導    言

一、 問題的提出
融資融券交易作為資本市場的創(chuàng)新，雖然在我國正式施行不過五年，但以其獨特的杠桿效應(yīng)，吸引著越來越多的投資者。截至完稿日，共有 897 支股票參與融資融券交易，涉及資金上萬億元。1融資融券擔保機制對融資融券交易這一信用交易的整體運行起著不可替代的支撐地位。然而，理論界和實務(wù)界對融資融券交易中所涉及的法律關(guān)系，尤其是融資融券擔保機制的定性問題眾說紛紜，難有定論。  
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二、 研究的背景和意義
我國融資融券立法將融資融券擔保品定性為信托財產(chǎn)造成與信托、擔保法律體系相矛盾，因而引發(fā)融資融券擔保機制定性爭議。融資融券擔保機制定性不清阻礙了融資融券交易后續(xù)進一步地發(fā)展。本文通過不同視角，試圖理清融資融券法律關(guān)系層次，明晰融資融券擔保機制實質(zhì)。從而對我國融資融券擔保理論、實踐乃至融資融券交易產(chǎn)生裨益。  
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三、 文獻綜述 
我國融資融券擔保機制運行中的主要問題為現(xiàn)行的融資融券擔保機制構(gòu)建尤其是將融資融券擔保物定性為信托財產(chǎn)等所引發(fā)的融資融券擔保法律構(gòu)造與我國信托、擔保法律體系相矛盾問題。具體來說： 與信托法律體系的矛盾主要體現(xiàn)在：證券公司違背分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理原則而缺乏資質(zhì)；違背信托原理而造成擔保關(guān)系扭曲。具體來說“證券公司沒有履行受托人直接、親自管理的義務(wù)”、“有違信托財產(chǎn)獨立性原則”等。 與擔保法律體系的矛盾主要表現(xiàn)在：融資融券擔保機制在我國擔保法律體系地位不明。若將融資融券擔保機制定性為讓與擔保，則因上位法的缺位而有違物權(quán)法定主義。而其是否符合質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)的構(gòu)成又存在爭議。若將融資融券擔保品的所有權(quán)歸屬于證券公司又造成證券公司作為債權(quán)人以自身的財產(chǎn)為自己提供擔保的悖論。并且現(xiàn)有擔保物權(quán)體系對于證券公司轉(zhuǎn)融通等權(quán)限未能提供合理的解釋。融資融券擔保機制本身亦不符合一般擔保中擔保物特定、公示的要求等。 關(guān)于融資融券擔保法律機制定性問題，法學理論界對此問題的態(tài)度可分為兩大方向。大部分學者基于大陸法系遵循嚴密邏輯體系的傳統(tǒng)，試圖在現(xiàn)有擔保物權(quán)類型中尋求與融資融券擔保機制相匹配的法律制度。此類學者的對融資融券擔保機制定性問題的觀點進一步區(qū)分為信托說、讓與擔保說、質(zhì)權(quán)說和抵押說。另一部分學者另辟蹊徑，提出不拘泥于概念法學的約束，從融資融券擔保機制本身出發(fā)提出功能主義思路。 
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第一章我國融資融券擔保機制定性困境

第一節(jié) 我國融資融券交易的法律規(guī)范分析
《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第 2 條對融資融券交易內(nèi)涵表述為：“證券公司向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔保物的經(jīng)營活動�！比谫Y融券交易按標的不同可分為融資交易和融券交易。通俗的講，融資交易就是借錢買股票；融券交易就是借入股票賣出。融資融券交易的開放意味著市場由單向交易轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向交易。投資者預計股票會上漲時，進行融資交易——借入資金低價買入股票，未來高價賣出歸還資金。投資者預計股票會下跌時，進行融券交易——借入股票高價賣出，未來低價買入歸還股票。雙向交易使利好消息和利壞消息都可以及時地反映到市場行情中，有利于穩(wěn)定市場。融資融券交易連接證券市場和資金市場，促進了資金雙向流通。融資融券交易的杠桿作用雖放大了風險，但亦可放大收益。融資融券是成熟的證券市場中的重要資金融通機制。隨著我國的證券市場日益發(fā)展成熟，2005 年 10 月 27 日《證券法》修訂第四十二條：授權(quán)國務(wù)院規(guī)定證券交易的方式，為融資融券交易方式預留了空間。第一百四十二條對融資融券首次提出了原則性的規(guī)定12。國務(wù)院于 2008 年 4 月 23日出臺的《證券公司監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《管理條例》）。第四章第五節(jié)對融資融券業(yè)務(wù)進行了相對詳盡的規(guī)定，包括融資融券的定義、證券公司的經(jīng)營資質(zhì)、融資融券合同、賬戶管理等業(yè)務(wù)規(guī)則�！豆芾項l例》明確規(guī)定了融資融券擔保中的保證金的交納和擔保物價值與其債務(wù)的比例等問題。證監(jiān)會 2011 年 10 月修訂的《管理辦法》對我國的融資融券擔保機制做出了具體的規(guī)定。上海證券交易所和深圳證券交易所也分別針對融資融券業(yè)務(wù)制定相應(yīng)的實施細則。
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第二節(jié) 我國融資融券擔保機制賬戶設(shè)置及操作流程 
始于上世紀的證券無紙化相對于傳統(tǒng)的紙質(zhì)化證券，在證券權(quán)利、權(quán)屬確認和流轉(zhuǎn)上具有不同的內(nèi)涵。在全新的證券無紙化時代，證券權(quán)利通過數(shù)據(jù)電文的記錄體現(xiàn)；證券的持有和處分通過操作證券賬戶實現(xiàn)；證券權(quán)利的確認需要第三方的證明。不同于紙質(zhì)證券可通過事實上占有的方式直接持有證券。投資者對證券的占有、使用和收益需借助于中央登記存管機構(gòu)或中介結(jié)構(gòu)的計算機系統(tǒng)中的證券賬戶的相應(yīng)操作進行。乃至發(fā)展出層層持有機制，即在發(fā)行人或中央登記結(jié)算機構(gòu)與實際投資人之間存在中介機構(gòu)，作為名義上證券的持有人。不論證券登記在名義持有人或真正投資人名下，無紙化證券登記持有將造成證券持有人顯名化。有名證券、無名證券的區(qū)分不再具有意義，記名證券背書轉(zhuǎn)讓也不可能存在。我國已全面實行證券無紙化，作為融資融券擔保品的證券的占有、使用、收益和處分都通過支配相關(guān)證券賬戶進行。因此，賬戶設(shè)置對于探討融資融券擔保機制定性問題至關(guān)重要。
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第三章  解決我國融資融券擔保機制定性之爭的建議 ........... 21
第一節(jié) 融資融券法律關(guān)系分析 ......... 21
一、 信托法律關(guān)系說 ........21
二、 融資融券法律關(guān)系說 ........22
第二節(jié) 融資融券擔保機制分析 ......... 22
一、 融資融券擔保的特殊性 ............22
二、 融資融券擔保品范圍的可確定 ......23
第三節(jié) 融資融券擔保機制定性 ......... 24
第四節(jié) 對融資融券擔保機制定性所涉及其他學說的思考 ...... 26
一、 讓與擔保與動產(chǎn)抵押功能的同一性 .....26
二、 融資融券擔保機制路徑選擇...........27

第三章 解決我國融資融券擔保機制定性之爭的建議

第一節(jié) 融資融券法律關(guān)系分析
我國理論界對于融資融券交易的法律關(guān)系分析基本分為兩大類，信托法律關(guān)系和由委托、借貸和擔保法律關(guān)系組成的獨特的融資融券法律關(guān)系。理清融資融券交易的法律關(guān)系是分析融資融券擔保機制定性問題的前提。筆者認為不論哪種模式都不與我國融資融券擔保機制相契合。以最具有代表性的模式一為例。首先，從字面上看該融資融券擔保機制的表述不僅涉及融資融券擔保機制，更反映了整個融資融券交易中所涉及的法律關(guān)系。本質(zhì)上反映將融資融券交易與融資融券擔保機制混為一談。其次，如前文所述其與我國信托原理相抵觸。受托人一般是不作為受益人的。委托人和受托人同時作為受托人使受托人難以不失偏頗的維護委托人的利益。因此，現(xiàn)有將融資融券擔保法律定性為信托法律關(guān)系是不具有說服力。 
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結(jié)語

融資融券交易雖然在我國正式實施才五年，但其已發(fā)展出頗為可觀的規(guī)模，促進了證券市場和貨幣市場的資金的流動性。融資融券交易通過雙向的方式及時反饋市場信息，有利于投資人把握行情，降低投資風險。融資融券擔保機制對于保障融資融券所生債權(quán)的實現(xiàn)和抑制杠桿效應(yīng)所生的投機行為具有積極的意義，支撐整個融資融券體系的運行。然而我國的理論界和實務(wù)界存在對于融資融券乃至融資融券擔保法律關(guān)系定位不清，爭議不斷的問題。這些爭議主要體現(xiàn)在：是否將信托引入融資融券法律關(guān)系或融資融券擔保機制中；融資融券擔保機制的定性為讓與擔保、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)；是否將現(xiàn)實主義引入我國的經(jīng)濟立法。 本文圍繞融資融券擔保機制定性問題，首先通過分析了我國現(xiàn)行的融資融券擔保法律規(guī)范發(fā)現(xiàn)問題——我國法律規(guī)范存在對于融資融券法律關(guān)系認識不清，對于融資融券擔保機制定位有誤從而導致與信托、擔保法律體系相矛盾的問題。其次，，通過辨析各家學說，結(jié)合我國特殊的擔保法律體系，提出我國的融資融券擔保機制應(yīng)定性為抵押權(quán)。再次，介紹、分析美國獨特的深受現(xiàn)實主義法學影響的擔保體系，從而提出解決我國融資融券擔保機制乃至其他新型經(jīng)濟制度定性的思路。最后，筆者認為我國的融資融券法律關(guān)系因其極其特殊的制度設(shè)計，可定性為獨立的法律關(guān)系。分為委托、借貸和擔保三個層次。以特別法的方式明確融資融券擔保性質(zhì)上為抵押權(quán)較為適宜。
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參考文獻(略)