本文關(guān)鍵詞：臺(tái)灣研究集刊，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《臺(tái)灣研究集刊雜志》2016年第3期

摘要:

我國證券市場引入注冊制使得證券團(tuán)體訴訟制度的構(gòu)建成為必要。我國臺(tái)灣地區(qū)由非營利性組織投保中心主導(dǎo)證券團(tuán)體訴訟制度別具一格，對大陸具有很好的借鑒價(jià)值:大陸地區(qū)證券團(tuán)體訴訟的基本模式可考慮參照臺(tái)灣模式，有權(quán)發(fā)起訴訟的團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)仿效臺(tái)灣投保中心，在團(tuán)體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍上應(yīng)采用“選擇加入”制，應(yīng)以專項(xiàng)立法的形式對證券團(tuán)體訴訟加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞:

臺(tái)灣;證券;投保中心;團(tuán)體訴訟

一、引論

歷經(jīng)長時(shí)間的醞釀以后，2015年12月17日，全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在實(shí)施股票發(fā)行注冊制改革中調(diào)整適用〈中華人民共和國證券法〉有關(guān)規(guī)定的決定》(下文簡稱《授權(quán)決定》)，指出:“授權(quán)國務(wù)院對擬在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票的公開發(fā)行，調(diào)整適用《中華人民共和國證券法》關(guān)于股票公開發(fā)行核準(zhǔn)制度的有關(guān)規(guī)定，實(shí)行注冊制度，具體實(shí)施方案由國務(wù)院作出規(guī)定，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案�！痹谧灾频膶�(shí)施已成定局的大背景下，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在現(xiàn)有的審批制中基于審批權(quán)力給予新上市公司股票質(zhì)地的隱形擔(dān)保將日益淡化乃至消亡，中國證券市場監(jiān)管制度(包括投資者保護(hù)制度)設(shè)計(jì)之重心勢必要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)維度的轉(zhuǎn)變:從事先審批向事中事后監(jiān)管的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變;從行政監(jiān)管一家獨(dú)大向行政、司法合力維權(quán)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變。《授權(quán)決定》也特別強(qiáng)調(diào):“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)要會(huì)同有關(guān)部門加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益�！惫P者認(rèn)為，鼓勵(lì)投資者以司法手段維權(quán)，基于證券違法行為針對上市公司提起民事訴訟，并輔以科學(xué)縝密的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)該是這種戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變的題中之義。長期以來，我國證券市場中對上市公司的監(jiān)管和對投資者權(quán)益的保護(hù)以行政手段為主，司法救濟(jì)甚為薄弱。最高人民法院于2002年1月15日下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，并于2003年1月9日出臺(tái)了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。據(jù)此，投資者可就上市公司虛假陳述提起民事侵權(quán)訴訟，訴訟形式為單獨(dú)訴訟或者共同訴訟，人數(shù)眾多的共同訴訟可以適用代表人訴訟，但僅為人數(shù)確定的代表人訴訟。從實(shí)際效果來看，這些司法解釋在保護(hù)投資者合法權(quán)益方面所發(fā)揮的作用甚為有限。［1］其中的一個(gè)重要原因在于:單獨(dú)訴訟、共同訴訟或人數(shù)確定的代表人訴訟無法為證券侵權(quán)民事案件的受害人提供有效的救濟(jì)。因?yàn)樽C券侵權(quán)民事案件具有“小額多數(shù)”的特點(diǎn)，若投資人以單獨(dú)訴訟的形式維權(quán)，則因每個(gè)個(gè)體的損失數(shù)額有限，其訴訟成本可能會(huì)高于收益，理性的選擇當(dāng)為放棄訴訟;若投資人發(fā)起共同訴訟，這種訴訟經(jīng)濟(jì)性的缺乏同樣會(huì)使單個(gè)投資人缺乏參加共同訴訟的動(dòng)力，而傾向于以“搭便車”的形式享受訴訟利益。投資人的高度分散也使得他們參與同一個(gè)訴訟程序幾乎成為不可能。此外，無論是單獨(dú)訴訟還是共同訴訟，投資人所面對的被告多為實(shí)力雄厚的上市公司，無論是支出訴訟成本的能力，還是對相關(guān)信息的占有、對法律和專業(yè)技術(shù)知識的掌握，被告顯然更具優(yōu)勢。而人數(shù)確定的代表人訴訟只是共同訴訟制度的延伸，它的功能是為了解決共同訴訟中人數(shù)較多不便審理的問題而采取的一種技術(shù)性的變通方式，無法達(dá)到吸納盡可能多的人進(jìn)入訴訟、使投資者能與上市公司進(jìn)行勢均力敵的對抗、提升訴訟效率、一次性解決糾紛、迫使違法者吐出違法所得及保護(hù)公益等目標(biāo)。因此，從保護(hù)投資人合法權(quán)益及維護(hù)證券市場秩序的角度出發(fā)，有必要探索新的訴訟形式，引入團(tuán)體訴訟是可考慮的路徑之一。團(tuán)體訴訟制度起源于法國，興盛于德國。德國團(tuán)體訴訟的功能主要是防御性的，主要形式為不作為之訴或撤銷之訴，僅在反不正當(dāng)競爭等立法明確授權(quán)的個(gè)別領(lǐng)域可提起非典型的損害賠償之訴。［2］因此，德國式的團(tuán)體訴訟制度無法適用于證券損害賠償民事案件。臺(tái)灣地區(qū)素來深受德國法制的影響，在團(tuán)體訴訟的問題上，在借鑒德國制度的基礎(chǔ)上又有獨(dú)樹一幟的創(chuàng)新———將團(tuán)體訴訟的形態(tài)擴(kuò)展至典型的損害賠償訴訟。臺(tái)灣地區(qū)首先在1994年1月公布施行的“消費(fèi)者保護(hù)法”中規(guī)定了團(tuán)體訴訟，其中包括消費(fèi)者團(tuán)體基于消費(fèi)者的授權(quán)提起的損害賠償之訴和基于“消費(fèi)者保護(hù)法”的授權(quán)提起的不作為之訴。2002年7月臺(tái)灣公布了“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”(下文簡稱“投保法”)，創(chuàng)設(shè)了證券團(tuán)體基于證券投資人及期貨交易人授權(quán)提起損害賠償之訴的證券團(tuán)體訴訟制度，并在實(shí)際運(yùn)作中收獲了良好的社會(huì)效果。

二、臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的規(guī)范及運(yùn)作實(shí)效

(一)證券團(tuán)體的基本情況

根據(jù)2002年臺(tái)灣“投保法”第3條和第7條的規(guī)定，臺(tái)灣“行政院金融監(jiān)督管理委員會(huì)”(下文簡稱“金管會(huì)”)應(yīng)指定證券及期貨市場相關(guān)機(jī)構(gòu)，設(shè)立投資保護(hù)機(jī)構(gòu)。據(jù)此，臺(tái)灣證券交易所等機(jī)構(gòu)于2003年1月設(shè)立了“財(cái)團(tuán)法人證券投資人與期貨交易人保護(hù)中心”(下文簡稱“投保中心”)。依照臺(tái)灣“投保法”第7條的規(guī)定，投保中心的創(chuàng)立基金為新臺(tái)幣(下同)10.31億元，由“金管會(huì)”指定證券及期貨市場相關(guān)機(jī)構(gòu)捐助。除創(chuàng)立基金外，為有效推動(dòng)各項(xiàng)證券投資人及期貨交易人的保護(hù)及服務(wù)工作、健全及擴(kuò)大市場規(guī)模，依“投保法”第18條，各證券商、證券交易所、期貨交易所應(yīng)按月將其業(yè)務(wù)收入的一定比例繳存至投保中心，作為保護(hù)基金之來源。截至2014年底，投保中心共收到保護(hù)基金金額約62.6億余元。［3］根據(jù)投保中心《捐助章程》第3條、第9條、第10條和第13條的規(guī)定，投保中心的主管機(jī)關(guān)為臺(tái)灣“金管會(huì)”。最高決策機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，由董事11人組成。董事人選由臺(tái)灣“金管會(huì)”自捐助人推派之代表中遴選，以及由臺(tái)灣“金管會(huì)”指派非捐助人代表之學(xué)者、專家、公正人士擔(dān)任，其人數(shù)不得少于董事總額三分之二。投保中心設(shè)監(jiān)察人3人，由臺(tái)灣“金管會(huì)”指派非捐助人代表之學(xué)者、專家、公正人士擔(dān)任。投保中心設(shè)總經(jīng)理1人，由董事長提名經(jīng)董事會(huì)通過后聘免。投保中心的主要職能包括:提供投資人證券及期貨相關(guān)法令的咨詢及申訴服務(wù);調(diào)處因買賣有價(jià)證券或期貨交易的民事爭議;為投資人提起團(tuán)體訴訟或仲裁求償;針對證券商或期貨商因財(cái)務(wù)困難無法償付的問題，設(shè)置保護(hù)基金辦理償付善意投資人的作業(yè)。［4］其中，對于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件，代表投資人提起團(tuán)體訴訟，為其核心職能。盡管投保中心在名義上屬于民法財(cái)團(tuán)法人，但從其設(shè)立過程、資金來源及組織機(jī)構(gòu)來看，實(shí)際上是具有濃重官方色彩的非營利組織。［5］由具有濃厚官方色彩的非營利性組織主導(dǎo)團(tuán)體訴訟的立法模式，除臺(tái)灣外，在其他地區(qū)鮮少出現(xiàn)。

(二)證券團(tuán)體訴訟的規(guī)范要旨

1．發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件根據(jù)“投保法”第28條的規(guī)定，投保中心發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件為:(1)為保護(hù)公益的目的;(2)針對造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件;(3)由20人以上證券投資人或期貨交易人授予投保中心以訴訟實(shí)施權(quán)。臺(tái)灣“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心辦理團(tuán)體訴訟或仲裁事件處理辦法”(下文簡稱“處理辦法”)第2條、第4條、第6條和第8條則對發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件設(shè)定了更為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn):(1)所謂同一原因所引起的證券或期貨事件，系指由于同一原因事實(shí)，造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的事件。(2)同一原因所引起的證券或期貨事件有下列情形之一者，投保中心可以接受授權(quán)并發(fā)起團(tuán)體訴訟:依檢察官起訴的犯罪事實(shí)足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者;依主管機(jī)關(guān)或其他相關(guān)單位提供的事證數(shù)據(jù)足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者;依證券投資人或期貨交易人就同一原因所引起的證券或期貨事件所提供的事證數(shù)據(jù)足認(rèn)其受有損害者;依投保中心就同一原因所引起的證券或期貨事件所搜集的事證資料足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者。(3)如果某事件的損害賠償請求權(quán)已超過訴訟時(shí)效，或投保中心認(rèn)為提起團(tuán)體訴訟顯然不符公益或違反“投保法”或投保中心的捐助章程的目的，將不會(huì)起訴。(4)即使某一事件符合投保中心發(fā)起團(tuán)體訴訟的條件，投保中心也并不必然會(huì)發(fā)起訴訟，而是要就是否啟動(dòng)程序進(jìn)行進(jìn)一步分析并作出決定，并報(bào)請董事會(huì)通過。

2．訴訟的加入和退出根據(jù)“投保法”第28條和第29條的規(guī)定，在投保中心提起團(tuán)體訴訟之后，因同一事件受損害、但未參與此項(xiàng)訴訟的證券投資人或期貨交易人，可以在第一審言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，以書面形式授予投保中心以仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)，從而加入訴訟。而已參加此項(xiàng)訴訟的證券投資人或期貨交易人，也可以在第一審言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，撤回仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)的授予，并通知仲裁庭或法院，從而退出訴訟。若因?yàn)榇朔N退出，致使授權(quán)人數(shù)不足20人，已發(fā)起的團(tuán)體訴訟仍將繼續(xù)。顯然，在團(tuán)體所代表的受害人的范圍和判決既判力的主觀范圍問題上，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度采用了“選擇加入”制度，而非“選擇退出”制度。臺(tái)灣訴訟法理論素來堅(jiān)持既判力相對性原則，主張判決的約束力僅限于訴訟程序的當(dāng)事人。秉承此理論，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟允許在訴訟開始階段沒有參與訴訟的同一事件的受害者，在訴訟中以明示授權(quán)的方式加入訴訟;證券團(tuán)體訴訟判決的效力應(yīng)僅及于明示加入了此訴訟程序的當(dāng)事人，此為“選擇加入”制。而在美國式的集團(tuán)訴訟中，允許集團(tuán)成員以“聲明退出”的方式將自己排除于集團(tuán)成員之外;因同一違法行為受損害的當(dāng)事人，除明確表示“退出”訴訟的外，都要受將來判決的約束，此即“選擇退出”制。在臺(tái)灣“投保法”的制定過程中，美式集團(tuán)訴訟制度一度成為選項(xiàng)之一，而最終被放棄的主要原因即為美式集團(tuán)訴訟所采取的“選擇退出”制度，使得既判力自動(dòng)擴(kuò)張至未主動(dòng)參與訴訟的投資人，有侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利之虞。［6］

3．訴訟權(quán)利的處分根據(jù)“投保法”第31條，投保中心經(jīng)授權(quán)發(fā)起團(tuán)體訴訟之后，對訴訟權(quán)利的處分有完全的權(quán)利，但證券投資人或期貨交易人可以限制投保中心為舍棄、認(rèn)諾、撤回或和解。若這種限制源自個(gè)別證券投資人或期貨交易人，則其效力并不擴(kuò)展至其他授權(quán)人。根據(jù)“投保法”第32條，一審判決后，投保中心應(yīng)即將其結(jié)果通知證券投資人或期貨交易人，并應(yīng)于七日內(nèi)將是否提起上訴的意旨書面通知證券投資人或期貨交易人。在上訴期限屆滿之前，證券投資人或期貨交易人可以撤回授權(quán)，自行提起上訴。

4．賠償金額的支付“投保法”第33條規(guī)定:法院作出判決之后，投保中心應(yīng)將依據(jù)判決所得的賠償，扣除訴訟的必要費(fèi)用后，分別交付授予訴訟實(shí)施權(quán)的證券投資人或期貨交易人，并不得請求報(bào)酬。上文已經(jīng)提及，投保中心屬于非營利組織，具有法定的收入來源，發(fā)起團(tuán)體訴訟純粹是出于保護(hù)投資者合法權(quán)益的公益目的，沒有也不應(yīng)摻雜任何私利，當(dāng)然不應(yīng)參與賠償金額的分配。而在美國式的集團(tuán)訴訟中，實(shí)際上主導(dǎo)訴訟程序的律師主要收益即源自賠償金額的分配，由此衍生出濫訴和不當(dāng)和解等諸多弊端。［7］

5．其他特別規(guī)定“投保法”第34條規(guī)定:在訴訟中，如果投保中心向法院提出假扣押、假處分、假執(zhí)行的申請，應(yīng)說明理由。法院可以免除投保中心的擔(dān)保義務(wù)。由于證券團(tuán)體訴訟一般所涉標(biāo)的數(shù)額巨大，相應(yīng)按比例征收的訴訟費(fèi)用相對高昂，而投保中心本為公益目的提起訴訟，所以在訴訟費(fèi)用的減免上理應(yīng)給予其特別優(yōu)惠。根據(jù)“投保法”第35條的規(guī)定，如果投保中心提起團(tuán)體訴訟或上訴，訴訟標(biāo)的金額超過3000萬元，超過部分暫免繳裁判費(fèi)。判決定讞后，如果投保中心敗訴，則應(yīng)負(fù)擔(dān)的超過3000萬元部分的裁判費(fèi)，免于征收。如果投保中心勝訴，則此項(xiàng)免繳之裁判費(fèi)，應(yīng)由敗訴方承擔(dān)�？v觀臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟的規(guī)范內(nèi)容，可以看出臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟是傳統(tǒng)的德國式團(tuán)體訴訟與臺(tái)灣選定當(dāng)事人制度結(jié)合的產(chǎn)物。一方面，因是由作為公益財(cái)團(tuán)法人的投保中心代表證券投資人或期貨交易人提起訴訟，此種訴訟具有了團(tuán)體訴訟的外在形態(tài)。另一方面，因具有團(tuán)體須得到證券投資人或期貨交易人的明確授權(quán)方具訴訟實(shí)施權(quán)、證券投資人或期貨交易人可對團(tuán)體的訴訟權(quán)利進(jìn)行限制、未參與訴訟的證券投資人或期貨交易人可選擇加入訴訟、團(tuán)體訴訟的重要功能是為受害人求得賠償?shù)忍卣�，臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟實(shí)際上更多地具有選定當(dāng)事人訴訟的性質(zhì)。因此，可以說臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟實(shí)質(zhì)上是選定公益財(cái)團(tuán)法人為被選定人的選定當(dāng)事人訴訟，類似于臺(tái)灣2003年修訂后的“民事訴訟法”第44－1條第1項(xiàng)所規(guī)定的訴訟形態(tài):多數(shù)有共同利益之人為同一公益社團(tuán)法人之社員者，于章程所定目的范圍內(nèi)，得選定該法人為選定人起訴。

(三)臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的運(yùn)作

實(shí)效自2003年設(shè)立以來，臺(tái)灣投保中心在發(fā)起證券團(tuán)體訴訟方面，成績斐然。其一，從案件數(shù)量來看，至2015年底，投保中心總計(jì)協(xié)助投資人發(fā)起201件團(tuán)體訴訟求償案件，其中60件業(yè)經(jīng)法院判決全部或部分勝訴，判賠金額達(dá)197億余元，當(dāng)中28件已經(jīng)勝訴判決確定。此外，在某些團(tuán)體訴訟案件中，投保中心亦與部分被告達(dá)成和解，至2015年底，已替投資人取得30.1億元和解金。［8］其二，從所涉案件類型來看，舉凡臺(tái)灣“證券交易法”上所規(guī)定的四種類型的證券市場不法案件———財(cái)務(wù)報(bào)告不實(shí)、公開說明書不實(shí)、操縱股價(jià)及內(nèi)線交易，投保中心所提起的團(tuán)體訴訟都有涉及，而且都已有了勝訴判決的案例。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，自2003年1月至2016年3月，臺(tái)灣投保中心所發(fā)起且全部或部分勝訴的證券團(tuán)體訴訟案件中，這四種類型案件的數(shù)量分別為:財(cái)務(wù)報(bào)告不實(shí)24件、公開說明書不實(shí)6件、操縱股價(jià)17件、內(nèi)線交易14件。［9］特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，雖然臺(tái)灣“證券交易法”有關(guān)這四種類型的證券不法案件的要件及民事責(zé)任等方面的規(guī)定早已出臺(tái)多年，但在臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度于2003年創(chuàng)設(shè)之前，這四種案件在臺(tái)灣司法實(shí)務(wù)中極其少見。從這個(gè)角度來看，正是投保中心證券團(tuán)體訴訟累積的這些程序法上的案例，促成了臺(tái)灣“證券交易法”相關(guān)實(shí)體法規(guī)定的落實(shí)和發(fā)展，也促成了司法機(jī)關(guān)不斷地檢視相關(guān)法規(guī)范的適用。［10］其三，從所涉案件的被告來看，上市公司的董監(jiān)事等高管人員、會(huì)計(jì)師等中介人員、承銷商等證券從業(yè)機(jī)構(gòu)都反復(fù)多次出現(xiàn)在案件的被告席上，且屢屢被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。投保中心認(rèn)為，正是這些判決使得上市公司董監(jiān)事更了解其權(quán)利義務(wù)，同時(shí)也間接促使上市公司投保董監(jiān)事責(zé)任保險(xiǎn)，并強(qiáng)化會(huì)計(jì)師事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)意識，嚴(yán)謹(jǐn)查核公司財(cái)務(wù)報(bào)表，為投資人把關(guān)。［11］事實(shí)上，證券團(tuán)體訴訟的一個(gè)重要功能即為阻卻功能，即透過團(tuán)體訴訟制度的構(gòu)建，便利中小投資者發(fā)起侵權(quán)訴訟，提高證券違法行為的成本，從源頭上阻卻違法行為的產(chǎn)生。有學(xué)者指出，盡管存在一些問題，但臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度在阻卻未來不法行為發(fā)生方面確有其功用。［12］當(dāng)然，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度在實(shí)際運(yùn)作中也暴露出了一些問題，如團(tuán)體訴訟的啟動(dòng)對刑事程序的高度依賴、投保中心主導(dǎo)的和解程序的透明度較低、訴訟程序的延宕等。［13］但瑕不掩瑜，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度良好的實(shí)效性是無法否認(rèn)的。

三、臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度對大陸的借鑒意義

(一)訴訟形式的選擇

關(guān)于證券民事侵權(quán)訴訟應(yīng)采用何種訴訟形式的問題，大陸不少學(xué)者主張借鑒和引入美國的集團(tuán)訴訟(classaction)制度。［14］美國集團(tuán)訴訟制度的基本規(guī)定為《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，此外還涉及聯(lián)邦法和州法層面的諸多立法，極為紛繁復(fù)雜。其中，證券集團(tuán)訴訟屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23b(3)條下的普通集團(tuán)訴訟，其要旨可大略概括為:(1)集團(tuán)訴訟適用的要件為:集團(tuán)人數(shù)眾多;集團(tuán)成員具有共同的事實(shí)及法律問題;訴訟代表人提出的訴訟請求或抗辯對于所有集團(tuán)訴訟成員來說具有“典型性”;訴訟代表人必須公正和充分地代表所有集團(tuán)訴訟成員的利益;(2)以“選擇退出”的方式確認(rèn)集團(tuán)成員，接到訴訟通知的人不愿作為集團(tuán)成員，可在規(guī)定的期限屆滿前向法院提出申請，表明自己希望從集團(tuán)中退出，判決將不會(huì)對已退出的申請人產(chǎn)生約束力，但將對所有未明示退出的人產(chǎn)生約束力。筆者認(rèn)為，較之美式的集團(tuán)訴訟，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度對大陸具有更高的借鑒價(jià)值，理由在于:其一，從證券市場的角度來看，兩岸具有一定的相似性。首先，投資人結(jié)構(gòu)相似。美國的證券集團(tuán)訴訟產(chǎn)生并發(fā)展于美國的成熟證券市場，而我國大陸和美國比較起來，一個(gè)重要的差異即為大陸的證券市場以散戶投資人為主，而美國則以機(jī)構(gòu)投資者為主。我國臺(tái)灣證券市場同屬高度散戶化的市場，散戶投資人比例與大陸相近。以公益為導(dǎo)向的團(tuán)體訴訟更能契合處于弱勢地位的散戶的需求。［15］其次，證券監(jiān)管模式相似。兩岸證券市場都采用了由行政機(jī)構(gòu)集中主導(dǎo)的監(jiān)管模式，臺(tái)灣為“金管會(huì)”，大陸為“證監(jiān)會(huì)”。在此種模式中，由監(jiān)管機(jī)關(guān)控制的社會(huì)性組織承擔(dān)發(fā)起證券團(tuán)體訴訟之責(zé)是順理成章的。其二，從法律文化的角度來講，兩岸同屬大陸法系，制度親緣性明顯。有國外學(xué)者在探究臺(tái)灣證券市場中非營利組織在投資者保護(hù)領(lǐng)域作用日益彰顯的原因時(shí)指出，在類似臺(tái)灣這樣的東亞證券市場，就保護(hù)投資者利益而言，證券立法和執(zhí)法的“公共產(chǎn)品”供給明顯不足，而投資者并不希望律師在問題的解決過程中扮演過于吃重的角色，以公益為目的的非營利性組織則部分或暫時(shí)地填補(bǔ)了這種空白。［16］顯然，這種情勢同樣存在于大陸地區(qū)。其三，從訴訟實(shí)務(wù)的角度來講，美國集團(tuán)訴訟的發(fā)起和進(jìn)行實(shí)際上是由律師主導(dǎo)和控制的，其素來為人詬病之處在于勝訴酬金制對律師的過度激勵(lì)引發(fā)“濫訴”的現(xiàn)象。［17］而臺(tái)灣投保中心非營利組織的定位、不參加損害賠償分配的制度設(shè)計(jì)和相對固定的資金規(guī)模使其在訴訟的發(fā)起上必然會(huì)有所取舍。［18］在我國大陸地區(qū)法院對代表人訴訟的接受程度相對保守和行政機(jī)關(guān)對此類訴訟對社會(huì)穩(wěn)定的影響依然心存疑慮的大背景下，由政府管理的非營利性組織而非律師主導(dǎo)此類訴訟，相對更為妥洽。2015年4月，十二屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議對《證券法》修訂草案進(jìn)行了第一次審議，該修訂草案第176條規(guī)定:“投資者提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券民事賠償訴訟時(shí)，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟或者清算程序。人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發(fā)生效力，但明確表示不受判決約束的除外�！彪m然該條規(guī)定較為簡略，但依然可解讀出如下重要信息:(1)證券團(tuán)體訴訟還是代表人訴訟?如果僅從字面意思來看，“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人”的表述似乎傾向于將其歸類為我國《民事訴訟法》規(guī)定的“代表人訴訟”，但是，這種以立法的形式明確授予某類團(tuán)體對某種類型訴訟的訴權(quán)，又是團(tuán)體訴訟的典型表征。筆者認(rèn)為，從法條將“當(dāng)事人依法推選代表人進(jìn)行訴訟”和“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟”加以并列，而從定義并列項(xiàng)之間理應(yīng)具有互相排斥的邏輯關(guān)系出發(fā)，立法者的真實(shí)意圖應(yīng)該是創(chuàng)設(shè)與證券代表人訴訟并列的證券團(tuán)體訴訟。(2)由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)發(fā)起訴訟，類似于臺(tái)灣地區(qū)由具有官方色彩的非營利組織發(fā)起訴訟�？梢�，對臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的借鑒和引入已進(jìn)入立法軌道。

(二)提起團(tuán)體訴訟的機(jī)構(gòu)

2013年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》，明確要求“有關(guān)部門配合司法機(jī)關(guān)完善相關(guān)侵權(quán)行為民事訴訟制度。優(yōu)化中小投資者依法維權(quán)程序，降低維權(quán)成本。健全適應(yīng)資本市場中小投資者民事侵權(quán)賠償特點(diǎn)的救濟(jì)維權(quán)工作機(jī)制”。為了貫徹這種要求，證監(jiān)會(huì)于2014年12月5日批準(zhǔn)設(shè)立了中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(下文簡稱“投資者服務(wù)中心”)。投資者服務(wù)中心是證監(jiān)會(huì)直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)，注冊資本60億元，主要職責(zé)是為中小投資者自主維權(quán)提供教育、法律、信息、技術(shù)等服務(wù)，具體包括:面向中小投資者開展公益性宣傳和教育;為中小投資者自主維權(quán)提供法律、信息、技術(shù)服務(wù);公益性持有證券等品種，以股東身份行權(quán)和維權(quán);受中小投資者委托，，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù);代表中小投資者，向政府機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門反映訴求;中國證監(jiān)會(huì)委托的其他業(yè)務(wù)等。值得注意的是，投資者服務(wù)中心的職能中并不明確包括訴訟，勉強(qiáng)與訴訟有關(guān)的可能是“受中小投資者委托，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù)”。從實(shí)際情況來看，投資者服務(wù)中心主要是提供調(diào)解服務(wù)，并就此與我國多個(gè)法院達(dá)成了合作關(guān)系，尚未涉及訴訟領(lǐng)域。［19］筆者認(rèn)為，如果《證券法》修訂草案第176條有關(guān)“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟或者清算程序”的規(guī)定最終得以通過，投資者服務(wù)中心很可能將擔(dān)負(fù)此項(xiàng)職責(zé)。盡管從公開信息中無法找到關(guān)于投資者服務(wù)中心資金來源、組織機(jī)構(gòu)等方面更為詳盡的內(nèi)容，但其濃厚的官方色彩和公益屬性當(dāng)無疑問。因此，設(shè)若證監(jiān)會(huì)指定投資者服務(wù)中心提起證券團(tuán)體訴訟，在具體規(guī)范設(shè)計(jì)方面，臺(tái)灣投保中心的資金運(yùn)作、人員構(gòu)成等規(guī)定及其實(shí)際運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)無疑具有很高的參考價(jià)值。

(三)團(tuán)體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍

臺(tái)灣“投保法”采用“選擇加入”的方式確定證券團(tuán)體可代表的受害人范圍，但這種“選擇加入”的立法設(shè)計(jì)卻招致了諸多臺(tái)灣學(xué)者的批評:“選擇加入”可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)紛爭無法得以一次性解決，多個(gè)并行訴訟的出現(xiàn)可能會(huì)造成訴訟資源的浪費(fèi)，且無法避免判決不一致甚或互相矛盾的情形。此外，對未得到充分通知而未履行加入手續(xù)的當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)也不夠周延。因此建議轉(zhuǎn)采美國集團(tuán)訴訟中的“選擇退出”機(jī)制。［20］我國大陸也有學(xué)者持同一觀點(diǎn)。［21］從《證券法》修訂草案第176條關(guān)于“人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發(fā)生效力，但明確表示不受判決約束的除外”的規(guī)定來看，立法部門暫時(shí)也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。筆者則認(rèn)為，我國證券團(tuán)體訴訟仍應(yīng)考慮借鑒臺(tái)灣的“選擇加入”制。理由如下:第一，我國證券團(tuán)體訴訟制度必須與《民事訴訟法》的固有制度設(shè)計(jì)相銜接。我國《民事訴訟法》素來嚴(yán)格依循大陸法系的既判力相對性原則，民事判決的主觀范圍僅限于訴訟的當(dāng)事人，不能擴(kuò)大適用于非當(dāng)事人的其他人。對于代表人訴訟的當(dāng)事人范圍和判決主觀范圍，我國《民事訴訟法》采用“選擇加入”模式。對于人數(shù)不確定的代表人訴訟的當(dāng)事人范圍，《民事訴訟法》規(guī)定通過公告和向法院登記的方式確定。對于人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決主觀范圍，《民事訴訟法》第54條明確規(guī)定:“人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定�！鼻耙咽黾�，《證券法》修訂草案第176條的規(guī)定應(yīng)理解為創(chuàng)設(shè)證券團(tuán)體訴訟，相對應(yīng)的法律依據(jù)應(yīng)為《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，即:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第288條在對《民事訴訟法》第55條作出解釋時(shí)規(guī)定:“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起訴訟�！憋@然，《證券法》修訂草案第176條所采納的“選擇退出制”有違我國《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定。從立法位階來講，全國人大常委會(huì)制定的《證券法》不應(yīng)突破全國人大制定的《民事訴訟法》，特別是涉及到既判力主觀范圍擴(kuò)張這樣的重要問題就更為不妥。［22］第二，在證券訴訟領(lǐng)域不具有引入“退出制”的迫切需求。與“加入制”相比，“退出制”的最大優(yōu)勢是可以最大限度地將因相同或相似事件受害的人留在訴訟當(dāng)事人隊(duì)伍中從而增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”，從而達(dá)到迫使違法者吐出違法所得、最大限度打擊違法行為的效果。［23］但這一效果會(huì)因案件情況的不同而有差別。對于案件涉及的人數(shù)眾多但每個(gè)人所涉及的利益非常小以至于受害人沒有動(dòng)力向法院申請加入的案件而言，“退出制”確實(shí)較“加入制”更能增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”。但在案件涉及的人數(shù)眾多、每個(gè)人所涉及的利益并不一定都很大但受害人卻有足夠動(dòng)力為爭取這些利益而做一定的努力(如向法院申請登記)的情況下，“退出制”在增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”方面的優(yōu)勢就不會(huì)很明顯。而證券集團(tuán)訴訟當(dāng)屬后一種情況。雖然也屬于“小額多數(shù)”案件，但以中國目前對股民購買股票數(shù)量的低限規(guī)定而言，一旦發(fā)生多數(shù)人受損害的證券事件，每個(gè)股民所涉及的損害不至于小到股民不愿為此到法院進(jìn)行加入登記。因此，筆者認(rèn)為在證券訴訟領(lǐng)域，沒有引入“退出制”的迫切需要。而且，在我國引入“退出制”會(huì)造成默示授權(quán)與處分權(quán)理論的沖突、判決效力直接擴(kuò)張與既判力相對性原則的沖突等理論困境，也面臨法院和法官?zèng)]有能力管理和監(jiān)督規(guī)模龐大的訴訟、訴訟賠償金額難以確定、賠償金難以管理和分配、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)情況復(fù)雜等現(xiàn)實(shí)問題。［24］

(四)專項(xiàng)立法的必要

盡管我國民事訴訟法關(guān)于代表人訴訟的規(guī)定早已出臺(tái)多年，但其實(shí)際運(yùn)作效果不彰乃是公認(rèn)的事實(shí)。筆者認(rèn)為即使《證券法》修訂草案第176條的規(guī)定最終得以通過，那也僅僅是制度設(shè)計(jì)的開始，證券案件的專業(yè)性、當(dāng)事人的眾多性、標(biāo)的金額的巨大性以及訴訟程序的復(fù)雜性等將使得可能到來的證券團(tuán)體訴訟成為我國民事訴訟實(shí)務(wù)中有史以來最為復(fù)雜的一類訴訟形態(tài)。因此，應(yīng)該考慮借鑒臺(tái)灣地區(qū)“投保法”這樣的專項(xiàng)立法模式，以全國人大常委會(huì)專項(xiàng)立法的形式制定綜合性的投資者保護(hù)法，并將證券團(tuán)體訴訟作為其中的一項(xiàng)重要制度。如此將不僅有益于證券團(tuán)體訴訟制度的發(fā)展，也會(huì)像臺(tái)灣地區(qū)一樣因此類訴訟的繁盛而產(chǎn)出一種“溢出”效應(yīng):在團(tuán)體訴訟中提升證券法實(shí)體法律規(guī)范的實(shí)效性，還可為我國《民事訴訟法》中代表人訴訟和公益訴訟制度的發(fā)展和完善提供良好的示范。

注釋:

［1］有學(xué)者統(tǒng)計(jì)后指出，自2002至2014年底，全國司法機(jī)關(guān)平均每年立案的虛假陳述索賠案件僅有十起左右，這與我國證券市場虛假陳述情況泛濫的情形形成了鮮明對比。參見岳冰:《證券欺詐民事救濟(jì)的困境與出路》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第1期，第103頁。

［2］吳澤勇:《德國團(tuán)體訴訟的歷史考察》，《中外法學(xué)》，2009年第4期，第25、29頁。

［3］［10］［11］《財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心2014年年報(bào)》，第17頁，第4－5頁，第4－5頁。

［5］王文宇、張冀明:《非營利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟———論投資人保護(hù)中心》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第15期(2007年3月);6］劉連煜:《投資人保護(hù)法研討會(huì)(二)———團(tuán)體、公益訴訟于證券期貨市場之適用》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第49期(1999年6月)，第69頁。

［12］［13］林郁馨:《投資人的諾亞方舟———投資人保護(hù)中心與證券團(tuán)體訴訟之實(shí)證研究》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第229期(2014年6月)，第86頁，第81、86頁。

［14］杜要忠:《美國證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒》，《證券市場導(dǎo)報(bào)》，2002年第7期，第70－71頁;胡永慶:《證券集團(tuán)糾紛訴訟制度研究》，《比較法研究》，2004年第4期，第117頁;章武生:《論群體性糾紛的解決機(jī)制———美國集團(tuán)訴訟的分析和借鑒》，《中國法學(xué)》，2007年第3期，第25－28頁。

［15］王文宇:《證券團(tuán)體訴訟———臺(tái)灣地區(qū)的法律與實(shí)踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第69－72頁。

［20］劉連煜、林俊宏:《投資人團(tuán)體訴訟新時(shí)代的來臨》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第111期，第90頁:王文宇、張冀明:《非營利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟———論投資人保護(hù)中心》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第15期(2007年3月);王文宇:《證券團(tuán)體訴訟———臺(tái)灣地區(qū)的法律與實(shí)踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第86－87頁;俞力華:《論證券投資人及期貨交易人保護(hù)法第28條團(tuán)體訴訟之既判力主觀范圍》，《律師雜志》(臺(tái)灣)，第334期，第85頁;吳光明:《證券團(tuán)體訴訟文化之探討———美國與我國臺(tái)灣地區(qū)比較法角度之觀察》，《交大法學(xué)》，2014年第3期，第114頁;廖銘輝:《證券欺詐訴訟之比較法視野———以我國臺(tái)灣地區(qū)證券投資人團(tuán)體訴訟制度為核心之探討》，《貴陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第1期，第100－101頁。

［21］湯欣:《證券集團(tuán)訴訟的替代性機(jī)制———比較法視角的初步考察》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第26期(2009年12月)，第75頁;馮亞景:《我國臺(tái)灣地區(qū)證券團(tuán)體訴訟制度評介及對大陸之啟示》，《上海商學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第1期，第106頁。

［22］有關(guān)全國人大常委會(huì)立法和全國人大立法的位階問題，學(xué)術(shù)界是存在爭議的，具體參見韓大元:《全國人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，《法學(xué)》，2008年第10期;馬英娟:《再論全國人大法律與全國人大常委會(huì)法律的位階判斷———從劉家海訴交警部門行政處罰案切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2013年第4期。

［23］美國在20世紀(jì)80年代對集團(tuán)訴訟所作的調(diào)查顯示，在1938年申報(bào)加入的制度下，只有15%的被害人加入這類訴訟，因此集團(tuán)訴訟提起的結(jié)果，大概只能解決15%的損害賠償問題，而采用1966年的“選擇退出”規(guī)則后，調(diào)查顯示申請退出的也差不多是15%，也就是說，通過集團(tuán)訴訟大概可以解決85%的紛爭。參見肖建華:《民事訴訟當(dāng)事人研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第389頁。

［24］薛永慧:《代表人訴訟抑或集團(tuán)訴訟———我國群體訴訟制度的選擇》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第5期，第110－114頁。

作者：薛永慧 單位：兩岸關(guān)系和平發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心

《臺(tái)灣研究集刊雜志》2016年第3期

摘要:

我國證券市場引入注冊制使得證券團(tuán)體訴訟制度的構(gòu)建成為必要。我國臺(tái)灣地區(qū)由非營利性組織投保中心主導(dǎo)證券團(tuán)體訴訟制度別具一格，對大陸具有很好的借鑒價(jià)值:大陸地區(qū)證券團(tuán)體訴訟的基本模式可考慮參照臺(tái)灣模式，有權(quán)發(fā)起訴訟的團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)仿效臺(tái)灣投保中心，在團(tuán)體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍上應(yīng)采用“選擇加入”制，應(yīng)以專項(xiàng)立法的形式對證券團(tuán)體訴訟加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞:

臺(tái)灣;證券;投保中心;團(tuán)體訴訟

一、引論

歷經(jīng)長時(shí)間的醞釀以后，2015年12月17日，全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在實(shí)施股票發(fā)行注冊制改革中調(diào)整適用〈中華人民共和國證券法〉有關(guān)規(guī)定的決定》(下文簡稱《授權(quán)決定》)，指出:“授權(quán)國務(wù)院對擬在上海證券交易所、深圳證券交易所上市交易的股票的公開發(fā)行，調(diào)整適用《中華人民共和國證券法》關(guān)于股票公開發(fā)行核準(zhǔn)制度的有關(guān)規(guī)定，實(shí)行注冊制度，具體實(shí)施方案由國務(wù)院作出規(guī)定，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案�！痹谧灾频膶�(shí)施已成定局的大背景下，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在現(xiàn)有的審批制中基于審批權(quán)力給予新上市公司股票質(zhì)地的隱形擔(dān)保將日益淡化乃至消亡，中國證券市場監(jiān)管制度(包括投資者保護(hù)制度)設(shè)計(jì)之重心勢必要實(shí)現(xiàn)兩個(gè)維度的轉(zhuǎn)變:從事先審批向事中事后監(jiān)管的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變;從行政監(jiān)管一家獨(dú)大向行政、司法合力維權(quán)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變。《授權(quán)決定》也特別強(qiáng)調(diào):“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)要會(huì)同有關(guān)部門加強(qiáng)事中事后監(jiān)管，防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益。”筆者認(rèn)為，鼓勵(lì)投資者以司法手段維權(quán)，基于證券違法行為針對上市公司提起民事訴訟，并輔以科學(xué)縝密的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)該是這種戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變的題中之義。長期以來，我國證券市場中對上市公司的監(jiān)管和對投資者權(quán)益的保護(hù)以行政手段為主，司法救濟(jì)甚為薄弱。最高人民法院于2002年1月15日下發(fā)了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，并于2003年1月9日出臺(tái)了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。據(jù)此，投資者可就上市公司虛假陳述提起民事侵權(quán)訴訟，訴訟形式為單獨(dú)訴訟或者共同訴訟，人數(shù)眾多的共同訴訟可以適用代表人訴訟，但僅為人數(shù)確定的代表人訴訟。從實(shí)際效果來看，這些司法解釋在保護(hù)投資者合法權(quán)益方面所發(fā)揮的作用甚為有限。［1］其中的一個(gè)重要原因在于:單獨(dú)訴訟、共同訴訟或人數(shù)確定的代表人訴訟無法為證券侵權(quán)民事案件的受害人提供有效的救濟(jì)。因?yàn)樽C券侵權(quán)民事案件具有“小額多數(shù)”的特點(diǎn)，若投資人以單獨(dú)訴訟的形式維權(quán)，則因每個(gè)個(gè)體的損失數(shù)額有限，其訴訟成本可能會(huì)高于收益，理性的選擇當(dāng)為放棄訴訟;若投資人發(fā)起共同訴訟，這種訴訟經(jīng)濟(jì)性的缺乏同樣會(huì)使單個(gè)投資人缺乏參加共同訴訟的動(dòng)力，而傾向于以“搭便車”的形式享受訴訟利益。投資人的高度分散也使得他們參與同一個(gè)訴訟程序幾乎成為不可能。此外，無論是單獨(dú)訴訟還是共同訴訟，投資人所面對的被告多為實(shí)力雄厚的上市公司，無論是支出訴訟成本的能力，還是對相關(guān)信息的占有、對法律和專業(yè)技術(shù)知識的掌握，被告顯然更具優(yōu)勢。而人數(shù)確定的代表人訴訟只是共同訴訟制度的延伸，它的功能是為了解決共同訴訟中人數(shù)較多不便審理的問題而采取的一種技術(shù)性的變通方式，無法達(dá)到吸納盡可能多的人進(jìn)入訴訟、使投資者能與上市公司進(jìn)行勢均力敵的對抗、提升訴訟效率、一次性解決糾紛、迫使違法者吐出違法所得及保護(hù)公益等目標(biāo)。因此，從保護(hù)投資人合法權(quán)益及維護(hù)證券市場秩序的角度出發(fā)，有必要探索新的訴訟形式，引入團(tuán)體訴訟是可考慮的路徑之一。團(tuán)體訴訟制度起源于法國，興盛于德國。德國團(tuán)體訴訟的功能主要是防御性的，主要形式為不作為之訴或撤銷之訴，僅在反不正當(dāng)競爭等立法明確授權(quán)的個(gè)別領(lǐng)域可提起非典型的損害賠償之訴。［2］因此，德國式的團(tuán)體訴訟制度無法適用于證券損害賠償民事案件。臺(tái)灣地區(qū)素來深受德國法制的影響，在團(tuán)體訴訟的問題上，在借鑒德國制度的基礎(chǔ)上又有獨(dú)樹一幟的創(chuàng)新———將團(tuán)體訴訟的形態(tài)擴(kuò)展至典型的損害賠償訴訟。臺(tái)灣地區(qū)首先在1994年1月公布施行的“消費(fèi)者保護(hù)法”中規(guī)定了團(tuán)體訴訟，其中包括消費(fèi)者團(tuán)體基于消費(fèi)者的授權(quán)提起的損害賠償之訴和基于“消費(fèi)者保護(hù)法”的授權(quán)提起的不作為之訴。2002年7月臺(tái)灣公布了“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”(下文簡稱“投保法”)，創(chuàng)設(shè)了證券團(tuán)體基于證券投資人及期貨交易人授權(quán)提起損害賠償之訴的證券團(tuán)體訴訟制度，并在實(shí)際運(yùn)作中收獲了良好的社會(huì)效果。

二、臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的規(guī)范及運(yùn)作實(shí)效

(一)證券團(tuán)體的基本情況

根據(jù)2002年臺(tái)灣“投保法”第3條和第7條的規(guī)定，臺(tái)灣“行政院金融監(jiān)督管理委員會(huì)”(下文簡稱“金管會(huì)”)應(yīng)指定證券及期貨市場相關(guān)機(jī)構(gòu)，設(shè)立投資保護(hù)機(jī)構(gòu)。據(jù)此，臺(tái)灣證券交易所等機(jī)構(gòu)于2003年1月設(shè)立了“財(cái)團(tuán)法人證券投資人與期貨交易人保護(hù)中心”(下文簡稱“投保中心”)。依照臺(tái)灣“投保法”第7條的規(guī)定，投保中心的創(chuàng)立基金為新臺(tái)幣(下同)10.31億元，由“金管會(huì)”指定證券及期貨市場相關(guān)機(jī)構(gòu)捐助。除創(chuàng)立基金外，為有效推動(dòng)各項(xiàng)證券投資人及期貨交易人的保護(hù)及服務(wù)工作、健全及擴(kuò)大市場規(guī)模，依“投保法”第18條，各證券商、證券交易所、期貨交易所應(yīng)按月將其業(yè)務(wù)收入的一定比例繳存至投保中心，作為保護(hù)基金之來源。截至2014年底，投保中心共收到保護(hù)基金金額約62.6億余元。［3］根據(jù)投保中心《捐助章程》第3條、第9條、第10條和第13條的規(guī)定，投保中心的主管機(jī)關(guān)為臺(tái)灣“金管會(huì)”。最高決策機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，由董事11人組成。董事人選由臺(tái)灣“金管會(huì)”自捐助人推派之代表中遴選，以及由臺(tái)灣“金管會(huì)”指派非捐助人代表之學(xué)者、專家、公正人士擔(dān)任，其人數(shù)不得少于董事總額三分之二。投保中心設(shè)監(jiān)察人3人，由臺(tái)灣“金管會(huì)”指派非捐助人代表之學(xué)者、專家、公正人士擔(dān)任。投保中心設(shè)總經(jīng)理1人，由董事長提名經(jīng)董事會(huì)通過后聘免。投保中心的主要職能包括:提供投資人證券及期貨相關(guān)法令的咨詢及申訴服務(wù);調(diào)處因買賣有價(jià)證券或期貨交易的民事爭議;為投資人提起團(tuán)體訴訟或仲裁求償;針對證券商或期貨商因財(cái)務(wù)困難無法償付的問題，設(shè)置保護(hù)基金辦理償付善意投資人的作業(yè)。［4］其中，對于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件，代表投資人提起團(tuán)體訴訟，為其核心職能。盡管投保中心在名義上屬于民法財(cái)團(tuán)法人，但從其設(shè)立過程、資金來源及組織機(jī)構(gòu)來看，實(shí)際上是具有濃重官方色彩的非營利組織。［5］由具有濃厚官方色彩的非營利性組織主導(dǎo)團(tuán)體訴訟的立法模式，除臺(tái)灣外，在其他地區(qū)鮮少出現(xiàn)。

(二)證券團(tuán)體訴訟的規(guī)范要旨

1．發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件根據(jù)“投保法”第28條的規(guī)定，投保中心發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件為:(1)為保護(hù)公益的目的;(2)針對造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的同一原因所引起的證券、期貨事件;(3)由20人以上證券投資人或期貨交易人授予投保中心以訴訟實(shí)施權(quán)。臺(tái)灣“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心辦理團(tuán)體訴訟或仲裁事件處理辦法”(下文簡稱“處理辦法”)第2條、第4條、第6條和第8條則對發(fā)起團(tuán)體訴訟的要件設(shè)定了更為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn):(1)所謂同一原因所引起的證券或期貨事件，系指由于同一原因事實(shí)，造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害的事件。(2)同一原因所引起的證券或期貨事件有下列情形之一者，投保中心可以接受授權(quán)并發(fā)起團(tuán)體訴訟:依檢察官起訴的犯罪事實(shí)足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者;依主管機(jī)關(guān)或其他相關(guān)單位提供的事證數(shù)據(jù)足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者;依證券投資人或期貨交易人就同一原因所引起的證券或期貨事件所提供的事證數(shù)據(jù)足認(rèn)其受有損害者;依投保中心就同一原因所引起的證券或期貨事件所搜集的事證資料足認(rèn)證券投資人或期貨交易人受有損害者。(3)如果某事件的損害賠償請求權(quán)已超過訴訟時(shí)效，或投保中心認(rèn)為提起團(tuán)體訴訟顯然不符公益或違反“投保法”或投保中心的捐助章程的目的，將不會(huì)起訴。(4)即使某一事件符合投保中心發(fā)起團(tuán)體訴訟的條件，投保中心也并不必然會(huì)發(fā)起訴訟，而是要就是否啟動(dòng)程序進(jìn)行進(jìn)一步分析并作出決定，并報(bào)請董事會(huì)通過。

2．訴訟的加入和退出根據(jù)“投保法”第28條和第29條的規(guī)定，在投保中心提起團(tuán)體訴訟之后，因同一事件受損害、但未參與此項(xiàng)訴訟的證券投資人或期貨交易人，可以在第一審言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，以書面形式授予投保中心以仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)，從而加入訴訟。而已參加此項(xiàng)訴訟的證券投資人或期貨交易人，也可以在第一審言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，撤回仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)的授予，并通知仲裁庭或法院，從而退出訴訟。若因?yàn)榇朔N退出，致使授權(quán)人數(shù)不足20人，已發(fā)起的團(tuán)體訴訟仍將繼續(xù)。顯然，在團(tuán)體所代表的受害人的范圍和判決既判力的主觀范圍問題上，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度采用了“選擇加入”制度，而非“選擇退出”制度。臺(tái)灣訴訟法理論素來堅(jiān)持既判力相對性原則，主張判決的約束力僅限于訴訟程序的當(dāng)事人。秉承此理論，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟允許在訴訟開始階段沒有參與訴訟的同一事件的受害者，在訴訟中以明示授權(quán)的方式加入訴訟;證券團(tuán)體訴訟判決的效力應(yīng)僅及于明示加入了此訴訟程序的當(dāng)事人，此為“選擇加入”制。而在美國式的集團(tuán)訴訟中，允許集團(tuán)成員以“聲明退出”的方式將自己排除于集團(tuán)成員之外;因同一違法行為受損害的當(dāng)事人，除明確表示“退出”訴訟的外，都要受將來判決的約束，此即“選擇退出”制。在臺(tái)灣“投保法”的制定過程中，美式集團(tuán)訴訟制度一度成為選項(xiàng)之一，而最終被放棄的主要原因即為美式集團(tuán)訴訟所采取的“選擇退出”制度，使得既判力自動(dòng)擴(kuò)張至未主動(dòng)參與訴訟的投資人，有侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利之虞。［6］

3．訴訟權(quán)利的處分根據(jù)“投保法”第31條，投保中心經(jīng)授權(quán)發(fā)起團(tuán)體訴訟之后，對訴訟權(quán)利的處分有完全的權(quán)利，但證券投資人或期貨交易人可以限制投保中心為舍棄、認(rèn)諾、撤回或和解。若這種限制源自個(gè)別證券投資人或期貨交易人，則其效力并不擴(kuò)展至其他授權(quán)人。根據(jù)“投保法”第32條，一審判決后，投保中心應(yīng)即將其結(jié)果通知證券投資人或期貨交易人，并應(yīng)于七日內(nèi)將是否提起上訴的意旨書面通知證券投資人或期貨交易人。在上訴期限屆滿之前，證券投資人或期貨交易人可以撤回授權(quán)，自行提起上訴。

4．賠償金額的支付“投保法”第33條規(guī)定:法院作出判決之后，投保中心應(yīng)將依據(jù)判決所得的賠償，扣除訴訟的必要費(fèi)用后，分別交付授予訴訟實(shí)施權(quán)的證券投資人或期貨交易人，并不得請求報(bào)酬。上文已經(jīng)提及，投保中心屬于非營利組織，具有法定的收入來源，發(fā)起團(tuán)體訴訟純粹是出于保護(hù)投資者合法權(quán)益的公益目的，沒有也不應(yīng)摻雜任何私利，當(dāng)然不應(yīng)參與賠償金額的分配。而在美國式的集團(tuán)訴訟中，實(shí)際上主導(dǎo)訴訟程序的律師主要收益即源自賠償金額的分配，由此衍生出濫訴和不當(dāng)和解等諸多弊端。［7］

5．其他特別規(guī)定“投保法”第34條規(guī)定:在訴訟中，如果投保中心向法院提出假扣押、假處分、假執(zhí)行的申請，應(yīng)說明理由。法院可以免除投保中心的擔(dān)保義務(wù)。由于證券團(tuán)體訴訟一般所涉標(biāo)的數(shù)額巨大，相應(yīng)按比例征收的訴訟費(fèi)用相對高昂，而投保中心本為公益目的提起訴訟，所以在訴訟費(fèi)用的減免上理應(yīng)給予其特別優(yōu)惠。根據(jù)“投保法”第35條的規(guī)定，如果投保中心提起團(tuán)體訴訟或上訴，訴訟標(biāo)的金額超過3000萬元，超過部分暫免繳裁判費(fèi)。判決定讞后，如果投保中心敗訴，則應(yīng)負(fù)擔(dān)的超過3000萬元部分的裁判費(fèi)，免于征收。如果投保中心勝訴，則此項(xiàng)免繳之裁判費(fèi)，應(yīng)由敗訴方承擔(dān)�？v觀臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟的規(guī)范內(nèi)容，可以看出臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟是傳統(tǒng)的德國式團(tuán)體訴訟與臺(tái)灣選定當(dāng)事人制度結(jié)合的產(chǎn)物。一方面，因是由作為公益財(cái)團(tuán)法人的投保中心代表證券投資人或期貨交易人提起訴訟，此種訴訟具有了團(tuán)體訴訟的外在形態(tài)。另一方面，因具有團(tuán)體須得到證券投資人或期貨交易人的明確授權(quán)方具訴訟實(shí)施權(quán)、證券投資人或期貨交易人可對團(tuán)體的訴訟權(quán)利進(jìn)行限制、未參與訴訟的證券投資人或期貨交易人可選擇加入訴訟、團(tuán)體訴訟的重要功能是為受害人求得賠償?shù)忍卣�，臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟實(shí)際上更多地具有選定當(dāng)事人訴訟的性質(zhì)。因此，可以說臺(tái)灣的證券團(tuán)體訴訟實(shí)質(zhì)上是選定公益財(cái)團(tuán)法人為被選定人的選定當(dāng)事人訴訟，類似于臺(tái)灣2003年修訂后的“民事訴訟法”第44－1條第1項(xiàng)所規(guī)定的訴訟形態(tài):多數(shù)有共同利益之人為同一公益社團(tuán)法人之社員者，于章程所定目的范圍內(nèi)，得選定該法人為選定人起訴。

(三)臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的運(yùn)作

實(shí)效自2003年設(shè)立以來，臺(tái)灣投保中心在發(fā)起證券團(tuán)體訴訟方面，成績斐然。其一，從案件數(shù)量來看，至2015年底，投保中心總計(jì)協(xié)助投資人發(fā)起201件團(tuán)體訴訟求償案件，其中60件業(yè)經(jīng)法院判決全部或部分勝訴，判賠金額達(dá)197億余元，當(dāng)中28件已經(jīng)勝訴判決確定。此外，在某些團(tuán)體訴訟案件中，投保中心亦與部分被告達(dá)成和解，至2015年底，已替投資人取得30.1億元和解金。［8］其二，從所涉案件類型來看，舉凡臺(tái)灣“證券交易法”上所規(guī)定的四種類型的證券市場不法案件———財(cái)務(wù)報(bào)告不實(shí)、公開說明書不實(shí)、操縱股價(jià)及內(nèi)線交易，投保中心所提起的團(tuán)體訴訟都有涉及，而且都已有了勝訴判決的案例。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，自2003年1月至2016年3月，臺(tái)灣投保中心所發(fā)起且全部或部分勝訴的證券團(tuán)體訴訟案件中，這四種類型案件的數(shù)量分別為:財(cái)務(wù)報(bào)告不實(shí)24件、公開說明書不實(shí)6件、操縱股價(jià)17件、內(nèi)線交易14件。［9］特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，雖然臺(tái)灣“證券交易法”有關(guān)這四種類型的證券不法案件的要件及民事責(zé)任等方面的規(guī)定早已出臺(tái)多年，但在臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度于2003年創(chuàng)設(shè)之前，這四種案件在臺(tái)灣司法實(shí)務(wù)中極其少見。從這個(gè)角度來看，正是投保中心證券團(tuán)體訴訟累積的這些程序法上的案例，促成了臺(tái)灣“證券交易法”相關(guān)實(shí)體法規(guī)定的落實(shí)和發(fā)展，也促成了司法機(jī)關(guān)不斷地檢視相關(guān)法規(guī)范的適用。［10］其三，從所涉案件的被告來看，上市公司的董監(jiān)事等高管人員、會(huì)計(jì)師等中介人員、承銷商等證券從業(yè)機(jī)構(gòu)都反復(fù)多次出現(xiàn)在案件的被告席上，且屢屢被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。投保中心認(rèn)為，正是這些判決使得上市公司董監(jiān)事更了解其權(quán)利義務(wù)，同時(shí)也間接促使上市公司投保董監(jiān)事責(zé)任保險(xiǎn)，并強(qiáng)化會(huì)計(jì)師事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)意識，嚴(yán)謹(jǐn)查核公司財(cái)務(wù)報(bào)表，為投資人把關(guān)。［11］事實(shí)上，證券團(tuán)體訴訟的一個(gè)重要功能即為阻卻功能，即透過團(tuán)體訴訟制度的構(gòu)建，便利中小投資者發(fā)起侵權(quán)訴訟，提高證券違法行為的成本，從源頭上阻卻違法行為的產(chǎn)生。有學(xué)者指出，盡管存在一些問題，但臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度在阻卻未來不法行為發(fā)生方面確有其功用。［12］當(dāng)然，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度在實(shí)際運(yùn)作中也暴露出了一些問題，如團(tuán)體訴訟的啟動(dòng)對刑事程序的高度依賴、投保中心主導(dǎo)的和解程序的透明度較低、訴訟程序的延宕等。［13］但瑕不掩瑜，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度良好的實(shí)效性是無法否認(rèn)的。

三、臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度對大陸的借鑒意義

(一)訴訟形式的選擇

關(guān)于證券民事侵權(quán)訴訟應(yīng)采用何種訴訟形式的問題，大陸不少學(xué)者主張借鑒和引入美國的集團(tuán)訴訟(classaction)制度。［14］美國集團(tuán)訴訟制度的基本規(guī)定為《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條，此外還涉及聯(lián)邦法和州法層面的諸多立法，極為紛繁復(fù)雜。其中，證券集團(tuán)訴訟屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23b(3)條下的普通集團(tuán)訴訟，其要旨可大略概括為:(1)集團(tuán)訴訟適用的要件為:集團(tuán)人數(shù)眾多;集團(tuán)成員具有共同的事實(shí)及法律問題;訴訟代表人提出的訴訟請求或抗辯對于所有集團(tuán)訴訟成員來說具有“典型性”;訴訟代表人必須公正和充分地代表所有集團(tuán)訴訟成員的利益;(2)以“選擇退出”的方式確認(rèn)集團(tuán)成員，接到訴訟通知的人不愿作為集團(tuán)成員，可在規(guī)定的期限屆滿前向法院提出申請，表明自己希望從集團(tuán)中退出，判決將不會(huì)對已退出的申請人產(chǎn)生約束力，但將對所有未明示退出的人產(chǎn)生約束力。筆者認(rèn)為，較之美式的集團(tuán)訴訟，臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度對大陸具有更高的借鑒價(jià)值，理由在于:其一，從證券市場的角度來看，兩岸具有一定的相似性。首先，投資人結(jié)構(gòu)相似。美國的證券集團(tuán)訴訟產(chǎn)生并發(fā)展于美國的成熟證券市場，而我國大陸和美國比較起來，一個(gè)重要的差異即為大陸的證券市場以散戶投資人為主，而美國則以機(jī)構(gòu)投資者為主。我國臺(tái)灣證券市場同屬高度散戶化的市場，散戶投資人比例與大陸相近。以公益為導(dǎo)向的團(tuán)體訴訟更能契合處于弱勢地位的散戶的需求。［15］其次，證券監(jiān)管模式相似。兩岸證券市場都采用了由行政機(jī)構(gòu)集中主導(dǎo)的監(jiān)管模式，臺(tái)灣為“金管會(huì)”，大陸為“證監(jiān)會(huì)”。在此種模式中，由監(jiān)管機(jī)關(guān)控制的社會(huì)性組織承擔(dān)發(fā)起證券團(tuán)體訴訟之責(zé)是順理成章的。其二，從法律文化的角度來講，兩岸同屬大陸法系，制度親緣性明顯。有國外學(xué)者在探究臺(tái)灣證券市場中非營利組織在投資者保護(hù)領(lǐng)域作用日益彰顯的原因時(shí)指出，在類似臺(tái)灣這樣的東亞證券市場，就保護(hù)投資者利益而言，證券立法和執(zhí)法的“公共產(chǎn)品”供給明顯不足，而投資者并不希望律師在問題的解決過程中扮演過于吃重的角色，以公益為目的的非營利性組織則部分或暫時(shí)地填補(bǔ)了這種空白。［16］顯然，這種情勢同樣存在于大陸地區(qū)。其三，從訴訟實(shí)務(wù)的角度來講，美國集團(tuán)訴訟的發(fā)起和進(jìn)行實(shí)際上是由律師主導(dǎo)和控制的，其素來為人詬病之處在于勝訴酬金制對律師的過度激勵(lì)引發(fā)“濫訴”的現(xiàn)象。［17］而臺(tái)灣投保中心非營利組織的定位、不參加損害賠償分配的制度設(shè)計(jì)和相對固定的資金規(guī)模使其在訴訟的發(fā)起上必然會(huì)有所取舍。［18］在我國大陸地區(qū)法院對代表人訴訟的接受程度相對保守和行政機(jī)關(guān)對此類訴訟對社會(huì)穩(wěn)定的影響依然心存疑慮的大背景下，由政府管理的非營利性組織而非律師主導(dǎo)此類訴訟，相對更為妥洽。2015年4月，十二屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議對《證券法》修訂草案進(jìn)行了第一次審議，該修訂草案第176條規(guī)定:“投資者提起虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等證券民事賠償訴訟時(shí)，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟或者清算程序。人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發(fā)生效力，但明確表示不受判決約束的除外。”雖然該條規(guī)定較為簡略，但依然可解讀出如下重要信息:(1)證券團(tuán)體訴訟還是代表人訴訟?如果僅從字面意思來看，“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人”的表述似乎傾向于將其歸類為我國《民事訴訟法》規(guī)定的“代表人訴訟”，但是，這種以立法的形式明確授予某類團(tuán)體對某種類型訴訟的訴權(quán)，又是團(tuán)體訴訟的典型表征。筆者認(rèn)為，從法條將“當(dāng)事人依法推選代表人進(jìn)行訴訟”和“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟”加以并列，而從定義并列項(xiàng)之間理應(yīng)具有互相排斥的邏輯關(guān)系出發(fā)，立法者的真實(shí)意圖應(yīng)該是創(chuàng)設(shè)與證券代表人訴訟并列的證券團(tuán)體訴訟。(2)由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)發(fā)起訴訟，類似于臺(tái)灣地區(qū)由具有官方色彩的非營利組織發(fā)起訴訟。可見，對臺(tái)灣證券團(tuán)體訴訟制度的借鑒和引入已進(jìn)入立法軌道。

(二)提起團(tuán)體訴訟的機(jī)構(gòu)

2013年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》，明確要求“有關(guān)部門配合司法機(jī)關(guān)完善相關(guān)侵權(quán)行為民事訴訟制度。優(yōu)化中小投資者依法維權(quán)程序，降低維權(quán)成本。健全適應(yīng)資本市場中小投資者民事侵權(quán)賠償特點(diǎn)的救濟(jì)維權(quán)工作機(jī)制”。為了貫徹這種要求，證監(jiān)會(huì)于2014年12月5日批準(zhǔn)設(shè)立了中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司(下文簡稱“投資者服務(wù)中心”)。投資者服務(wù)中心是證監(jiān)會(huì)直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)，注冊資本60億元，主要職責(zé)是為中小投資者自主維權(quán)提供教育、法律、信息、技術(shù)等服務(wù)，具體包括:面向中小投資者開展公益性宣傳和教育;為中小投資者自主維權(quán)提供法律、信息、技術(shù)服務(wù);公益性持有證券等品種，以股東身份行權(quán)和維權(quán);受中小投資者委托，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù);代表中小投資者，向政府機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門反映訴求;中國證監(jiān)會(huì)委托的其他業(yè)務(wù)等。值得注意的是，投資者服務(wù)中心的職能中并不明確包括訴訟，勉強(qiáng)與訴訟有關(guān)的可能是“受中小投資者委托，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù)”。從實(shí)際情況來看，投資者服務(wù)中心主要是提供調(diào)解服務(wù)，并就此與我國多個(gè)法院達(dá)成了合作關(guān)系，尚未涉及訴訟領(lǐng)域。［19］筆者認(rèn)為，如果《證券法》修訂草案第176條有關(guān)“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以作為代表人參加訴訟或者清算程序”的規(guī)定最終得以通過，投資者服務(wù)中心很可能將擔(dān)負(fù)此項(xiàng)職責(zé)。盡管從公開信息中無法找到關(guān)于投資者服務(wù)中心資金來源、組織機(jī)構(gòu)等方面更為詳盡的內(nèi)容，但其濃厚的官方色彩和公益屬性當(dāng)無疑問。因此，設(shè)若證監(jiān)會(huì)指定投資者服務(wù)中心提起證券團(tuán)體訴訟，在具體規(guī)范設(shè)計(jì)方面，臺(tái)灣投保中心的資金運(yùn)作、人員構(gòu)成等規(guī)定及其實(shí)際運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)無疑具有很高的參考價(jià)值。

(三)團(tuán)體可代表的受害人范圍和判決既判力主觀范圍

臺(tái)灣“投保法”采用“選擇加入”的方式確定證券團(tuán)體可代表的受害人范圍，但這種“選擇加入”的立法設(shè)計(jì)卻招致了諸多臺(tái)灣學(xué)者的批評:“選擇加入”可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)紛爭無法得以一次性解決，多個(gè)并行訴訟的出現(xiàn)可能會(huì)造成訴訟資源的浪費(fèi)，且無法避免判決不一致甚或互相矛盾的情形。此外，對未得到充分通知而未履行加入手續(xù)的當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)也不夠周延。因此建議轉(zhuǎn)采美國集團(tuán)訴訟中的“選擇退出”機(jī)制。［20］我國大陸也有學(xué)者持同一觀點(diǎn)。［21］從《證券法》修訂草案第176條關(guān)于“人民法院作出的生效判決、裁定，對全體投資者發(fā)生效力，但明確表示不受判決約束的除外”的規(guī)定來看，立法部門暫時(shí)也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。筆者則認(rèn)為，我國證券團(tuán)體訴訟仍應(yīng)考慮借鑒臺(tái)灣的“選擇加入”制。理由如下:第一，我國證券團(tuán)體訴訟制度必須與《民事訴訟法》的固有制度設(shè)計(jì)相銜接。我國《民事訴訟法》素來嚴(yán)格依循大陸法系的既判力相對性原則，民事判決的主觀范圍僅限于訴訟的當(dāng)事人，不能擴(kuò)大適用于非當(dāng)事人的其他人。對于代表人訴訟的當(dāng)事人范圍和判決主觀范圍，我國《民事訴訟法》采用“選擇加入”模式。對于人數(shù)不確定的代表人訴訟的當(dāng)事人范圍，《民事訴訟法》規(guī)定通過公告和向法院登記的方式確定。對于人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決主觀范圍，《民事訴訟法》第54條明確規(guī)定:“人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定�！鼻耙咽黾�，《證券法》修訂草案第176條的規(guī)定應(yīng)理解為創(chuàng)設(shè)證券團(tuán)體訴訟，相對應(yīng)的法律依據(jù)應(yīng)為《民事訴訟法》第55條的規(guī)定，即:“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第288條在對《民事訴訟法》第55條作出解釋時(shí)規(guī)定:“人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起訴訟�！憋@然，《證券法》修訂草案第176條所采納的“選擇退出制”有違我國《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定。從立法位階來講，全國人大常委會(huì)制定的《證券法》不應(yīng)突破全國人大制定的《民事訴訟法》，特別是涉及到既判力主觀范圍擴(kuò)張這樣的重要問題就更為不妥。［22］第二，在證券訴訟領(lǐng)域不具有引入“退出制”的迫切需求。與“加入制”相比，“退出制”的最大優(yōu)勢是可以最大限度地將因相同或相似事件受害的人留在訴訟當(dāng)事人隊(duì)伍中從而增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”，從而達(dá)到迫使違法者吐出違法所得、最大限度打擊違法行為的效果。［23］但這一效果會(huì)因案件情況的不同而有差別。對于案件涉及的人數(shù)眾多但每個(gè)人所涉及的利益非常小以至于受害人沒有動(dòng)力向法院申請加入的案件而言，“退出制”確實(shí)較“加入制”更能增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”。但在案件涉及的人數(shù)眾多、每個(gè)人所涉及的利益并不一定都很大但受害人卻有足夠動(dòng)力為爭取這些利益而做一定的努力(如向法院申請登記)的情況下，“退出制”在增加群體(集團(tuán))訴訟的當(dāng)事人及索賠額的“體量”方面的優(yōu)勢就不會(huì)很明顯。而證券集團(tuán)訴訟當(dāng)屬后一種情況。雖然也屬于“小額多數(shù)”案件，但以中國目前對股民購買股票數(shù)量的低限規(guī)定而言，一旦發(fā)生多數(shù)人受損害的證券事件，每個(gè)股民所涉及的損害不至于小到股民不愿為此到法院進(jìn)行加入登記。因此，筆者認(rèn)為在證券訴訟領(lǐng)域，沒有引入“退出制”的迫切需要。而且，在我國引入“退出制”會(huì)造成默示授權(quán)與處分權(quán)理論的沖突、判決效力直接擴(kuò)張與既判力相對性原則的沖突等理論困境，也面臨法院和法官?zèng)]有能力管理和監(jiān)督規(guī)模龐大的訴訟、訴訟賠償金額難以確定、賠償金難以管理和分配、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)情況復(fù)雜等現(xiàn)實(shí)問題。［24］

(四)專項(xiàng)立法的必要

盡管我國民事訴訟法關(guān)于代表人訴訟的規(guī)定早已出臺(tái)多年，但其實(shí)際運(yùn)作效果不彰乃是公認(rèn)的事實(shí)。筆者認(rèn)為即使《證券法》修訂草案第176條的規(guī)定最終得以通過，那也僅僅是制度設(shè)計(jì)的開始，證券案件的專業(yè)性、當(dāng)事人的眾多性、標(biāo)的金額的巨大性以及訴訟程序的復(fù)雜性等將使得可能到來的證券團(tuán)體訴訟成為我國民事訴訟實(shí)務(wù)中有史以來最為復(fù)雜的一類訴訟形態(tài)。因此，應(yīng)該考慮借鑒臺(tái)灣地區(qū)“投保法”這樣的專項(xiàng)立法模式，以全國人大常委會(huì)專項(xiàng)立法的形式制定綜合性的投資者保護(hù)法，并將證券團(tuán)體訴訟作為其中的一項(xiàng)重要制度。如此將不僅有益于證券團(tuán)體訴訟制度的發(fā)展，也會(huì)像臺(tái)灣地區(qū)一樣因此類訴訟的繁盛而產(chǎn)出一種“溢出”效應(yīng):在團(tuán)體訴訟中提升證券法實(shí)體法律規(guī)范的實(shí)效性，還可為我國《民事訴訟法》中代表人訴訟和公益訴訟制度的發(fā)展和完善提供良好的示范。

注釋:

［1］有學(xué)者統(tǒng)計(jì)后指出，自2002至2014年底，全國司法機(jī)關(guān)平均每年立案的虛假陳述索賠案件僅有十起左右，這與我國證券市場虛假陳述情況泛濫的情形形成了鮮明對比。參見岳冰:《證券欺詐民事救濟(jì)的困境與出路》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2016年第1期，第103頁。

［2］吳澤勇:《德國團(tuán)體訴訟的歷史考察》，《中外法學(xué)》，2009年第4期，第25、29頁。

［3］［10］［11］《財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易人保護(hù)中心2014年年報(bào)》，第17頁，第4－5頁，第4－5頁。

［5］王文宇、張冀明:《非營利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟———論投資人保護(hù)中心》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第15期(2007年3月);6］劉連煜:《投資人保護(hù)法研討會(huì)(二)———團(tuán)體、公益訴訟于證券期貨市場之適用》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第49期(1999年6月)，第69頁。

［12］［13］林郁馨:《投資人的諾亞方舟———投資人保護(hù)中心與證券團(tuán)體訴訟之實(shí)證研究》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第229期(2014年6月)，第86頁，第81、86頁。

［14］杜要忠:《美國證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒》，《證券市場導(dǎo)報(bào)》，2002年第7期，第70－71頁;胡永慶:《證券集團(tuán)糾紛訴訟制度研究》，《比較法研究》，2004年第4期，第117頁;章武生:《論群體性糾紛的解決機(jī)制———美國集團(tuán)訴訟的分析和借鑒》，《中國法學(xué)》，2007年第3期，第25－28頁。

［15］王文宇:《證券團(tuán)體訴訟———臺(tái)灣地區(qū)的法律與實(shí)踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第69－72頁。

［20］劉連煜、林俊宏:《投資人團(tuán)體訴訟新時(shí)代的來臨》，《月旦法學(xué)雜志》(臺(tái)灣)，第111期，第90頁:王文宇、張冀明:《非營利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟———論投資人保護(hù)中心》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第15期(2007年3月);王文宇:《證券團(tuán)體訴訟———臺(tái)灣地區(qū)的法律與實(shí)踐》，載湯欣主編:《公共利益與私人訴訟》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第86－87頁;俞力華:《論證券投資人及期貨交易人保護(hù)法第28條團(tuán)體訴訟之既判力主觀范圍》，《律師雜志》(臺(tái)灣)，第334期，第85頁;吳光明:《證券團(tuán)體訴訟文化之探討———美國與我國臺(tái)灣地區(qū)比較法角度之觀察》，《交大法學(xué)》，2014年第3期，第114頁;廖銘輝:《證券欺詐訴訟之比較法視野———以我國臺(tái)灣地區(qū)證券投資人團(tuán)體訴訟制度為核心之探討》，《貴陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第1期，第100－101頁。

［21］湯欣:《證券集團(tuán)訴訟的替代性機(jī)制———比較法視角的初步考察》，《月旦民商法雜志》(臺(tái)灣)，第26期(2009年12月)，第75頁;馮亞景:《我國臺(tái)灣地區(qū)證券團(tuán)體訴訟制度評介及對大陸之啟示》，《上海商學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第1期，第106頁。

［22］有關(guān)全國人大常委會(huì)立法和全國人大立法的位階問題，學(xué)術(shù)界是存在爭議的，具體參見韓大元:《全國人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，《法學(xué)》，2008年第10期;馬英娟:《再論全國人大法律與全國人大常委會(huì)法律的位階判斷———從劉家海訴交警部門行政處罰案切入》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2013年第4期。

［23］美國在20世紀(jì)80年代對集團(tuán)訴訟所作的調(diào)查顯示，在1938年申報(bào)加入的制度下，只有15%的被害人加入這類訴訟，因此集團(tuán)訴訟提起的結(jié)果，大概只能解決15%的損害賠償問題，而采用1966年的“選擇退出”規(guī)則后，調(diào)查顯示申請退出的也差不多是15%，也就是說，通過集團(tuán)訴訟大概可以解決85%的紛爭。參見肖建華:《民事訴訟當(dāng)事人研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第389頁。

［24］薛永慧:《代表人訴訟抑或集團(tuán)訴訟———我國群體訴訟制度的選擇》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第5期，第110－114頁。

作者：薛永慧 單位：兩岸關(guān)系和平發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心

  本文關(guān)鍵詞：臺(tái)灣研究集刊，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。