前言

1.研究背景及目的
抵押權順位制度的產(chǎn)生源于“一物數(shù)押”情況的發(fā)生，“一物數(shù)押”又包括重復抵押和余額再抵�！八^重復抵押，是指抵押人在已設立抵押權的物上，又設立新的抵押權，而且同一物上的同一部分價值之上同時存在兩個或者兩個以上的抵押權。余額再抵又叫余值在抵，是指抵押人在一物之上設立抵押后就扣除該抵押所擔保的債權價值以后剩余的價值部分在設立抵押�！盵1]各種情況復雜的“一物數(shù)抵”在社會法律實踐中大量存在，給司法實踐帶來了諸多困難。當存在“一物數(shù)抵”的情形時，如何確定各個抵押權的順序問題，即抵押權順位，及在抵押權人對其抵押權順位進行處分時應當符合什么條件、產(chǎn)生什么樣的法律效果，就成為法律必須要解決的問題。更進一步說，當在先的抵押權擔保的債權消滅時，該抵押權是否當然消滅，或者后順位的抵押權能否升進其順位？本文就試圖對該問題進行分析研究和論證。
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2.研究現(xiàn)狀
近年來，法律經(jīng)濟學正處于蓬勃發(fā)展的時期，之所以稱之為法律經(jīng)濟學，是因為這一學科的目的在于將經(jīng)濟學的研究方法和法學理論以及法律制度的有關實質(zhì)性知識結合起來�！爱敺▽W陷入嚴重的困惑和紛爭的時候，法律經(jīng)濟學的開拓者們勇敢地肩負起了改進研究方法、擴展研究領域的重任——將經(jīng)濟學這一現(xiàn)代社會被當然地看作方法論的學科理論和工具用于解決法律問題，尤其是法律和公共政策的實證和規(guī)范問題，以促進社會的效率、公平和秩序�！盵2]對法律制度的經(jīng)濟學分析感興趣的學者運用經(jīng)濟學分析方法對物權法理論問題進行了諸多研究，并取得了著有意義的研究成果。但囿于閱讀范圍，至今筆者仍未見到國內(nèi)有學者運用經(jīng)濟學分析方法對抵押權進行深入研究，即便是有一些相關論文，也未曾涉及對抵押權順位采升進主義或者固定主義兩種制度進行經(jīng)濟學上的比較分析，以論證何者更具有優(yōu)越性、更能促進社會經(jīng)濟效率的提高、更能維護和促進社會公平。已有的關于抵押權順位升進主義和固定主義的研究的論文大多局限于物權法傳統(tǒng)的理論體系，局限于傳統(tǒng)的物權法規(guī)則、原則的內(nèi)部研究，未曾突破法律的范疇。法律實務中多認可抵押權順位升進主義且以此來處理有關抵押權順位的法律問題。國外已有學者對該問題進行了經(jīng)濟學分析，但未臻于系統(tǒng)。
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3.研究方法和內(nèi)容
筆者試圖通過本文，以經(jīng)濟效率為視角，對抵押權順位升進主義與固定主義兩種制度進行經(jīng)濟學上的比較分析。盡管，經(jīng)濟學的分析方法不能在法律規(guī)范層面起決定性作用，但當涉及一項法律制度建構及運用時，卻可以給我們提供一個有益的視角。民事法律源于民事活動的日益豐富，源于交易活動的日益頻繁，在此過程中，人作為民事主體，依據(jù)民事法律制度做出民事行為，參與民事活動。對于人的行為的研究，可以從生物神經(jīng)學進行解釋，也可以從社會心理學進行解釋，而在經(jīng)濟學的視野中，對人的行為采用的是經(jīng)濟學分析方法加以解釋。同樣，對于規(guī)制民事主體民事行為的民事法律制度，也可以用經(jīng)濟學的分析方法進行解釋和分析，而且，這種運用經(jīng)濟學分析的方法對民事法律制度的建構具有重要意義。尤其是當我們局限于法律范疇已難以對某項法律制度進行更好的詮釋時，運用經(jīng)濟學分析的意義則顯得更為重大。就如本文將要談到的抵押權順位問題，已有的相關論文著述都是基于物權法理論進行研究，分析順位升進主義與順位固定主義的優(yōu)劣，但最終卻沒有哪一論證更具說服力，于是陷入一種困境。此時，經(jīng)濟學分析方法就可以顯示其獨特的優(yōu)越性。
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1.抵押權順位制度

1.1 抵押權順位概述
抵押權的順位，或曰抵押權的次序或者順序，即在同一財產(chǎn)上為多個債務提供擔保而設定數(shù)個抵押權時，每個抵押權人優(yōu)先受償?shù)南群蟠涡�，換言之，就是在同一財產(chǎn)上多個抵押權之間的存在的關系，因此它是被視為多個抵押權在效力上哪一個抵押權應當在先哪一個抵押權在后的標準。例如：刁某有一處房產(chǎn)，價值 1000 萬，刁某為向銀行借款 500 萬元而在這一房產(chǎn)上設定了抵押權作為擔保，后來，刁某又向乙銀行借款 600 萬，且也以該房產(chǎn)設定了抵押。此時，就涉及兩個抵押權人優(yōu)先受償?shù)捻樜粏栴}。法律規(guī)定抵押權順位的意義有三，一是有利于充分實現(xiàn)抵押物的價值，實現(xiàn)物盡其用。承認抵押權順位，實際上就意味著承認“一物數(shù)抵”。而“一物數(shù)抵”就是為了充分利用抵押物的交換價值，設立多個擔保。這樣一來，抵押物的價值就能夠最大程度的實現(xiàn)，另外，債務人可以就該抵押物向多個債權人設定抵押權擔保債權債務的實現(xiàn)，從而促進資本在抵押人和抵押權人之間的融通，，方便投資和融資，實現(xiàn)財產(chǎn)的最大價值。二是“順位也有利于法院依法進行強制執(zhí)行。抵押權優(yōu)先順位的確定，就確定了執(zhí)行的先后順位，而且確定了債務人可以獲得分配的數(shù)額�！段餀喾ā逢P于抵押權優(yōu)先順位的規(guī)定，可以方便法院在執(zhí)行時根據(jù)一定的順位來確定各個抵押權人優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額”[3]。三是優(yōu)先順位的法律規(guī)定，能夠提醒當事人注意其可能面臨的風險�！暗盅簷嘧罱K能否實現(xiàn)，取決于優(yōu)先受償?shù)捻樜�。”[4]確定抵押權順位后，當事人可以根據(jù)其順位確定其債權被擔保的范圍，從而準確估測其債權實現(xiàn)的風險。
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1.2 外國有關抵押權順位制度的立法例
《日本民法典》第 373 條：“為擔保數(shù)個債權，在同一不動產(chǎn)之上設定抵押權時，其抵押權的順位以登記先后確定�！本驮撘�(guī)定可以看出，日本民法典并未對抵押權順位制度采順位升進主義原則或者順位固定主義原則做出明確的規(guī)定。日本的實務界和學術界普遍采用的是順位升進主義，視順位升進為抵押權諸原則之一�！�1987 年，日本有學者就東京與大阪的企業(yè)設定抵押權的調(diào)查結果表明，有約 90.3%的被調(diào)查企業(yè)曾行使過后順位抵押權，其中有 48.6%的被調(diào)查者設定后順位抵押權的理由在于期待自己的抵押權日后能夠升進�！盵6]由此，日本民法學界許多學者指出順位升進主義在融資中具有優(yōu)勢，但是，該項調(diào)查并沒有顯示發(fā)生先順位抵押權消滅的比例和被調(diào)查者因先順位抵押權消滅而成功升進的比例，也未顯示被調(diào)查者因先順位權的放棄、債權無效等原因而升進的比例�！斗▏穹ǖ洹返� 2134 條規(guī)定：“債權人之間的抵押權順位，不論該抵押權是法律上的、裁判上的還是契約上的，均應依法定方式在登記機關登記的時間先后確定�！庇纱丝梢钥闯龇▏穹ú傻盅簷囗樜簧M主義。我國臺灣地區(qū)的“民法”對此亦無明文規(guī)定，未明確采順位升進主義或順位固定主義原則，而在學術界多認可順位升進主義原則，抵押權的登記亦采此原則，即先順位抵押權消滅而未涂銷登記時，后順位抵押權人可申請涂銷其在先順位的抵押權的登記。
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2.抵押權順位制度的經(jīng)濟分析.......8
2.1 引入經(jīng)濟分析的背景與目的........8
2.2 經(jīng)濟效率標準的選擇.........9
2.3 經(jīng)濟效率視角下的抵押權順位制度分析....12
3.我國的抵押權順位制度選擇前瞻.........22
3.1 當前我國抵押權順位制度面臨的問題.........22
3.2 抵押權順位制度對于經(jīng)濟活動的影響........23
3.3 關于我國抵押權順位制度的構想.....23

3.我國的抵押權順位制度選擇前瞻

3.1 當前我國抵押權順位制度面臨的問題
我國的《物權法》、《擔保法》及《擔保法解釋》均未對抵押權順位制度做出明確規(guī)定。有學者認為：“我國司法實踐一般采用順位升進，學理上的通說也持此種觀點。但《物權法》對此并沒有做出規(guī)定，大概認為這是不言自明的問題�！盵18]本文并不認為這是不言自明的問題，當一項法律條文意思不明確時，應該通過不同的法律解釋方法對其進行解釋，從諸多解釋中選取最接近立法主旨之解釋，而不能任意揣測其意思。實踐中采用順位升進主義原則存在很多問題。比如如何有效地利用抵押權進行融資。由于我國在最初設計抵押權制度時并未像德國民法典和瑞士民法典那樣，把抵押權分為流通性抵押權和保全性抵押權兩種類型，以充分發(fā)揮抵押權的融資功能，而是籠統(tǒng)地規(guī)定了抵押權，未對其進行分類。這是我國立法者在立法之初未完全意識到抵押權的價值權能所導致的立法上的不足。在投融資日益高漲的經(jīng)濟環(huán)境下，需要通過抵押權來滿足投融資的需要，而不應僅僅將抵押權的功能限定在保全債權方面。畢竟，我國已經(jīng)實行改革開放三十余年，經(jīng)濟領域產(chǎn)生了巨大的變化，在市場經(jīng)濟的建立和完善過程中，各種經(jīng)濟主體對資金的需求已不像計劃經(jīng)濟時期僅靠國家的計劃調(diào)撥方式來解決，而是需要通過多種渠道把社會上的閑散于各個角落的資金加以聚攏。特別是中小企業(yè)與商業(yè)個體，其融資的渠道更加狹小，如何通過現(xiàn)有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)資源最大限度地為自身的融資需求服務，不僅僅是擺在他們面前的難題，也是法律制度設計者們所面臨的重大問題。

結語

抵押權制度在社會經(jīng)濟生活中具有重要作用，但我國《物權法》和《擔保法》以及《擔保法解釋》均未對抵押權順位問題做出明確規(guī)定。本文運用經(jīng)濟效率理論對抵押權順位固定主義原則與順位升進主義原則進行了比較分析，得出結論：采抵押權順位固定主義原則更能在保障公平的基礎上促進資本融通。當前我國法律實務多認可抵押權順位升進主義原則，原因并不在于該原則存在可觀的優(yōu)越性，而是由于沒有充分認識到抵押權順位固定主義原則較順位升進主義原則存在更大的優(yōu)越性，更能夠在保障公平的基礎上促進抵押權的流通和資本的融通。在當前我國經(jīng)濟快速發(fā)展的語境下，民事法律制度的建構應順應和服務于社會經(jīng)濟發(fā)展。對于如何將抵押權順位固定主義原則與我國的抵押權制度相結合，需要進行更加深入的分析和研究，從而建構起真正適應我國經(jīng)濟社會發(fā)展的抵押權順位制度，維護民事主體的權益，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。
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參考文獻（略）