第 1 章 引言

1.1 問題的提出
貪污賄賂犯罪包括貪污、挪用公款、私分國有資產(chǎn)、行受賄等損害國家工作人員職務(wù)廉潔性的犯罪行為。隨著反腐力度的加大，我國對貪污賄賂犯罪行為采取零容忍的態(tài)度，堅持“老虎蒼蠅一起打”，既堅決查處國家工作人員貪污賄賂的行為，又切實整治發(fā)生在群眾之中的不正之風(fēng)。在這樣的大環(huán)境下，如何保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，打準(zhǔn)“老虎蒼蠅”，同時保障無罪的人不受刑事追究，貪污賄賂犯罪主體的認(rèn)定將是一個關(guān)鍵�！胺缸镏黧w要件是犯罪構(gòu)成其他要件乃至犯罪構(gòu)成整體存在的前提條件，也是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的基礎(chǔ)。”①而貪污賄賂主體的認(rèn)定長期以來一直是刑法理論界和司法實踐中的一大難題。其中，聘任人員身份的確定在近年多發(fā)的國有公司聘任人員涉嫌貪污賄賂犯罪案件中更顯得尤為重要。
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1.2 選題背景及意義
對于如何給國有公司聘任人員身份進(jìn)行認(rèn)定，理論上仍然存在較大爭議。理論上的認(rèn)定不一以致司法實踐中對于國有公司聘任人員涉嫌貪污賄賂犯罪的定罪也是千差萬別。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)，國家出資企業(yè)經(jīng)營模式呈現(xiàn)多樣化，國有獨資公司和國有資本控股公司等公司形式不斷涌現(xiàn)。根據(jù)《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”），國家出資企業(yè)有幾種公司類型，分別是國有獨資公司、國有資本控股公司以及國有資本參股公司。而這些公司中聘任人員貪污公私財產(chǎn)等行為在社會中大量存在，然而我國司法實踐對國有公司與國家出資企業(yè)的關(guān)系，以及國家出資企業(yè)聘任人員涉嫌職務(wù)犯罪中貪污公私財產(chǎn)認(rèn)定，因案發(fā)地不同受到不同的定罪處理，使得同一犯罪行為卻在處罰時以不同罪名進(jìn)行認(rèn)定。如何給國有公司以及國有公司聘任人員身份問題在刑法上進(jìn)行認(rèn)定，理論研究上的統(tǒng)一認(rèn)識是關(guān)鍵，但是，我國刑法理論界對國有公司、聘任人員身份認(rèn)定未有共識。國有公司聘任人員的身份問題還有研究的空間，這是我研究該課題的考量點。
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第 2 章 國有公司聘任人員概述

對國有公司聘任人員的概念進(jìn)行梳理，是研究國有公司聘任人員作為犯罪主體身份的基礎(chǔ)。目前刑法學(xué)界對國有公司聘任人員界定的學(xué)說較多，特別是對國有公司聘任人員中的“國有公司”的理解分歧很大，為了使論文論證充分，筆者按照從“國有公司”到“國有公司聘任人員”的順序逐步論證。

2.1 國有公司聘任人員的概念
國有公司聘任人員的出現(xiàn)，是由于國有公司中人事編制的受限，而工作任務(wù)繁重，使得國有公司不得不在編制外，通過聘任的方式招收某方面人才充實到隊伍中，以解決人手短缺的問題。在“國有公司聘任人員”中，對于其中的“國有公司”的理解，計劃經(jīng)濟(jì)時代，公司結(jié)構(gòu)很單一，所以在理解上不會產(chǎn)生歧義。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入，公司結(jié)構(gòu)得到不斷調(diào)整，國有控股公司、國有參股公司的形式大量存在，而且不斷發(fā)展壯大。而現(xiàn)有法律中對國有控股公司、國有參股公司認(rèn)定方面未給出權(quán)威的法律認(rèn)定。學(xué)者們就站在不同的角度提出各種見解，有的學(xué)者甚至認(rèn)為國家出資企業(yè)等同于國有公司，究竟國有公司內(nèi)涵如何，與國家出資企業(yè)存在何種關(guān)系？筆者將在下文介紹學(xué)者們關(guān)于“國有公司”概念分析的基礎(chǔ)上，歸納總結(jié)各方的看法，最后界定國有公司的內(nèi)涵。由于“國有公司聘任人員”涉及聘任主體和被聘任主體兩方面，并且該概念中限定了聘任主體只能為“國有公司”。而如何對“國有公司”進(jìn)行界定，究竟國家出資企業(yè)與國有公司存在何種關(guān)系。對于“國有公司”的不同界定將直接導(dǎo)致國有公司聘任人員概念的界定。目前，學(xué)者們未形成統(tǒng)一的看法，總結(jié)歸納，大概存在以下三種代表性觀點：第一種觀點認(rèn)為，國家出資企業(yè)中只有公司全部財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司才是國有公司，包括國有獨資公司和由 2 個以上 50 個以下國有投資的公司；以及國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。①對于該觀點指出的 100%的國有獨資公司屬于國有公司，大家都沒有異議。但需要指出的是，該觀點提出的國有公司中有一類是國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。
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2.2 國有公司聘任人員的類型
在對國有公司聘任人員進(jìn)行理解的基礎(chǔ)上，對國有公司聘任人員進(jìn)行相應(yīng)的分類，有助于對國有公司聘任人員的身份的深入研究。而在對國有公司聘任人員分類中，可以分兩部分依次進(jìn)行細(xì)化分類：首先是對國有公司進(jìn)行分類，接著是對聘任人員進(jìn)行分類。在國有公司的分類方面，從不同的角度可以作出不同的劃分。例如從設(shè)立方式的不同，可以劃分為國有股份有限公司和國有有限責(zé)任公司。但是從設(shè)立方式角度劃分國有公司，并不能滿足《刑法》上的需要，對于國有公司聘任人員身份問題的研究意義不大。所以本文選擇從公司中國家出資比例，對國有公司進(jìn)行分類。具體分為：國有獨資公司和國有資本控股公司。對于國有獨資公司，，一般理解為狹義的國有公司或純國有公司，公司的出資100%來自于國家。聯(lián)系《公司法》的相關(guān)規(guī)定，國有獨資公司是指國家或地方政府、機(jī)構(gòu)等進(jìn)行出資成立的公司。其包括國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的國有獨資的有限責(zé)任公司；由 2 個以上 50 個以下國有投資主體共同設(shè)立的有限責(zé)任公司。①除了有限責(zé)任公司形式之外，國有獨資公司是否可以以股份有限公司的形式存在？我個人認(rèn)為：當(dāng)該公司的股東超過 50 個，且每個股東都是國有投資主體，即只要公司的財產(chǎn) 100%屬于國家，且公司達(dá)到設(shè)立股份公司的條件，那么國有獨資公司就能以股份有限公司的形式存在。但是國有獨資的股份有限公司與一般的股份有限公司相比，具有一定的封閉性，即國有獨資股份有限公司的股份只限于國有資本的參與，不能摻雜私有資本。雖然《公司法》未規(guī)定國有獨資股份有限公司的形式，但按照目前實際看，國有獨資股份有限公司的形式是可能存在的。所以國有獨資公司按設(shè)立方式，可以再細(xì)分為國有獨資有限責(zé)任公司和國有獨資股份有限公司。
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第 3 章 國有公司聘任人員身份認(rèn)定的爭議及影響......13
3.1 國有公司聘任人員身份認(rèn)定之爭.........13
3.1.1 一般國家工作人員說....13
3.1.2 其他依法從事公務(wù)人員說....13
3.1.3 委派式從事公務(wù)人員說........14
3.1.4 委托式從事公務(wù)人員說........14
3.2 對爭議觀點的評析....15
3.2.1 對一般國家工作人員說的評析..........153
.2.2 對其他依法從事公務(wù)人員說的評析.........15
3.2.3 對委派式從事公務(wù)人員說的評析......15
3.2.4 對委托式從事公務(wù)人員說的評析......16
3.3 國有公司聘任人員身份認(rèn)定爭議的影響....17
3.3.1 國有公司聘任人員是職務(wù)侵占罪主體的觀點......18
3.3.2 國有公司聘任人員是貪污罪主體的觀點.......19
第 4 章 國有公司聘任人員身份認(rèn)定之我見....21
4.1 相關(guān)問題的澄清........21
4.2 國有公司聘任人員是非國家工作人員........24
4.3 國有公司聘任人員身份認(rèn)定影響之我見....26

第 4 章 國有公司聘任人員身份認(rèn)定之我見

國有公司聘任人員在《刑法》上的身份認(rèn)定，處于一個具有搖擺的位置。在對國有公司聘任人員進(jìn)行身份認(rèn)定時，應(yīng)該考慮其從事的是經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的工作還是從事其他工作，另外還需注意國有公司聘任人員在其聘任之前是否具有國家工作人員身份。只有將各種因素綜合考慮，才能合理地對國有公司聘任人員進(jìn)行身份確定。

4.1 相關(guān)問題的澄清
大體而言，貪污賄賂罪，是指國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財物，索取、收受賄賂，不履行法定義務(wù)，侵犯職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性的行為。①在司法實踐中要求“以事實為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩”。如何對國有公司聘任人員進(jìn)行身份認(rèn)定，必須從法律中找出具體的規(guī)定�！胺o明文規(guī)定不為罪”，法律規(guī)定是對國有公司聘任人員進(jìn)行身份認(rèn)定的唯一依據(jù)。由于法律的滯后性、穩(wěn)認(rèn)定、概括性等特點，使得法律規(guī)定與司法實踐出現(xiàn)一定的偏差。另外，法律規(guī)定如果出現(xiàn)沖突或者漏洞，不同的執(zhí)法者站在不同的角度會作不同的理解。所以，法律規(guī)定缺陷是國有公司聘任人員身份認(rèn)定爭議的原因。據(jù)此，查找現(xiàn)有法律條款，將涉及國有公司聘任人員身份認(rèn)定的法律條文進(jìn)行分析和對比，查找出法律規(guī)定和相關(guān)條款之間是否存在缺陷。在分析條文的同時，抓住法律條文的核心之處，解讀立法本意，站在立法者的角度不偏不倚地去適用法律。由此得出的司法裁判才能讓人信服，“司法是社會正義的最后一道防線”才能得到鞏固。以下將對《刑法》第九十三條與第三百八十二條結(jié)合在一起、將與國有控股公司相關(guān)的司法解釋結(jié)合在一起，分別進(jìn)行區(qū)別和聯(lián)系上的評析，在此基礎(chǔ)上尋找《刑法》和相關(guān)司法解釋的爭議來源。同時，對于貪污賄賂犯罪主體的理論問題進(jìn)行澄清，以助于對國有公司聘任人員身份的界定。
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結(jié) 語

隨著社會的不斷發(fā)展，公司結(jié)構(gòu)的形式也呈現(xiàn)多元化新特點，如何給公司認(rèn)定將是一個難題。公司性質(zhì)的認(rèn)定不同將直接影響公司人員在刑法上的定罪量刑，尤其是對于國有公司聘任人員身份的認(rèn)定。100%的國有公司越來越少，而國有控股公司、國有參股公司層出不窮，然而，當(dāng)前的司法實踐并沒有真正解決國有公司和國有公司聘任人員認(rèn)定的問題，認(rèn)定不一將直接導(dǎo)致司法實踐中對于同一犯罪卻不同定罪，這樣的結(jié)果違背了罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則。國有公司聘任人員涉嫌職務(wù)犯罪問題，尤其是涉嫌貪污賄賂犯罪問題如何認(rèn)定才公平，是當(dāng)前司法實踐迫切需要解決的問題，隨著政企分開的改革模式不斷深化，公司企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)體制中優(yōu)勝劣汰，公司企業(yè)在民事領(lǐng)域中遵循主體平等原則，國有公司與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位之間畢竟有本質(zhì)的區(qū)別。作為公司，為了生存，盈利是擺在首位的。在未來的立法中，國有公司企業(yè)聘任人員有可能擺脫國家工作人員的影子，而國有公司聘任人員、國有控股公司聘任人員涉嫌貪污賄賂犯罪與國家工作人員涉嫌貪污賄賂犯罪可能區(qū)別對待，這樣的認(rèn)定有利于找準(zhǔn)刑罰打擊的目標(biāo)，同時保障人權(quán)，處罰結(jié)果更能體現(xiàn)公平正義。
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參考文獻(xiàn)(略)