前  言    

一、選題背景與意義
新的行政法現(xiàn)象需要“新行政法”的回應。目前的中國，新的行政法現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，行政方式日益多樣，公共服務不再由政府單純壟斷，以公私合力為特征的現(xiàn)代社會公行政現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，以公用事業(yè)特許經營為特征的民營化導致政府管制方式深入改變；而傳統(tǒng)行政法理論尚未得到解構和補充。對中國行政法學來說可謂“一波未平一波又起�！北憩F(xiàn)在國家賠償法中，傳統(tǒng)問題如單純高權行為是否可以得到司法救濟，公物致害是否應納入國家賠償然尚未解決；新的問題如上述新行政法現(xiàn)象引起的間接的、交叉紛雜的法律關系中侵權責任的認定，政府的私經濟手段引起的公物致害能否納入國家賠償?shù)仁切枰枰悦鞔_的。本選題的主要內容就是解釋以公用事業(yè)特許經營為主要手段的民營化浪潮下，政府直接或間接進行設置和管理的公共設施致人損害的國家賠償問題，意圖將公物致害納入國家賠償?shù)姆ǖ慕y(tǒng)治之下以更全面周到地保護公民的權利。 近年來，隨著民營化改革的深入，公物，包括市政公用事業(yè)的設置與運營改變了傳統(tǒng)由政府進行投資、建設、管理的單一模式，出現(xiàn)了特許經營等新型運營模式，這類新型的經營模式需要我們重新審視傳統(tǒng)行政行為理論體系以及公物致害的賠償責任。社會公行政的趨勢使政府-公民、企業(yè)-公民、政府-社會組織和企業(yè)之間的關系日益復雜。行政主體不再以單純的高權角色出現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了私經濟的手段。從而，關于政府將公共設施委托民間經營時，是否可認定為公物受“國家賠償法”調整的問題、各種責任的承擔問題亟待解決。這涉及到行政法學范式轉換后復雜的的行政法律關系，甚至行政法與民法的關系。本選題將剖析這一最新行政法現(xiàn)象，解釋民營化后出現(xiàn)的公物致害納入國家賠償?shù)谋匾�。從而抹平傳統(tǒng)理論障礙，彌補我國國家賠償制度的缺憾，消除國家賠償法與民事侵權責任法的矛盾，使其健全、周到。
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 二、選題的實用價值
由于傳統(tǒng)理論桎梏，公物致害的被害人常以得不到救濟或只得到相當有限救濟收場。尤其近年來出現(xiàn)的諸多司法案例表明，法院在處理這種案件時定性不一，依據(jù)不同，案件的審查和判決亦由于理論的爭執(zhí)和法律的缺失陷入兩難，拖累了司法效率，加重了受害人的救濟成本。而本選題對于這一問題的理論構想若能付諸實踐，必將消弭法院顧慮，增加救濟的便捷性，使公民權利得到高效的保障。同時，這一成果亦能間接的匡正現(xiàn)代政府的角色定位，督促政府監(jiān)管責任的落實和服務功能的提升，總而促進國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化。
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第一章 我國公物致害賠償?shù)睦碚摵退痉☉B(tài)度

第一節(jié) 由公物致害案件引發(fā)的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地鐵一號線施工現(xiàn)場發(fā)生坍塌事故，造成 21 人死亡，成為我國地鐵建設歷史中最嚴重的事故①。杭州地鐵一號線由杭州市政府出資，北京城建設計研究總院設計，中國中鐵股份有限公司負責施工。此次事故原因主要在于地鐵線路設計、施工、招投標、工程管理以及監(jiān)管方面的重大缺陷。但各方面互相指責推諉，無人主動擔責。 2015 年 6 月 20 日粵贛高速公路河源境內匝道橋梁坍塌，4 輛貨車掉落，當場造成 1 人死亡 4 人受傷②。廣東粵贛高速公路有限公司是廣東境內 136 公里長的粵贛高速公路的投資和管理運營公司，廣東省高速公路有限公司是其母公司之一。目前這起事故仍未得到司法的最終解決。 這類案件涉及到我國行政法學的范式問題，即傳統(tǒng)上將行政活動分為行政行為和事實行為，又將行政行為分為具體行政行為③和抽象行政行為，而我國過去的《行政訴訟法》只對具體行政行為引起的不利后果提供救濟。所以便引出了這一問題，即案例中受害者的權利救濟可能性和救濟途徑取決于對道路設置行為及其設置、管理機構的法律性質的認定。這其中的風險責任在學界和司法實務中都有不同的觀點和解決方式。比如經典的 1999 年南京機場高速公路一案④，法院判決南京機場高速公路管理處承擔了民事責任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判決了鎮(zhèn)政府的國家賠償責任。 
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第二節(jié)  公物致害賠償在我國的立法表現(xiàn)
一個國家的立法深受其法律傳統(tǒng)和理論水平的影響，通過審視目前我國對公物以及公物致害成文法規(guī)定，分析其背后的立法考量和法理論基礎可以為我們更好地認識及研究現(xiàn)狀、發(fā)掘新的理論根據(jù)提供研究的素材�！秶屹r償法》第 2 條第 1 款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬�。”《民法通則》第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”可見，我國國家賠償?shù)姆秶话ü镏潞�。但在《民法通則》中，亦無公物致害賠償?shù)拿鞔_規(guī)定。最高人民法院于 2003 年 12 月發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：下列情形適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理欠缺致人損害的；（2）堆放物品滾落、滑落、或者堆放物倒塌致人損害的；（3）樹木傾倒、折斷、或者果實墜落致人損害的。前款第（1）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。 
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第三章 民營化對賠償法理論基礎的動搖........19
第一節(jié) 公私協(xié)力的起源與發(fā)展..........19
第二節(jié) 民營化之 PPP 協(xié)議模式.........21
第三節(jié) 風險負擔原則的新體現(xiàn)..........23
第四節(jié) 公物上公權力（利）的法律性質........25
第四章 國家賠償法性質的再認識......30
第一節(jié) 國家賠償法與民法的關系......30
第二節(jié) 國家賠償法與侵權責任法的關系與適用..........31
第三節(jié) 契約行政致害賠償與第三人侵權........36
第五章 將公物致害賠償納入國家賠償法制的嘗試......38
第一節(jié) 將公物致害賠償納入公物利用法律關系..........38
第二節(jié) 合同規(guī)制及其外部性對公物致害賠償?shù)挠^照.........39
第三節(jié) 不同 PPP 模式中公物致害的責任分析......40
第四節(jié) 公物致害中權利救濟的自由選擇........41

第四章 國家賠償法性質的再認識

既然國家賠償請求權基礎上的問題已經解決，那么為什么作為國家的賠償法和侵權責任法中對公物致害的態(tài)度還是處于“水火不相容”的態(tài)勢呢，或者，將公物致害在國家賠償法制中予以成文法明確還存在哪些障礙呢？ 

第一節(jié)  國家賠償法與民法的關系

一、作為民法的特別法
關于公物致害的國家賠償，國內外研究和爭論的焦點主要聚焦于以下幾個問題：首先是公物致害作為對公民權利的侵害，其侵犯的是公法上的權利還是實質上與民事侵權無異是對民事權利的侵犯；另外一個問題是國家賠償法應該是作為民法的特別法存在，從而可利用其規(guī)則，還是因其公權作用而在本質上與民法斷然不同，不應有所交集。這牽扯到責任主體、規(guī)則原則、審判體制的不同，而這對受害人來說是極其重要的，其中責任主體的認定又牽扯到具有決定意義的法律關系的定性問題。從而對這一問題的不同認知，造成了不同的解決徑樣。接下來就是公物的致害是否承認其可獲得國家賠償?shù)膯栴}，以及如何解決持續(xù)存在的其與民法及民事侵權賠償之間的一系列技術問題的問題。 鹽野宏教授認為，在日本明治憲法時期，關于國家、公共團體的非權力行政，在承擔民法上的賠償責任的方向上，通過判例便得以展開，，但發(fā)展欠缺成熟，沒有展現(xiàn)出完整的理論圖景。二戰(zhàn)后的國家賠償法在面對同樣的問題時對作為國家的賠償責任在成文法里做了規(guī)定，目的是賦予受害人健全的保護機制和選擇余地，即便以民法的機制能夠得到解決，也有必要在賠償法制中予以明確的說明。甚至可以將公物的管理看成一種公權力活動從而將其納入到國家賠償法關于普通致害的規(guī)制范疇之內�？傊�，鹽野宏在《行政法總論》中明確，在民法上有相關規(guī)定，而又以國家賠償法予以規(guī)定，是基于“欲將其間的發(fā)條文的適用關系予以明確的意義”。在這一點上，田中二郎的觀點與其是一致的①。當然，這二不是簡單地重復，之所以將其單獨的規(guī)定有其單獨的意義②。 
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總結

在傳統(tǒng)行政行為理論逐漸結構、新行政法現(xiàn)象和民營化對行政法造成新的理論與實踐刺激的背景下，行政法需要不斷去尋找自我，重組自我，被新型行政行為“篡改”的面部全非的傳統(tǒng)行政行為理論是時候重新尋找自我了。盡管民營化對國家的公物致害賠償責任有所稀釋，但是對其在國家賠償法制中予以明確規(guī)定無疑是必要的。當討論到這個問題的時候，有些學者會從賠償?shù)募皶r性和充足性來表達他們的擔心。因為民事侵權責任的賠償原則、賠償標準等與國家賠償相比更能使受害人得到充分的救濟。但是這些對于這個問題而言是不是具有決定性呢？或者說這些所謂的優(yōu)勢是作為國家的賠償所不具備或者不可能具備的嗎？我認為也是值得商榷的。在對國家賠償法制的性質重新認識后，賠償原則和賠償標準應得到相應的修正，特別是在民營化模式中的公物致害情形下，適用相同的原則和標準是應該得到期待的�？傊�，這些立法技術的問題都不是真正的問題所在，不能因為這些影響到整個賠償法制的完整性和統(tǒng)一性。真正應該需要研究解決的是在不同的民營化方式下，作為國家的責任承擔問題，這也是本文嘗試解決并希望學界能予以更多關注的地方。最后，隨著行政法對社會現(xiàn)實和新行政法現(xiàn)象的不斷反省，給我們留下了無限的想象：當經濟社會發(fā)展到一定階段，國家對資源和要素的分配不再冀由社會力量予以配合和補充時，國家或許也能對所有風險都予以承擔；當社會自治發(fā)展到一定程度，國家的功能退化到僅僅保留安全承諾和象征意義時，國家責任的問題便不再成其為問題，但也只能留待觀察了。
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參考文獻(略)