論文摘要 一切條約都兼具造法性與契約性，所謂造法性條約和契約性條約都是國際法原則、規(guī)則和制度的表現(xiàn)形式，都具有創(chuàng)設國際法的法律效力。造法性條約由于能夠創(chuàng)設一般國際法，因而具有更濃郁的造法性色彩；但這并不能否認在特定國家之間創(chuàng)設特殊國際法的契約性條約的國際法淵源地位。無論造法性條約還是契約性條約，都具有創(chuàng)設國際權利義務的功能，都是國際法的淵源。

　　論文關鍵詞 契約性條約 造法性條約 國際法淵源

　　關于契約性條約的國際法淵源地位，歷來存在較大的爭議。不少學者認為契約性條約由于未能創(chuàng)設國際社會的一般行為規(guī)則，而否認其作為國際法的淵源。筆者不贊同這一觀點。一切條約都兼具造法性與契約性，只不過造法性條約由于能夠創(chuàng)設一般國際法，因而具有更濃郁的造法性色彩，而契約性條約由于是經由少數(shù)特定主體締結，因而契約性特征更明顯。但這并不能否認契約性條約的國際法淵源地位，因為契約性條約在特定國家之間創(chuàng)設了特殊國際法。因此，無論造法性條約還是契約性條約，都具有創(chuàng)設國際權利義務的功能，都是國際法原則、規(guī)則和制度的表現(xiàn)形式，都是國際法的淵源。
　　部分學者之所以對契約性條約的國際法淵源地位產生質疑，首先是因為他們未能準確認識到國際法不僅包含能在所有國家或大多數(shù)國家之間創(chuàng)設一般行為規(guī)則的普遍國際法和一般國際法，同時包括在特定國家之間創(chuàng)設特定行為規(guī)則的特殊國際法。其次，學者們可能對“造法”一詞產生了誤解，所謂造法，不僅指創(chuàng)設普遍國際法或一般國際法，也包括創(chuàng)設特殊國際法。最后，基于上述誤解，該些學者可能對造法性條約與契約性條約的內涵和外延界定不清，從而得出契約性條約不是國際法的淵源這一錯誤的結論。

　　一、對造法性條約和契約性條約之內涵的誤讀

　　目前國際法學者們對造法性條約和契約性條約的劃分，主要是基于勞特派特修訂的《奧本海國際法（第八版）》所述“……所有條約分為兩類。一類條約是為了在相當多的國家之中定立一般行為規(guī)則而締結的。這類條約可以稱為造法性條約。另一類條約是為了任何其它目的而締結的…… ”。根據(jù)這段文字，部分學者自然而然地將造法性條約定義為“是為了在相當多的國家之中定立一般行為規(guī)則而締結的”條約，而將契約性條約（《奧本海國際法》稱之為“其他條約”）定義為“為了任何其它目的而締結的”條約。
　　然而，通讀《奧本海國際法》全文，筆者認為這種分類和定義是值得商榷的。首先，勞特派特多次在書中表示一切條約都具有造法性。勞特派特始終認為對各種條約加以分類的嘗試是沒有多大用處的，并且認為以目的為標準對造法性條約和其他條約進行劃分 “只是為了便利”，“由于一切條約都規(guī)定各締約國的未來行為的規(guī)則……因而一切條約都是真正造法性的 ”。也就是說，勞特派特認為在原則上一切條約都是造法性的，因為它們定下了各締約國所必須當作法律來遵守的行為規(guī)則。其次，勞特派特雖然在文中提及了造法性條約和契約性條約的這一分類，然而同時他在該目的上文指出“……這種區(qū)別在理論上……有錯誤…… ”。可見，勞特派特盡管在文中介紹了這一分類，甚至肯定了該分類在實際上具有重要性和借鑒意義，但其本人并未對該劃分持全部肯定的態(tài)度。如上所述，在勞特派特看來，一切條約都具有造法性，因此根據(jù)是否能夠產生創(chuàng)設法律的效果而將條約分為造法性條約和契約性條約是不合理的。最后，前述論證內容還可從勞特派特在《奧本海國際法（第八版）》上卷第一分冊中所作的腳注中得到支持，他在腳注中寫道“賽爾似乎重視造法性條約和其他條約的區(qū)別，但在實際上卻承認一切條約都是造法性條約，這是很有意思的 ”。可見，勞特派特對既承認一切條約都具有造法性、又認為條約可以按是否具有造法性分為兩類這一自相矛盾的觀點是持否定態(tài)度的，這也從側面佐證了勞特派特認為將條約分為“為定立一般行為規(guī)則而締結的”造法性條約和“為了任何其它目的而締結的”契約性條約這一分類不盡準確。

　　二、對“造法”一詞的誤讀

　　承接上文，學者們一方面認為條約都具有造法性，而另一方面又認為契約性條約是為了任何其它目的而締結的，不據(jù)有造法功能，這是十分自相矛盾的。那么，緣何會出現(xiàn)這種矛盾的局面呢？筆者認為歸根結底是因為學者們在“造法”一詞陷入了偷換概念的邏輯誤區(qū)。結合勞特派特的觀點，“造法”一詞并不僅指“通常意義的國際立法——即制定不顧持異議的少數(shù)人的意志的法律 ”，亦即所謂“造法”中的“法”不應被理解為約束世界各國的法律規(guī)則，而應當理解為約束締約國的法律規(guī)則。明白了這一點，就能夠解釋某些學者們?yōu)楹螘谶@個分類問題上產生矛盾了：因為一方面，在認定所有條約是否都具有造法性時，他們認為所謂造法是指創(chuàng)設包括普遍國際法、一般國際法和特殊國際法在
　　內的國際法，因此得出肯定的結論；而另一方面，在認定契約性條約是否具有造法性時，他們又認為所謂造法僅指創(chuàng)設普遍國際法或一般國際法，因此將條約強行分為造法性條約和其他條約，并否認契約性條約創(chuàng)設國際法的效力。
　　如上文所述，一切條約都是具有造法性的，因此締約國的多少并不影響或削減條約的造法性，因為歸根到底，條約只為締約國創(chuàng)設法律。因此，少數(shù)國家締結的條約也具有造法性，，只不過他們所創(chuàng)設的法律是特殊國際法（并不否認該些條約中存在含有一般國際法的規(guī)定）；而多數(shù)國家或世界各國締結的條約創(chuàng)設的則是一般國際法或普遍國際法。因此以造法性為標準對造法性條約和契約性條約強行進行劃分是毫無意義的，畢竟我們無法否認造法性條約的契約性質，更無法否認契約性條約的造法性質。造法性條約和契約性條約同為一體，試圖將其絕對分割、并基于此否認契約性條約的國際法淵源地位的做法是絕對錯誤和徒勞無功的。

　　三、結語

　　綜上，部分學者之所以否認契約性條約的國際法淵源地位，可能是因為他們對國際法沒有進行整體的和全局的把握。國際法不同于國內法，因為特定私人主體之間締結的契約不具有上升為法律的效力，然而國際法主體之間締結的條約卻毋庸置疑地具有創(chuàng)設國際法的功能。締約的國際法主體的多寡并不阻卻條約的造法性，因為無論普遍國際法、一般國際法還是特殊國際法，都是國際法，都對締約的國際法主體具有法律約束力，甚至在一定情況下，特殊國際法能演化成一般國際法、甚至普遍國際法。
　　總而言之，不是只有經世界大多數(shù)國家締結的條約才能夠創(chuàng)設國際法，少數(shù)國家締結的條約同樣也能夠創(chuàng)設國際法。因此筆者認為，對條約進行學理上的劃分是不具有較大的實質意義的；而倘若一定要對其進行區(qū)分，亦不應以是否能夠造法為標準。畢竟無論基于何種目的而締結，一切條約歸根到底都為締約國創(chuàng)設了權利義務，都是具有造法性的。盡管勞特派特在書中述及造法性條約和其他條約的劃分，但他本人并未對該種分類持完全肯定的態(tài)度，然而目前大多學者似乎都誤解了這一點。
　　造法性條約毫無疑問是為了在多數(shù)國家之間創(chuàng)設一般國際法而締結的，然而，契約性條約卻并非是為了任何其它目的而締結的條約，相對應地，契約性條約實際上應該是為了在少數(shù)國家之間創(chuàng)設特殊國際法而締結的條約。筆者認為聯(lián)系上下文來看，這個分類和釋義才更符合勞特派特的本意。
　　造法性條約和契約性條約的劃分標準應當是締約國的數(shù)量，或者更確切地說，應該是創(chuàng)設法律類型的不同：造法性條約創(chuàng)設的是一般國際法，契約性條約則創(chuàng)設特殊國際法。因此，無論造法性條約還是契約性條約，它們都是國際法規(guī)則、原則和制度的表現(xiàn)形式之一，都會產生創(chuàng)設國際法的效力，都是國際法的淵源。

本文編號：34941