論文摘要 刑法學(xué)中關(guān)于“危險”的判斷一直是一個爭論不休的問題，本文通過對不能犯與未遂犯區(qū)分的角度，提出了關(guān)于“危險”判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)。

　　論文關(guān)鍵詞 不能犯 危險 侵害法益

　　不能犯是指行為人在犯罪意思的支配下實(shí)施了犯罪行為，由于該行為不能對刑法所保護(hù)的法益具有現(xiàn)實(shí)、緊迫、具體的侵害性危險，不能引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，不符合犯罪構(gòu)成要件，不具有可罰性，因而不構(gòu)成犯罪的情形。那么，不能犯未遂是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪未遂來處理，眾學(xué)者說法不一，我國刑法學(xué)的通說認(rèn)為，犯罪是一切具有社會危害性的行為，類似于我國刑法學(xué)中的實(shí)行行為，所謂實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)是指符合刑法分則具體犯罪構(gòu)成規(guī)定的對構(gòu)成要件預(yù)定的法益侵害具有現(xiàn)實(shí)危險性的行為。 根據(jù)我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念以及犯罪構(gòu)成理論，某種行為要成立犯罪，不僅要求其在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，而且在實(shí)質(zhì)上必須具有現(xiàn)實(shí)的社會危害性，這才是實(shí)行行為的核心，如果沒有能夠引起犯罪結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實(shí)社會危害性，即使實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件中的客觀行為，符合了犯罪構(gòu)成要件，也不能作為犯罪處理，當(dāng)然更談不上未遂犯了。這就是區(qū)分未遂犯和不能犯的關(guān)鍵所在。

　　一、學(xué)說及評價

　　純粹的主觀說認(rèn)為只要行為人所實(shí)施的行為表現(xiàn)出犯罪的意思或者一定程度的犯意，不管該行為在實(shí)際上是否具有侵害法益的實(shí)質(zhì)危險性，都認(rèn)為是存在現(xiàn)實(shí)的危險，因而成立未遂。但在迷信犯的場合，該說又認(rèn)為行為人雖有犯罪的意思表示，但由于行為人的性格懦弱，，不敢采取具體的危害社會的行為，只能借助超出自然的迷信的手段，只是表明了行為人的愿望，故屬于不能犯。然而主觀說認(rèn)為只要行為人所實(shí)施的行為表現(xiàn)出犯罪的意思，就應(yīng)當(dāng)成為可罰的未遂犯。例如，行為人試圖通過巫術(shù)殺人的情形，是以行為人本人主觀上認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)，雖然實(shí)施的行為違背了自然的科學(xué)規(guī)律，但仍然具有侵害他人生命的危險，因此應(yīng)該以可罰的未遂犯論處，而純粹的主觀說卻認(rèn)為迷信犯是一種不可罰的不能犯，本身有自相矛盾之缺陷，它以行為人的主觀認(rèn)識為基礎(chǔ)，站在本人的立場上來判斷危險性的有無；他一方面主張行為人自己認(rèn)識到的某種行為會發(fā)生犯罪結(jié)果并且已經(jīng)著手的行為就是未遂犯，另一方面，又認(rèn)為迷信犯是出于重大愚昧無知而采取的行為不可能具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險性，因此是不可罰的不能犯。由此可見，純粹主觀說在思維邏輯上缺乏連貫性。不利于解決司法實(shí)踐問題，因此，該學(xué)說沒有得到眾多學(xué)者的支持。抽象危險說是我國刑法理論上傳統(tǒng)的通說。它不僅堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，而且把不能犯未遂分為工具的不能犯未遂和對象的不能犯未遂。此外，它認(rèn)為行為人在犯罪故意的支配下開始實(shí)施了形式上符合刑法分則類型性規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成要件的客觀行為，就意味著行為人已經(jīng)開始著手實(shí)行犯罪，而行為在實(shí)質(zhì)上是否具有侵害法益或者發(fā)生既遂結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險則在所不問。由此可見，通說的規(guī)定表現(xiàn)出了抽象危險說的基本傾向。這一點(diǎn)可以從以下幾個方面進(jìn)行分析：在判斷危險的資料上，兩者實(shí)質(zhì)上都是將行為人的犯罪計(jì)劃或者主觀認(rèn)識的內(nèi)容本身的危險性而非客觀行為本身的危險性作為實(shí)質(zhì)危險的判斷資料；在危險判斷的判斷基準(zhǔn)上，通說沒有明文規(guī)定，但是通過分析可以發(fā)現(xiàn)，兩者在實(shí)質(zhì)上都認(rèn)為，行為人的犯罪計(jì)劃的內(nèi)容或者主觀認(rèn)識的內(nèi)容的危險性的有無都是站在一般人的立場上來進(jìn)行分析判斷的；在判斷危險的時點(diǎn)上，兩者都是站在行為時的立場上來判斷危險的有無。顯而易見，抽象的危險說根據(jù)行為人的主觀內(nèi)容并非從客觀上來判斷行為人的行為是否具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險性，這從本質(zhì)上未能脫離主觀主義刑法理論的窠臼，一定程度上擴(kuò)大了未遂犯的處罰范圍，因此是不可取的。張明楷教授是我國刑法理論通說之抽象危險說的有力批評者，他認(rèn)為通說沒有考慮行為人在客觀上是否侵害了法益，導(dǎo)致完全沒有侵害法益的行為也成立犯罪未遂；破壞了主客觀相統(tǒng)一的原則，導(dǎo)致了主觀歸罪；有不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑罰的處罰范圍之嫌；通說以不能犯出于認(rèn)識錯誤肯定其具有可罰性、以迷信犯出于愚昧無知否定其具有可罰性，有不合情理之處。
　　近些年來，我國越來越多的刑法學(xué)者傾向于采取具體危險說，趙秉志教授指出：“通說觀點(diǎn)將由于認(rèn)識錯誤而客觀上不能達(dá)到犯罪既遂的行為一概地認(rèn)定為可罰的未遂犯�！� 在前述的工具不能犯和對象不能犯的場合，不能一概地認(rèn)定可罰的不能犯未遂，而是要按照具體危險說以一般人的認(rèn)識內(nèi)容與行為人本人的特別認(rèn)識內(nèi)容為基礎(chǔ)來判斷是否存在侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險。如果存在，則成立可罰的不能犯未遂；如果不存在，則不構(gòu)成犯罪。然而，具體的危險說也存在著缺陷。它主張應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時一般人所能認(rèn)識到的事實(shí)情況以及行為人所特別認(rèn)識到的事實(shí)情況作為危險的判斷資料，但對于從事后的科學(xué)的角度看絕對不存在侵害法益的危險的行為它卻主張以行為當(dāng)時一般人的危懼感作為危險判斷的資料。由此可見，該學(xué)說從本質(zhì)上還是未能脫離行為人主觀認(rèn)識的事實(shí)作為危險的判斷資料，因此，這對于源于客觀理論的具體危險說來講是自相矛盾的。另一方面，具體的危險說主張以行為人本人行為時特別認(rèn)識到的內(nèi)容和一般人可能認(rèn)識到的內(nèi)容作為危險有無的判斷資料，這恰好說明了判斷危險有無的基準(zhǔn)是不明確的，如行為人特別知道仇人是一名嚴(yán)重的糖尿病患者并利用了這一特點(diǎn)給患者飲用糖水的場合下，如還以一般人的認(rèn)識作為危險有無的判斷資料，勢必會導(dǎo)致判決的不公正。
　　純粹的客觀說徹底地貫徹了刑法的客觀主義，有效地限定了刑法的處罰范圍，最大范圍地保障了公民的自由權(quán)利，但是這也存在著缺陷。純粹的客觀說徹底貫徹了結(jié)果無價值論的思想，主張應(yīng)從事后的純科學(xué)的立場來判斷危險的有無，但是這種事后的純科學(xué)的判斷只不過是根據(jù)科學(xué)的因果關(guān)系法則對事后查明的客觀事實(shí)的一種描述，并不是由人實(shí)施的具體的價值評判，因此這不符合社會行為需要價值判斷的特點(diǎn)。并且，以事后的科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷，沒有發(fā)生的事情就是不能發(fā)生的事情，沒有導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的行為就是沒有危險的行為，換句話說，“所有未造成侵害后果的行為都是沒有危險性的，所有的未遂犯也都將變成不能犯”，得出這樣的結(jié)論顯然是荒唐的。另一方面，純粹的客觀說不僅以行為時存在的全部情況作為判斷資料。而且還包括行為后的事實(shí)情況，這就導(dǎo)致將行為后發(fā)生的與行為人的行為危險性無關(guān)的其他事實(shí)也納入判斷資料之中，從而導(dǎo)致某些具體案例結(jié)論的不合理性。例如，妻子在丈夫的飯中投入了足以致死的毒藥，但是丈夫在吃完飯后偶然有飲用了解毒藥，從而沒有造成死亡結(jié)果的發(fā)生，在該案例中，如果用純粹的客觀說來解決問題，必然會導(dǎo)致妻子投毒的行為是沒有危險性的，顯然不符合情理。

　　二、危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　當(dāng)某一個行為未發(fā)生侵害法益的犯罪結(jié)果時，如何界定該行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成未遂犯還是不能犯，關(guān)鍵是看它是否具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險。因此，在筆者看來，應(yīng)該以事后查明的行為時所存在的各種事實(shí)為判斷資料，根據(jù)科學(xué)的因果法則，站在一般人的立場出發(fā)來判斷，具體考察在當(dāng)時情況下導(dǎo)致犯罪結(jié)果不能發(fā)生的原因是什么，如果就事后所查明行為時所存在的事實(shí)來看，發(fā)生結(jié)果的可能性或蓋然性很大，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成未遂犯；如果發(fā)生結(jié)果的可能性或蓋然性很小，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不能犯。
　　具體而言，首先，應(yīng)當(dāng)以事后查明的行為時存在的客觀事實(shí)為危險有無的判斷資料，我國是一個徹底貫徹客觀主義刑法觀的國家，因此危險的判斷必須以行為時現(xiàn)實(shí)存在的全部客觀事實(shí)為基礎(chǔ)。其次，危險有無的判斷必須以行為時的全部事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行事前考察，即具體考察和判斷當(dāng)時發(fā)生侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險性的有無。如果對查明的事實(shí)進(jìn)行事后判斷，那就相當(dāng)于已經(jīng)有了確定的現(xiàn)實(shí)的危險性結(jié)果或者沒有危險性結(jié)果，這就會得出所有的結(jié)果不會發(fā)生都有其必然性，因此都應(yīng)該按照不能犯進(jìn)行處罰，顯然這是一個很荒唐的結(jié)論。再次，判斷危險的有無應(yīng)當(dāng)站在一般人的立場上，一般人的立場就是指社會上具有正常辨別判斷能力的人。因?yàn)樾谭ㄊ且环N行為規(guī)范，堅(jiān)持罪刑法定原則，保護(hù)刑法法益、維護(hù)社會秩序，只有堅(jiān)持以一般人的立場為基準(zhǔn)，才能實(shí)現(xiàn)刑法的這一保障社會的目的。最后，危險有無的判斷應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時發(fā)生的可能性或者蓋然性程度為基準(zhǔn)。

本文編號：39674