論文摘要 我國自貿(mào)區(qū)已初步建立起負(fù)面清單的外資管理模式，但仍有諸多不足。本文通過分析美國雙邊投資協(xié)定（BIT）中不符措施條款及負(fù)面清單列表，總結(jié)其在負(fù)面清單中的行業(yè)選擇與分類、透明度等方面值得我國借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

　　論文關(guān)鍵詞 負(fù)面清單 美國雙邊投資協(xié)定 自貿(mào)區(qū)清單

　　一、負(fù)面清單概述

　　負(fù)面清單（Non-Conforming Measures），指國際投資協(xié)定中對于締約方所承擔(dān)的市場準(zhǔn)入、國民待遇等義務(wù)進(jìn)行限制的一種列示方式，一般以附件的形式附加于正文之后，是締約方列舉出其不欲受條約義務(wù)約束的投資限制措施。負(fù)面清單管理模式遵循著“法無禁止即可為”的原則，締約方對負(fù)面清單內(nèi)的事項(xiàng)可采取特別措施，同時(shí)締約方也應(yīng)向國外投資者開放清單之外的所有行業(yè)和領(lǐng)域。
　　負(fù)面清單與準(zhǔn)入前國民待遇聯(lián)系密切，兩者相伴而生。國民待遇可分為準(zhǔn)入前國民待遇和準(zhǔn)入后國民待遇。準(zhǔn)入前國民待遇適用于外商投資的準(zhǔn)入階段，較后者而言，對外商投資的開放程度更高。雙邊投資協(xié)定中，東道國為了增強(qiáng)對外資的監(jiān)管力度，在給予外資準(zhǔn)入前國民待遇的同時(shí)會(huì)以負(fù)面清單的形式對某些行業(yè)明確提出保留，在保留的行業(yè)范圍內(nèi)不實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇。這種準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式已被越來越廣泛的國家接納，我國也正處于學(xué)習(xí)這種先進(jìn)管理模式的探索階段。

　　二、美國BIT負(fù)面清單分析

　　（一）美國BIT負(fù)面清單結(jié)構(gòu)
　　美國BIT負(fù)面清單基本上由兩部分組成：首先是不符措施條文，其次為三個(gè)行業(yè)列表附件。附件一列出投資領(lǐng)域允許締約國保留的、現(xiàn)有的行業(yè)限制措施。附件二一方面列出允許維持現(xiàn)有的限制措施，另一方面也規(guī)定保留修改相關(guān)行業(yè)的現(xiàn)有限制措施或設(shè)立更嚴(yán)格的限制措施的權(quán)利。其字面大多以“保留采取或維持任何措施的權(quán)力”來表述，這就將締約國不符措施的范圍大幅拓寬了。附件三單獨(dú)列出了有關(guān)金融服務(wù)的負(fù)面清單，與美國金融服務(wù)領(lǐng)域較強(qiáng)的國際競爭力相適應(yīng)。美國這種二合一的負(fù)面清單結(jié)構(gòu)模式為東道國、投資者提供了清晰的行為準(zhǔn)則，東道國政府的自由裁量權(quán)受到了規(guī)制，投資者的利益也更易于保護(hù)。
　�。ǘ┟绹鳥IT不符措施條文
　　美國大力倡導(dǎo)投資自由化，對投資協(xié)定的透明度要求也逐步提高。以美國2012BIT范本的最新體現(xiàn)美國-盧旺達(dá)BIT為例，該BIT有關(guān)負(fù)面清單的不符措施條款對投資限制措施進(jìn)行總括式的規(guī)定，限制內(nèi)容涉及國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、高級管理人員和董事會(huì)。此外還有三個(gè)列明具體不符措施的附件：附件一為中央或地區(qū)政府層級采取的現(xiàn)有的不符措施，包括部門（Sector）、涉及義務(wù)（Obligations concerned）、政府級別（Level of government）、措施（Measures）、描述（Description）等。附件二列明的是一國有權(quán)維持或采取新的或更嚴(yán)格限制的特定產(chǎn)業(yè)的不符措施，包括描述、現(xiàn)有措施（Existing measures）等。附件三是一國現(xiàn)有的不符措施，側(cè)重于美國進(jìn)一步澄清或限制其采取的不符措施，包括子部門（Subsector）、政府級別、措施等6項(xiàng)要素在內(nèi)。除了第二類負(fù)面清單外，在第一類負(fù)面清單和金融服務(wù)的負(fù)面清單中，美國現(xiàn)有的不符措施都有法律法規(guī)依據(jù)，所涉及法律法規(guī)的條款都明確列出，即使該行業(yè)不符措施涉及的法律法規(guī)可能不只一部，也全部列出。
　�。ㄈ┟绹鳥IT負(fù)面清單涉及行業(yè)
　　將某一行業(yè)納入負(fù)面清單的重要考量是在該行業(yè)在不采取特殊措施的情況下，是否會(huì)因?yàn)橥赓Y引進(jìn)產(chǎn)生不利影響甚至扭曲。美國-盧旺達(dá)BIT的負(fù)面清單中不僅包含措施列表和行業(yè)列表，還將金融服務(wù)以附件形式單獨(dú)列出。附件一列明了9項(xiàng)有關(guān)美國中央政府和地方各州的不符措施。附件二列出了通訊、有線電視、社會(huì)服務(wù)等6個(gè)行業(yè)，特別指出航空、漁業(yè)、海事、電信這四個(gè)行業(yè)不適用最惠國待遇。附件三包括13條關(guān)于金融服務(wù)的不符措施�？傮w上看，美國政府未曾給外國投資者設(shè)立審批性的要求，，當(dāng)然對某些敏感行業(yè)除外。
　　從美國簽訂的雙邊投資協(xié)定來看，負(fù)面清單的內(nèi)容在堅(jiān)持高度開放的同時(shí)，也格外注意外資可能對特殊行業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。行業(yè)的重要程度有差異，不符措施的規(guī)定程度也會(huì)作相應(yīng)調(diào)整。這樣靈活周到的規(guī)定，使得美國有豐富的手段來處理各種意外情形，便于實(shí)現(xiàn)投資領(lǐng)域的自由和開發(fā)。

　　三、美國負(fù)面清單模式對中國的借鑒

　　負(fù)面清單的外資準(zhǔn)入管理模式是國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少已77有個(gè)國家采用了此種模式。為更好的融入世界經(jīng)濟(jì)一體化的大潮中，我國開展了“負(fù)面清單”管理模式的實(shí)踐，以上海自貿(mào)區(qū)為開端，擴(kuò)展到廣東、天津、福建等地。
　�。ㄒ唬�2015中國四大自貿(mào)區(qū)清單與美國-盧旺達(dá)BIT負(fù)面清單比較
　　2015中國四大自貿(mào)區(qū)清單與國家間簽訂的國際投資協(xié)定之間的存在著性質(zhì)上的本質(zhì)區(qū)別。國際投資協(xié)定是國際法的主體之間在磋商妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成的意思上的一致共識，是一種雙邊或者多邊條約，而我國的四大自由貿(mào)易區(qū)是單邊開放的試點(diǎn)，是我國給予區(qū)內(nèi)投資者的一種單方優(yōu)惠�，F(xiàn)將我國2015四大自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與美國-盧旺達(dá)BIT進(jìn)行比較，在比較中發(fā)現(xiàn)我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單值得改進(jìn)的地方。

　　1.從結(jié)構(gòu)上看，我國四大試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單由特別管理措施說明和列表兩個(gè)部分組成，美國-盧旺達(dá)BIT是不符措施條款加負(fù)面清單附件的框架。
　　2.從內(nèi)容上看，首先，我國負(fù)面清單的說明部分規(guī)定的是“負(fù)面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施”，僅提及了國民待遇，沒有像美國那樣明確規(guī)定限制措施涉及的義務(wù)包括國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、高級管理人員和董事會(huì)。其次，2015四大自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單列表的內(nèi)容上并未區(qū)分現(xiàn)有的或?qū)硇略龌蜃兏牟环胧�，簡單的以領(lǐng)域進(jìn)行劃分。最后，從清單的表述上看，列表中對行業(yè)的限制性規(guī)定變現(xiàn)為“禁止……”、“屬于限制類”、“須由中方控股”、“限于合資、合作”、“比例不超過……”等表述字眼。列表中的限制描述較為簡單，分為“禁止類”和“限制類”，但并未闡明具體禁止和限制內(nèi)容。不同行業(yè)的限制性表述涵蓋的要素存有差異，規(guī)定的較抽象又不統(tǒng)一。這不同于美國針對不同行業(yè)的限制性措施區(qū)分為現(xiàn)有的不符措施和將來的不符措施，清單所列的每一行業(yè)不符措施都附有詳細(xì)說明，附有法律依據(jù)，且指明了適用的行政級別，表述清晰明了。
　　3.從列表所涉行業(yè)看，我國負(fù)面清單以《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》（2011年版）為參考進(jìn)行分類編制，而在包括美國在內(nèi)的國際社會(huì)中，不管是多邊協(xié)定還是諸邊、雙邊協(xié)定等，都是依據(jù)WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》（MTN.GNS/120）對服務(wù)行業(yè)或部門進(jìn)行分類的。④因此，我國負(fù)面清單行業(yè)分類與許多適用國際行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)的國家并不一致，這就意味著我國與各國簽訂投資協(xié)定的過程中容易因行業(yè)分類與選擇問題與對方產(chǎn)生沖突，這給我國外資引進(jìn)帶來諸多不便。
　�。ǘ┟绹鳥IT負(fù)面清單對我國的啟示
　　我國的負(fù)面清單管理模式處于摸索前進(jìn)階段，盡管將核準(zhǔn)制改為現(xiàn)在的備案制是一大進(jìn)步，但我國負(fù)面清單中特別管理措施缺乏國內(nèi)法律法規(guī)支撐，與美國等大多數(shù)國家負(fù)面清單相比，內(nèi)容繁雜，透明度低，可操作性不強(qiáng)。通過分析美國BIT的負(fù)面清單，可以從中得到以下啟示與借鑒。
　　1.健全法律法規(guī)并完善配套措施。美國雙邊投資協(xié)定建立在完備的國內(nèi)法基礎(chǔ)上，其負(fù)面清單所涉及的限制措施都有明確的法律依據(jù)、行政層級等要素。因此我國亟需解決的問題是完善法律法規(guī)完善，逐步建立負(fù)面清單的配套措施。針對現(xiàn)存的法律法規(guī)，尤其是與服務(wù)業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)，我國應(yīng)及時(shí)梳理并系統(tǒng)整理。對過時(shí)的、不符合改革開放和發(fā)展需求的法律法規(guī)應(yīng)適時(shí)廢止或修訂。而在法律一直缺位的行業(yè)，更須根據(jù)開放和發(fā)展的新要求，盡快制定切實(shí)有效的部門法律法規(guī)。⑤讓外商進(jìn)行投資前考察活動(dòng)時(shí)能有法可查、開展投資運(yùn)營活動(dòng)時(shí)有法可依，有法可保障。
　　2.增強(qiáng)負(fù)面清單的操作性和透明度。為強(qiáng)化對外商投資的指引和預(yù)測功能，負(fù)面清單列表中特別管理措施的內(nèi)容應(yīng)該更加詳細(xì)和具體，減少模糊和不確定的因素。達(dá)到這一要求，必須對有關(guān)外商投資的法律、法規(guī)等進(jìn)行認(rèn)真梳理，準(zhǔn)確列明哪些是禁止的，哪些是限制的，限制條件有哪些等等。⑥
　　2015四大自貿(mào)區(qū)特別管理措施較多采用限制或禁止投資方式進(jìn)行籠統(tǒng)規(guī)定。以金屬礦及非金屬礦采選業(yè)為例，清單中只規(guī)定貴金屬（金、銀、鉑族）勘查、開采，鋰礦開采、選礦、石墨勘查、開采屬于限制類，具體哪些方面受到限制并無相應(yīng)的明確規(guī)定。因此在完善法律法規(guī)與配套制度的基礎(chǔ)上，制定負(fù)面清單時(shí)可借鑒美國負(fù)面清單中具體明細(xì)的限制措施規(guī)定模式，列出明確的內(nèi)法依據(jù)和具體限制做法。對不同行業(yè)進(jìn)行全面評估，因事制宜，做出合理的限制，妥善處理放松外資管制與改善引資結(jié)構(gòu)的關(guān)系。同時(shí)為適應(yīng)科技與社會(huì)生活的迅速發(fā)展，保留將來可以制定或更改不符措施的權(quán)利，以便妥善應(yīng)對新業(yè)態(tài)。
　　3.提高負(fù)面清單行業(yè)分類的國際化程度。我國參照現(xiàn)有的《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》編制了四大自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單，但互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、動(dòng)漫設(shè)計(jì)、電子支付等新興行業(yè)在《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》國家標(biāo)準(zhǔn)中找不到對應(yīng)類別，不利于我國對新興行業(yè)與新興業(yè)態(tài)制定特別管理措施，對外來投資產(chǎn)生負(fù)面影響。為與國際接軌，適時(shí)應(yīng)對行業(yè)新動(dòng)態(tài)，建議我國在制定負(fù)面清單時(shí)采用國際通行的WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》標(biāo)準(zhǔn)。采用國際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，既能便利外資引進(jìn)，又能方便我國對現(xiàn)存行業(yè)及未來新行業(yè)的管理。

　　四、結(jié)語

　　美國負(fù)面清單管理模式有法有據(jù)，限制措施清晰明了，具有較高的透明度與操作性，將擴(kuò)大外資開放與保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并重，適應(yīng)了世界經(jīng)濟(jì)一體化大趨勢。我國對負(fù)面清單管理模式的探索尚處于學(xué)習(xí)借鑒的起步階段，應(yīng)審時(shí)度勢，放眼世界。只有借鑒美國等其他國家負(fù)面清單管理的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并立足國情發(fā)揮自身優(yōu)勢，才能制定完善的具有中國特色的負(fù)面清單管理措施。

本文編號：34938