的的生活乃至整個(gè)人生。 
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結(jié)   論

代孕生殖是人工輔助生殖技術(shù)的延伸。代孕生殖打破了原有的生育理念，人為的干擾了懷孕生育的過(guò)程，使得社會(huì)傳統(tǒng)觀念受到?jīng)_擊。但是這一技術(shù)給不孕家庭帶來(lái)了希望，使得他們有可能擁有并撫養(yǎng)自己的孩子。我國(guó)已經(jīng)有代孕現(xiàn)象的發(fā)生，并且出現(xiàn)了由于代孕而引發(fā)的糾紛。由代孕生育所引發(fā)的有關(guān)代孕合法化、代孕協(xié)議的效力、代孕情形下親子關(guān)系的認(rèn)定都是亟待解決的問(wèn)題。 筆者通過(guò)對(duì)發(fā)生在上海的羅榮耕、謝娟如訴陳鶯撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)一案的分析，在搜集對(duì)比了域外關(guān)于代孕立法規(guī)制的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)代孕立法提出了幾點(diǎn)拙見，主要包括：
1.有限的開放代孕、承認(rèn)代孕行為的合法化更加符合我國(guó)現(xiàn)狀，對(duì)代孕生殖不應(yīng)當(dāng)一禁了之，而是應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。這同時(shí)也是保障不孕家庭生育權(quán)的體現(xiàn)。 
2.代孕活動(dòng)進(jìn)行前雙方必須簽署代孕協(xié)議，詳細(xì)列明代孕協(xié)議各方的義務(wù)以及違約責(zé)任的承擔(dān)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕協(xié)議雙方主體資格從年齡到身體進(jìn)行各方面的嚴(yán)格限定。 
3.對(duì)代孕子女的親權(quán)認(rèn)定問(wèn)題上應(yīng)堅(jiān)持“子女最佳利益”原則，由委托方向法院提起婚生子女確認(rèn)之訴，一切以保障子女最佳利益為出發(fā)點(diǎn)。 
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參考文獻(xiàn)(略)