論文摘要 我國是一個經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，勞動關(guān)系日益復(fù)雜，而且其中的矛盾日益突出，為了盡可能減少發(fā)生勞動爭議，下面筆者就勞動合同訂立過程中的相關(guān)問題進(jìn)行分析。

　　一、訂立勞動合同的時間

　　《勞動合同法》中的第16條第2項中明確指出：簽訂勞動合同是雙方勞動關(guān)系確定的一個重要標(biāo)志。勞動關(guān)系確定應(yīng)該要求雙方當(dāng)事人簽訂書面勞動合同。如果在沒有訂立書面勞動合同的情況下建立勞動關(guān)系，從用工開始的30天內(nèi)應(yīng)該訂立書面勞動合同。如果在用工前，勞動者和用人單位已經(jīng)訂立勞動合同，應(yīng)該從用工日開始建立勞動關(guān)系。由此可見，一般正常的話，勞資雙方之間建立勞動關(guān)系后必須在規(guī)定的期間內(nèi)簽訂書面勞動合同。
　　在《勞動合同法》中，針對簽訂勞動合同的問題對規(guī)定了一個月寬限期，表面看起來較為寬松，但如果用人單位逾期沒有和勞動者訂立勞動合同的話，會造成非常嚴(yán)重的后果。因為，用人單位在用工后1個月后還沒有和勞動者訂立勞動合同，但在1年內(nèi)的情況下，每月應(yīng)該支付勞動者2倍的工資。如果在1年后仍然沒有訂立勞動合同的話就可以視為勞資雙方之間已經(jīng)簽訂了勞動合同，而且沒有固定期限。關(guān)于這段期間勞動者的報酬，《勞動合同法》中也規(guī)定用人單位沒有明確勞動者報酬的話，新招聘員工應(yīng)該根據(jù)企業(yè)或行業(yè)集體合同規(guī)定的報酬標(biāo)準(zhǔn)支付。
　　在實際工作中，也有的用人單位還沒有用工之前，就先和勞動者訂立了勞動合同，這樣的話主要是在正式用工日起才建立勞動關(guān)系。也是在用工之日起開始計算勞動報酬、勞動合同期限、經(jīng)濟(jì)補償金、試用期等。在實際用工前，勞動者和用人單位之間實際上應(yīng)該屬于民事合同關(guān)系，假如勞動合同中有約定違約金，雙方某一方一旦違約，那么違約責(zé)任應(yīng)該由違約方承擔(dān)，但是此時的違約金在性質(zhì)上和《勞動合同法》中的規(guī)定有所區(qū)別。用人單位并不需要向勞動者支付建立勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的相關(guān)費用，如醫(yī)療費等，也不需要支付由于終止或者解除勞動合同后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補償金。

　　二、簽訂勞動合同的形式

　　具體而言，勞動合同主要是為了明確勞資雙方各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)，還有自身具備的權(quán)利，屬于一種平等協(xié)議，和《合同法》中的一般合同規(guī)定有很大區(qū)別。在《合同法》的第10條中有這樣的規(guī)定，當(dāng)事人可以通過口頭形式、書面形式或者其他形式訂立合同。但是根據(jù)特別法優(yōu)先原則以及要式原則，應(yīng)該以書面形式訂立勞動合同。因為像口頭約定訂立合同的話，并沒有明確的憑證，，不太正式，雙方當(dāng)事人很容易違規(guī)，書面文字形式更加正式、規(guī)范，具有很強(qiáng)的證據(jù)力，可以更好的維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。書面形式的勞動合同主要是用來約束用人單位的，如果用人單位有違反合同的約定條款，應(yīng)該接受相應(yīng)的懲罰。在《勞動合同法》的第16條第2項中指出，合同當(dāng)事人都應(yīng)攜帶一份勞動合同文本，如果用人單位沒有將勞動合同文本交付給勞動者，也被當(dāng)做雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同。
　　口頭勞動合同并沒有很強(qiáng)的法律效力，為了解決這一問題，使勞動合同的簽訂形式更加多樣化，應(yīng)該進(jìn)一步細(xì)化、具體化勞動合同履行、終止、變更等各方面的相關(guān)規(guī)定，從而使勞動者和用人單位雙方利益達(dá)到平等。這就要求必須有一個嚴(yán)格的程序引導(dǎo)、執(zhí)行口頭協(xié)議，避免用人單位故意逃避應(yīng)該承擔(dān)的法律義務(wù)，使勞動者的合法權(quán)益受到侵犯。一旦雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議時，應(yīng)該以勞動者的主張作為勞動合同內(nèi)容，而且勞動者并不需要為自己的主張舉證。而用人單位在主張自己的說法時必要出示相關(guān)證明，不然不能成立。這樣做的話可以有效避免用人單位以口頭形式簽訂的勞動合同故意侵犯勞動者的合法權(quán)益。

　　三、無固定期限勞動合同

　　在《勞動合同法》的第12條規(guī)定中，根據(jù)期限可把勞動合同劃分成三種形式，主要是指無固定期限，具有固定期限，還有完成一定工作任務(wù)為期限。簽訂勞動合同時，簽訂合同的形式應(yīng)該尊重用人單位和勞動者雙方的意見。在三種合同簽訂形式中，無固定期限勞動合同最容易引發(fā)各種爭議。無固定期限勞動合同從字面意思上理解，主要是指勞資雙方之間合同約定的終止時間并沒有明確規(guī)定。很多人并沒有正確認(rèn)識無固定期限勞動合同，認(rèn)為這種合同訂立后就是一個“鐵飯碗”，只有簽訂后就無法解除，導(dǎo)致很多勞動者都希望和用人單位簽訂無固定期限勞動合同，而用人單位常常也會想方設(shè)法的避免這種情況發(fā)生。實際上，這里的無確定終止時間只是代表合同終止時間具有不確定性，合同的期限長短并沒有明確，但是可以確定的是也有終止時間的。一旦在履行合同期間出現(xiàn)違反法律規(guī)定的情況也可以解除合同。
　　在以下兩種情況下可以訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者和用人單位經(jīng)過共同協(xié)商后達(dá)成一致意見。（2）在符合法定情形下，勞動者自己同意或者主動提出訂立或者續(xù)訂勞動合同。也就是說只有勞動者才擁有勞動合同訂立、續(xù)訂的主動權(quán)，只要勞動者有這樣的要求，用人單位都應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同。具體而言包括以下幾種法定情形：

　�。ㄒ唬┰谟萌藛挝恢幸呀�(jīng)連續(xù)工作10年
　　“連續(xù)工作10年”實際上是從勞動者正式開始入職的時候開始計算，連續(xù)也即是指不間斷，但是在勞動合同法中規(guī)定了“連續(xù)”主要指時間間隔在1年以內(nèi)。也就是說，如果勞動者從正式開始入職日在用人單位用工10年，中間的時間間隔在1年以內(nèi)。勞動者在用人單位工作的時間累計在10年以內(nèi)，或者累計時間滿10年，然而時間間隔在1年以上的情況下，即使勞動者提出要求簽訂無固定期限勞動合同，如果用人單位不愿意的話也可以不簽訂。同時，如果由于非勞動者方面的原因，比如業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)、行政命令等，勞動者被指派到新的用人單位上班，而且重新和用人單位訂立勞動合同的情況下，在原用人單位的上班時間也被計算到勞動者在新用人單位的工作時間。但是，有的用人單位可能在調(diào)用勞動者之前會以經(jīng)濟(jì)補償?shù)男问浇K止或者解除勞動合同，然后再讓勞動者和新用人單位訂立勞動合同，這樣勞動者在原工作單位的工作時間也就不能算做在新用人單位上工作的時間，這樣也無法簽訂無固定期限勞動合同。
　　其次，有的勞動者的工作期限即將滿10年之前，如果勞動者因為從事的職業(yè)具有很高的職業(yè)病發(fā)生風(fēng)險，但是在離崗之前并未根據(jù)規(guī)定進(jìn)行職業(yè)健康檢查，或者被懷疑患有職業(yè)病的患者，需要醫(yī)學(xué)觀察或者診斷；女職工處于孕產(chǎn)期或者哺乳期；勞動者因工受傷，處于醫(yī)療期等情況下，根《勞動合同法》續(xù)延后工作期限就會達(dá)到10年，如果勞動者向用人單位申請簽訂無固定期限勞動合同的話，用人單位不能拒絕。
　�。ǘ┻B續(xù)訂立二次固定期限勞動合同
　　根據(jù)《勞動合同法》的第39條、40條第1項、第2項規(guī)定表明，如果勞動合同解除，勞動者和用人單位之前已經(jīng)簽訂過固定期限勞動合同2次，那么用人單位第3次必須和勞動者簽訂無固定期限勞動合同。對于勞動者而言，如果第1次固定勞動合同期滿，第2次簽訂勞動合同時應(yīng)該仔細(xì)考慮。其實，在這三次勞動合同簽訂過程中，用人單位可能會鉆其中的法律漏洞避免和勞動者訂立無固定期限勞動合同，比如可能會和勞動者交錯訂立不同形式的勞動合同。對于這一點，勞動者一定要特別注意，避免用人單位故意鉆空子。其次，用人單位可能會在勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同時會提出調(diào)整勞動報酬、工作崗位等方式使勞動者不能接受而主動放棄這種請求。但是，根據(jù)《勞動合同法》第14條規(guī)定，用人單位應(yīng)該嚴(yán)格遵循“合理”、“公平”等基本原則，和勞動者訂立無固定期限勞動合同，在這個期間，如果用人單位企圖故意降低勞動者的勞動報酬、調(diào)整勞動者的工作崗位，則被當(dāng)做無效。另外，如果用人單位違反相關(guān)規(guī)定，拒絕和勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況下，勞動者每一個月的工資應(yīng)該是之前的2倍（從訂立無固定期限勞動合同之日起）。

　　四、試用期

　　試用期也明確規(guī)定了用人單位和勞動者雙方的義務(wù)和權(quán)利，具有同等的法律保證。在勞動合同爭議中，試用期問題最多，很多用人單位為了自己的利益，常常會在試用期損害勞動者自身的合法權(quán)益。為了解決這個問題，我國《勞動合同法》在第19條中明確規(guī)定，勞動者的試用期應(yīng)該根據(jù)勞動合同期限確定，如果合同期限規(guī)定在3個月以上的話，但是在1年以內(nèi)的，勞動者的試用期應(yīng)該在1個月以內(nèi)；如果勞動合同規(guī)定期間介于1年-3年之間的，試用期應(yīng)該在2個月以內(nèi)；勞動合同規(guī)定期限超過3年，或者訂立的是無固定期限的話，試用期應(yīng)該在半年以內(nèi)。但是勞動合同期限的長短并不是唯一的參考標(biāo)準(zhǔn)。在試用期的約定時間內(nèi)，勞動者應(yīng)該充分考慮勞動者應(yīng)聘職務(wù)的崗位要求及技術(shù)含量等；而用人單位也應(yīng)該考慮是否可以在這段時間內(nèi)判斷勞動者是否可以勝任這個職位。同時，同一個勞動者和相同的用人單位只可以約定一次試用期。為了避免用人單位招聘短期工，若勞動合同中規(guī)定在3個月以內(nèi)或者以完成一定工作任務(wù)作為期限的話，不可以約定試用期。另外，如果勞動合同中簽訂的合同期限等同于試用期限，則勞動者的試用期可以視為無效，勞動合同中的期限就是勞動合同期限。
　　在《勞動合同法》對于試用期的相關(guān)規(guī)定，其主要目的是為了限制、約束用人單位的行為，勞動者應(yīng)該學(xué)會利用各種法律、法規(guī)切實維護(hù)自身的合法權(quán)益。在勞動合同中，試用期僅僅是雙方約定的一項條款，用人單位在雙方尚未事先約定的情況下不可以以試用期為理由將勞動合同解除。同時，勞動者的試用期應(yīng)該也被計算到合同期限中，在試用期間，勞動者應(yīng)該公平、平等的和正式員工享受相同的勞動權(quán)利。其次，根據(jù)《勞動合同法》中第20條明確規(guī)定，在試用期勞動者的工資應(yīng)該高于勞動合同約定工資或者用人單位同崗位正式員工最低工資的80%，而且應(yīng)該高于用人單位當(dāng)?shù)刈畹偷墓べY標(biāo)準(zhǔn)。
　　另外，在勞動合同訂立過程中，應(yīng)該明確規(guī)定違約后需要承擔(dān)的法律后果以及責(zé)任，勞動者作為法律保護(hù)的弱勢群體，應(yīng)該對用人單位需要承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，切實維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

　　五、結(jié)語

　　總而言之，我們應(yīng)該從合同訂立程序上進(jìn)一步完善、優(yōu)化勞動合同訂立制度，勞動合同訂立制度科學(xué)、合理的話，有利于用人單位和勞動者之間建立一種和諧、穩(wěn)定的勞動關(guān)系，這樣不僅可促進(jìn)用人單位生產(chǎn)力的發(fā)展，也可以切實維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，為廣大勞動者提供更好的就業(yè)條件。

本文編號：39576