第一章 違約金基本理論透析

第一節(jié) 違約金含義的厘定
我國《合同法》第 114 條[1]規(guī)定合同主體在訂立合同時可以約定違約金金額或者賠償損失計算方法，發(fā)生我國法律規(guī)定或者合同約定的違約情形時支付守約方合同約定金額的違約金或者支付按照約定賠償損失的計算方法計算違約數(shù)額。違約金雖然使用比較廣泛，，但對違約金本身而言并沒有統(tǒng)一的認識。從現(xiàn)有的理論研究來看，學界對違約金的定義沒有統(tǒng)一的定論，不同的專家學者從不同的角度解釋各自的看法。從各個國家的實踐情況來看，不同國家也根據(jù)各自的基本國情和歷史背景，制定有不同的違約金制度。違約金制度一直以來是學界探討的焦點問題，但由于種種原因并未達成一致的看法，出現(xiàn)了違約金無論在學界還是在實踐中作法不一的問題。 針對違約金的概念，學者從各自的研究角度或者側(cè)重點提出了各自的觀點：王澤鑒[2]先生認為違約金具有擔保功能，把違約金定義為保障債權(quán)債務實現(xiàn)，在發(fā)生違約行為時違約方支付給守約方的約定金額。謝懷栻[3]先生不同于王澤鑒先生，在沒闡明違約金功能的情況下，把違約金定義為合同主體約定金額，發(fā)生違約行為時，支付約定金額給對方。王利明先生把違約金定義為，合同主體一方違約應按照法定或者約定的金額，向守約方賠償。高富平[4]先生使用比較簡單的方法定義違約金的概念，違反約定，支付金錢。在違約金的定義上，崔建遠[5]先生區(qū)別于前幾位學者，把支付范圍擴大化，違約金不限于金錢支付也可以是其他等價物支付。通過對幾位學者對違約金的理解，我們可以看出發(fā)生違約行為時既可以支付約定金額的違約金還可以是其他等價物。魏振瀛[6]、余延滿[7]等幾位學者和催建遠持相同的看法，認定違約金可以是約定也可以是法律規(guī)定，違約支付不限于金錢支付也可以是其他支付。 
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第二節(jié) 違約金的性質(zhì)、分類與適用
關(guān)于違約金的性質(zhì)，目前國內(nèi)的學界及司法實踐中尚未有一致的看法和定論，主流觀點認為：一是違約金的性質(zhì)只具有懲罰性；二是違約金的性質(zhì)只有補償性；三是違約金既具有懲罰性，也具有補償性的雙重性質(zhì)。違約金的懲罰性，是指違約方違反合同的約定或不完全履行合同時，守約方有權(quán)對違約方進行懲罰，與守約方是否存在實際的損失沒有聯(lián)系。違約金的數(shù)額與繼續(xù)履行合同及賠償損失沒有關(guān)聯(lián)性。 在這個原則的指導下，守約方向違約方要求高于實際損失的違約金是沒有障礙的。例如：當事人經(jīng)常在合同中明確約定一旦當事人違約，無論實際損失多大，違約方均應當向守約方支付合同中約定的違約金。根據(jù)合同的自由契約精神，該約定在司法實踐中基于違約金懲罰性這一特征，通常會被認定為有效，即違約方需向守約方支付合同中約定的違約金。根據(jù)主張違約金只具有補償性的學說理論來看，該說認為違約金的補償性，是指合同的當事人在簽訂合同時預先估計違約可能發(fā)生的損失數(shù)額，在違約方發(fā)生違約事宜以后，守約方根據(jù)合同約定直接獲得預先約定的違約金，用以補償其遭受的實際損失。 在這種情況下，合同雙方提前確定損害賠償數(shù)額、賠償?shù)挠嬎愎剑瑢τ谑丶s方可以避免證明損失及損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的困難，使舉證責任趨于簡單，有助于提醒意圖違約方守約及明確雙方的責任。
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第二章 域內(nèi)外違約金適用比較研究

羅馬是違約金的發(fā)源地，當時受歷史背景等因素的影響，該制度優(yōu)勢并不明顯，主要是為了懲罰違約行為，保障合同目的實現(xiàn)。隨著歷史發(fā)展，違約金制度的優(yōu)越性不斷凸顯，不斷被別的國家移植。在后續(xù)的發(fā)展過程中，違約金不斷融入不同國家國情，根據(jù)不同法系、國家的實際情況、基本國情制定出適合不同的違約金制度。由于在發(fā)展過程中對違約金制度理解、使用上存在差別，直接導致各國對違約金制度的性質(zhì)、作用、功能等有不同的認識。這一章中，我們可以通過通過歷史縱向的比較研究以及不同法系、國家的橫向比較分析，了解違約金適用的歷史發(fā)展軌跡，為探求適合我國違約金適用制度作鋪墊。 

第一節(jié) 違約金適用發(fā)展的歷史沿革
違約金制度最早在羅馬使用，被寫入羅馬法[16]，當時制定違約金制度是為了避免損害賠償在訴訟過程中舉證和質(zhì)證繁瑣的過程，當事人通過約定債務不適當履行或者不履行時支付的協(xié)議金額或者賠償計算方式，發(fā)生訴訟時，直接支付違約金額的制度。違約金又稱為“罰金要式口約”、“違約金契約”，此協(xié)議違約金屬于違約責任，根據(jù)羅馬法基本原則規(guī)定，協(xié)議約定效力高于法定效力，因此，在訴訟時優(yōu)先使用協(xié)議契約。 違約金早期充當罰金的作用，我們知道早期民刑不分，多數(shù)國家在民事領(lǐng)域適用刑法，后來這一思想逐漸不適應人類發(fā)展的需求，應該制定符合民事領(lǐng)域的違約救濟制度，但是當時人們還是注重設計制度的懲罰功能。也就是這樣的懲罰制度在日后的歷史中發(fā)揮了不可替代的作用，違約金制度截止目前仍然為合同當事人廣為使用。但，隨著違約金制度被移植到不同的國家，慢慢適應不同國家的國情和設計制度的需要，違約金的上述功能也在不斷發(fā)生改變。 到中世紀時期，教會法開始引入違約金制度，由于違約金的一些性質(zhì)不適合教會法的基本法理，經(jīng)過與教會法的不斷融合，一些學者對違約金制度提出新的觀點，該制度不應該具有懲罰性功能。 
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第二節(jié) 大陸法系關(guān)于違約金適用的規(guī)定
大陸法系國家引入違約金并沒有做更多的變化，基本上移植了它在羅馬法中的大部分屬性。由于該制度起源于羅馬，基本國情、適用的情形與大陸法系國家有相近之處，引入之后得到比較順利的推廣，比較有代表性的是法國、德國。法國法在制定《民法典》前，違約金的適用上參考了大陸法系并借鑒了波蒂埃的觀點。如守約方能夠證明，其實際損失超過了違約金的約定數(shù)額，守約方可以請求實際損失的賠償；違約金的約定，對因履行合同而產(chǎn)生的債不產(chǎn)生影響。反之，如實際損失比約定的違約金要低的情況下，違約方可以請求審判方減少約定數(shù)額。 法國在一開始制定《民法典》時，明確規(guī)定不允許法官增減違約金[17]。隨著時間的推移，自由資本主義向壟斷資本主義發(fā)展，過分強調(diào)依據(jù)合同約定來計算違約金開始不適應當時的社會發(fā)展，因此逐漸出現(xiàn)了單行法律允許法官修改合同中約定的違約金[18]。最后，法國司法部對法國《民法典》進行了修改，確認了法官對違約金的修訂權(quán)[19]。但考慮到契約是當事人的意思自治，對約定違約金既是對私有財產(chǎn)的處分也是當事人意思表示一致的體現(xiàn)，因此在適用上，對增加或減少違約金的適用被嚴格規(guī)范，沒有充足的理由，沒有合同主體依據(jù)違約行為造成的經(jīng)濟、其他損失提出申請調(diào)整的情況，法院一般不會主動調(diào)整。 由法國關(guān)于違約金的法律規(guī)定和實踐基礎，我們可以看到在法律移植的過程中逐漸體現(xiàn)出懲罰性和賠償性共存的局面。 

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第三章  違約金責任的認定與承擔 ........ 17 
第一節(jié) 違約金責任的認定.... 17 
一、違約責任的歸責原則 ........ 17 
二、違約責任的救濟方式比較分析 ........ 18 
三、違約金責任的構(gòu)成 .... 19 
第二節(jié) 違約金適用的調(diào)整 .... 22 
一、調(diào)整違約金適用的含義 .... 22 
二、違約金適用調(diào)整的必要性 ........ 23
三、違約金適用調(diào)整的條件 .... 24 
第四章  完善違約金法律制度的思路........ 27 
第一節(jié) 我國違約金法律制度現(xiàn)狀與不足 .... 27 
一、我國違約金法律制度現(xiàn)狀 ........ 27 
二、我國違約金適用法律規(guī)定的不足 .... 28 
第二節(jié) 完善違約金適用的思路 .... 29

第四章 完善違約金法律制度的思路

第一節(jié) 我國違約金法律制度現(xiàn)狀與不足
我國共有五部規(guī)范性法律文件在條文中規(guī)定了違約金條款，但現(xiàn)在還生效的法律文件為兩部，同時還在相關(guān)法律文件的司法解釋中散落部分關(guān)于違約金的約定。 《民法通則》在第 112 條規(guī)定了賠償責任和在合同救濟中制定違約金條款，合同主體可以約定違約金或者損害數(shù)額的計算方法，該法律規(guī)定是我國民事法律關(guān)系適用違約金制度的基礎。 在我國改革開放過程中曾使用的三部法規(guī)分別規(guī)定了違約金的具體支付要求《，工礦產(chǎn)品購銷合同條例》在 34、35 條規(guī)定了違約金的支付比例；《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》在 13、14 條規(guī)定了該類合同違約金的支付比例；《加工承攬合同條例》在 22、23 條亦作了違約金支付比例的相關(guān)規(guī)定。在《合同法》生效后，這三部法規(guī)雖然已經(jīng)失去效力，但他們條例中對違約金的約定，構(gòu)建了我國違約金的雛形。 《合同法》第 114 條沿襲了《民法通則》的意思，在此基礎上又進一步作了詳細規(guī)定，違約金是可調(diào)整的以及違約金和遲延履行并行的條款。但我們可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》只是籠統(tǒng)的規(guī)定了違約金制度，至于違約金制度的詳細內(nèi)容沒有作進一步的規(guī)定。具體體現(xiàn)在沒有對違約金的性質(zhì)作出規(guī)定、對違約金的作用認定模糊、違約責任規(guī)定不夠清晰、違約金調(diào)整標準不明確等方面。
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結(jié)  語

文章通過對違約金的概述、域外該制度比較分析、研究、適用以及完善該制度的法律構(gòu)想等四部分的探討，簡單地揭示了違約金法律制度的雛形和完善該制度的思路。 在違約金概述部分重點論述了國內(nèi)外關(guān)于該制度的定義以及對該制度的發(fā)展歷史、性質(zhì)、作用，以期對違約金制度有個全面的認識和對部分爭議問題進行詳細探討。 在域外違約金比較分析部分針對域外大陸法系、英美法系等國家的違約金尤其是其性質(zhì)進行詳細闡述、分析比較，認定我國違約金應該具有賠償性和懲罰性，而不同于英美法系只具有賠償性。 在違約金適用部分分析了違約責任、違約行為以及歸責原則等內(nèi)容，對違約金在構(gòu)成和規(guī)則原則作了論述，另對其在司法干預、金額調(diào)整、參考因素等問題上作了探討。 最后，在分析該制度缺陷結(jié)合上述對該制度的探討的背景下，結(jié)合我國現(xiàn)行法院判決，對違約金條款、明確違約金的懲罰性質(zhì)、明確違約責任認定標準和規(guī)則原則、細化違約金的調(diào)整標準等內(nèi)容提出建議，并為完善違約金體系建設建言獻策提出了個人觀點。 違約金制度對于合同而言是一個很重要的組成部分，筆者通過本文的撰寫和思考，進一步了解違約金的前世今生，也對違約金制度的制定有了更深刻的認識。本次論文準備、撰寫過程中的心得體會對于未來工作中處理合同的撰寫、合同糾紛的處理大有裨益，定能讓工作實務提升到一個新高度。
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參考文獻(略)  

本文編號：41552