引     言

破產(chǎn)取回權(quán)的標(biāo)的一般為特定的物，這種屬性的標(biāo)的物一方面符合物權(quán)返還的各種屬性，一方面也便于進行區(qū)分和辨認。而在破產(chǎn)衍生訴訟審理過程中，申請對特定化的貨幣行使取回權(quán)的現(xiàn)象也頻頻出現(xiàn)。例如下面對押金要求行使取回權(quán)的案例： S 公司與 Y 公司授權(quán)的物業(yè)服務(wù)商 G 公司簽訂為期三年的房屋租賃合同，租賃 Y 公司名下埃力生國際大廈若干區(qū)域。Y 公司委托 G 公司向 S 公司收取租賃押金及物業(yè)管理費押金共計 87735 元作為合同履行擔(dān)保。其中，雙方在租賃合同中約定“押金在租賃期間內(nèi)不能轉(zhuǎn)作租金或其他費用”。在租賃完畢后，S公司在 6 月依法辦理退租手續(xù)，但 Y 公司未依約返還 S 公司租賃押金及物業(yè)管理費押金。同年 8 月，上海黃浦區(qū)法院裁定受理了某銀行上海分行對 Y 公司的破產(chǎn)申請，Y 公司進入破產(chǎn)清算程序。清算過程中，S 公司認為其存放于 Y 公司處的租賃押金及物業(yè)管理費押金不屬于 Y 公司財產(chǎn)，S 公司依法享有取回權(quán)，故訴至法院，請求取回存放于 Y 公司處的押金 873735 元。在清算中發(fā)現(xiàn)，G公司收取租金押金和物業(yè)押金后已全部轉(zhuǎn)交 Y 公司，Y 公司并未設(shè)立專戶存放押金，資金進入帳戶后與其他銀行存款混同，帳目中則以“G 公司應(yīng)付款”列項。Y 公司破產(chǎn)清算案件立案當(dāng)日，Y 公司帳上貨幣資金僅存 4486.62 元。1  以上案例即為在破產(chǎn)程序中要求對貨幣行使取回權(quán)的一種情況。該案例的特殊性主要在于 S 公司要求行使取回權(quán)的標(biāo)的為資金貨幣，這與通常意義的特定物取回權(quán)存在差別。那么對何種財產(chǎn)可以行使取回權(quán)？對貨幣行使取回權(quán)特殊性在哪里？貨幣作為種類物有沒有例外情況？當(dāng)事人通過合同約定可否讓貨幣具有特定化屬性？若不能對該貨幣行使取回權(quán)，那么對權(quán)利人有沒有其他物權(quán)或債權(quán)的救濟方式？ 
本文將針對以上問題，對破產(chǎn)程序中特定化貨幣的取回權(quán)問題進行研究。關(guān)于破產(chǎn)取回權(quán)問題，孫向齊的《破產(chǎn)代償取回權(quán)研究》、王黎明的《破產(chǎn)取回權(quán)新論》以及王欣新的《破產(chǎn)法》、萊茵哈德·波克的《德國破產(chǎn)法導(dǎo)論》等作者的文章和書籍，對破產(chǎn)取回權(quán)及代償取回權(quán)的問題進行了概括性的研究，對本文的形成具有一定啟發(fā)作用。本文僅針對取回權(quán)的標(biāo)的為特定化貨幣的情況進行討論，包括針對特定化貨幣本身行使取回權(quán)和對代償財產(chǎn)為貨幣的情況行使取回權(quán)問題進行探討，希望能夠嘗試對以上關(guān)于破產(chǎn)取回權(quán)的研究提供一種有益的補充。文章大體分為三個部分。首先，文章將對比取回權(quán)的一般特征，討論特定化貨幣取回權(quán)具有特殊性的原因；然后，對實踐中判斷貨幣是否具備特定化屬性問題進行探討，具體包括對特定化貨幣本身行使取回權(quán)和對取回標(biāo)的的代償財產(chǎn)行使取回權(quán)兩種情況，并對不能行使取回權(quán)時，取回權(quán)人的權(quán)益如何保障問題進行研究；最后結(jié)合以上分析，探討對押金行使特定化貨幣取回權(quán)的特殊性和可行性，嘗試得出本案例的處理方式。文章將通過對以上問題的研究，以期對破產(chǎn)程序中權(quán)利人要求對特定化貨幣行使取回權(quán)的情況，找到一種更為公平、更有效率，平衡各方利益的方法。  
..........

一、  特定化貨幣取回權(quán)具有特殊性的原因

（一）貨幣具有種類物屬性
貨幣是商品交換過程中自發(fā)分離出來充當(dāng)一般等價物的特殊商品。作為一種特殊動產(chǎn)，具有如下性質(zhì)： 第一，貨幣是具有高度代替性的種類物。貨幣本身不具有個性，只是為了價值的表彰而充當(dāng)財貨交換的媒介與債務(wù)支付的手段。它可以被同價值的貨幣所替代。 第二，貨幣是典型的消費物。消費物是指不能重復(fù)使用，一經(jīng)使用即改變其原有形態(tài)、性質(zhì)的物。貨幣不能重復(fù)使用，一經(jīng)使用轉(zhuǎn)給別人，貨幣原來持有人便不能再使用。 貨幣的這種特殊性質(zhì)決定了它具有如下特點： 第一，占有貨幣的人即被推定為貨幣的所有權(quán)人，即貨幣的所有與占有的一致性。這主要是由于貨幣的固有屬性、價值和交易需求導(dǎo)致。 第二，貨幣不發(fā)生所有物返還請求權(quán)與占有回復(fù)的訴權(quán)問題。貨幣喪失占有后，僅存在不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)。在將貨幣借貸他人或委托他人保管的場合，借用人和保管人即時取得貨幣的所有權(quán)，貸款人和委托人僅能基于合同行使返還請求權(quán)；在貨幣被盜的場合，則只發(fā)生基于侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)。不論是不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)、基于合同的返還請求權(quán)、還是侵權(quán)產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，都是債的請求權(quán)，不是返還原貨幣的物權(quán)請求權(quán)。而貨幣本身作為交換價值，也是衡量債的尺度。 此外，對貨幣進行占有僅指現(xiàn)實占有，而無間接占有，并且貨幣不適用于時效取得的規(guī)定。 
.........

（二）破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)及權(quán)利行使
“破產(chǎn)取回權(quán)是債務(wù)人進入法院破產(chǎn)案件審理程序后，對于債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)，或債務(wù)人作為買受人尚未支付全部價款并實際控制的財產(chǎn)，財產(chǎn)所有人或出賣人所享有的不依破產(chǎn)程序而直接取回該財產(chǎn)的權(quán)利�！痹趥鶆�(wù)人破產(chǎn)時，債務(wù)人的管理人全面接手債務(wù)人財產(chǎn)。在概括占有債務(wù)人所占有財產(chǎn)時，管理人并不能事先查明其占有的財產(chǎn)是否都屬于債務(wù)人財產(chǎn)。對于不屬于債務(wù)人財產(chǎn)的，不能按照破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配。在公平原則的指導(dǎo)下，各國都相應(yīng)設(shè)置了破產(chǎn)取回制度，該制度的制度功能在于將非屬于破產(chǎn)人的財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中剔除，即在保證破產(chǎn)管理人及時接管財產(chǎn)的同時，又使財產(chǎn)的真正權(quán)利人能夠依據(jù)法律取回其應(yīng)有的合法財產(chǎn)。破產(chǎn)取回權(quán)這一制度的設(shè)立對公平的保護各方商事活動參與者利益、保證破產(chǎn)程序合理高效運行、促進經(jīng)濟有序健康發(fā)展起到了重要作用。破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)是所有權(quán)及其他物權(quán)或者物權(quán)性權(quán)利。所有權(quán)是最常見的破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。所有權(quán)是對物的完全支配權(quán)利，具有占有、使用、收益及處分的權(quán)能。為了發(fā)揮物的最大利用價值，其中的某些權(quán)能可暫時與本權(quán)利分離，為他人所利用或收益。當(dāng)所有權(quán)上負擔(dān)除去，而占有人宣告破產(chǎn)時，所有權(quán)人有權(quán)取回。  除所有權(quán)外，破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)也可推廣至基于占有的返還請求權(quán)和以占有為內(nèi)容的他物權(quán)的返還請求權(quán)，如用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等其他物權(quán)。對于債務(wù)人占有但不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，其所有權(quán)人或其他物權(quán)人都可以主張取回。 我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第 38 條、第 39 條和第 76 條規(guī)定均涉及取回權(quán)問題。其中，第 38 條是一般性取回權(quán)的規(guī)定，第 39 條是關(guān)于出賣人取回權(quán)規(guī)定，第 76 條是關(guān)于重整期間取回權(quán)行使的規(guī)定。 
............ 

二、對特定化貨幣本身和代償財產(chǎn)行使取回權(quán) .... 13 
（一）依據(jù)法定和約定對特定化貨幣本身行使取回權(quán) ..... 13 
（二）對代償財產(chǎn)行使取回權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定及評價 ...... 14 
三、對案例中押金行使特定化貨幣取回權(quán)的可行性分析 ......... 28 
（一）押金的特點及與相關(guān)擔(dān)保形式的比較 ....... 28 
（二）對押金行使取回權(quán)的兩種觀點及評價 ....... 30 

三、對案例中押金行使特定化貨幣取回權(quán)的可行性

（一）押金的特點及與相關(guān)擔(dān)保形式的比較
押金，也稱為保證金，風(fēng)險抵押金，，是指依據(jù)約定由一方當(dāng)事人將一定金額貨幣作為保證交與對方，當(dāng)合同約定實現(xiàn)并無其他糾紛后，押金將退還給交付方；若交付押金一方有違約行為使接收押金方利益造成損害時，接收方可以扣除押金實現(xiàn)賠償支付或者要求對方另行賠償。對于押金的性質(zhì)有多種學(xué)說。押金具有如下特點： 第一，押金的標(biāo)的為貨幣。押金以交付一定金額貨幣作為保證放在對方處，以貨幣作為標(biāo)的是押金區(qū)別于其他一些擔(dān)保的主要特征之一。 第二，押金的要物性。押金合同除了當(dāng)事人之間達成協(xié)議外，還需要押金貨幣的實際交付，決定押金合同是否生效。 第三，押金的行為單向性。交付押金的主體為債務(wù)人一方，受領(lǐng)押金的一方為債權(quán)人。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人從押金中抵扣或優(yōu)先受償。同定金不同，債權(quán)人不履行債務(wù)時，債務(wù)人不能從押金上追求債權(quán)人責(zé)任。在承擔(dān)法律責(zé)任方面也是由債務(wù)人單方承受。 第四，押金的擔(dān)保性。押金是一種依約定而設(shè)立的意定擔(dān)保物權(quán)。押金的標(biāo)的為一定貨幣金額，交付押金即轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)，使受領(lǐng)人享有了占有支配的權(quán)利，也較之其他債權(quán)人擁有了優(yōu)先受償權(quán)。因此，押金可視為一種為保障交易安全而設(shè)立的擔(dān)保。 第五，押金的補償性。債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時可從押金中優(yōu)先受償彌補損失。因為押金的數(shù)額小于債務(wù)人債務(wù)，所以只有一定補償性，并不具有懲罰性。 
..........

結(jié)     論

經(jīng)過對破產(chǎn)取回權(quán)的基本理論分析、貨幣一般特征與例外情況討論、不同類型案例的對比和對代償取回權(quán)的研究，可以得出以下粗淺的結(jié)論： 第一，雖然貨幣具有占有即所有的屬性，但是在法律有明確規(guī)定，或經(jīng)過當(dāng)事人約定并在形式上將貨幣特定化的情況下，貨幣就具有了某種物權(quán)屬性。對這種特定化的貨幣權(quán)利人可以行使取回權(quán)。 第二，如果當(dāng)事人通過雙方合意賦予了貨幣特定性，則該特定化貨幣必須形式上具備獨立要素，并一直保持。一旦形式上不具備了獨立性，權(quán)利人就該項財產(chǎn)也就無法行使取回權(quán)，而轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)。 第三，如果取回權(quán)標(biāo)的物因為轉(zhuǎn)讓或毀損滅失而無法繼續(xù)行使取回權(quán)，那么就該標(biāo)的物的代償性財產(chǎn)權(quán)利人可以行使代償取回權(quán)。通常要求該代償財產(chǎn)可以區(qū)分于債務(wù)人自身財產(chǎn)。我國法律對行使代償取回權(quán)要求嚴格，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬代償財產(chǎn)的范圍。對有代償財產(chǎn)，卻混同于債務(wù)人財產(chǎn)的，規(guī)定一律不能行使代償取回權(quán)，則相當(dāng)于債務(wù)人財產(chǎn)基于混同而吸收了本屬于權(quán)利人的代償財產(chǎn)。若參照“以期間最低日結(jié)余額為限”的標(biāo)準(zhǔn)確定代償取回權(quán)數(shù)額，不失為一種“識別”混同財產(chǎn)中的代償財產(chǎn)的好辦法。同時該方法也可以適用于辨別法律規(guī)定的特定化貨幣在形式上混同于債務(wù)人財產(chǎn)的情況。 第四，在法律沒有特殊規(guī)定的情況下，不能區(qū)分于債務(wù)人其他財產(chǎn)的貨幣不具有一般取回權(quán)。沒有一般取回權(quán)作為前提，也無需考慮該貨幣的識別性和行使代償取回權(quán)問題。 第五，即使代償取回權(quán)不能順利行使，如果由于管理人及相關(guān)人員因履職行為造成的損害，權(quán)利人仍然可以在共益?zhèn)鶛?quán)隨時清償不足的前提下，要求管理人或相關(guān)人員承擔(dān)補足責(zé)任或相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 
.........
參考文獻(略)