第一章  身份犯基本原理的探討 

1.1 身份與身份犯界定的誤區(qū)及其合理認(rèn)定
準(zhǔn)確認(rèn)定身份的概念是界定身份犯概念的前提。刑法中的身份與身份犯的身份，在刑法學(xué)中屬于特殊的主體問題。但是在我國(guó)刑法典總則當(dāng)中并沒有關(guān)于這兩類身份這個(gè)概念的清晰界定，這樣就導(dǎo)致了眾多學(xué)者對(duì)身份犯這一概念有著較為模糊的理解。盡管我國(guó)的通說認(rèn)為：“犯罪主體的特殊身份是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的人身方面的特定資格、地位或狀態(tài)，概言之，法律明文規(guī)定的對(duì)定罪量刑具有影響的一定的個(gè)人要素，是刑法中的身份”。3從表面上看，我國(guó)對(duì)身份的定義與國(guó)外的也基本無差。4但是，我們無法透過這一形式上的定義來準(zhǔn)確把握在刑法的中身份與身份犯的身份的具體范圍與區(qū)別。在談到以下具體問題時(shí)，不同的學(xué)者對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。未成年人，，聾啞人，盲人，精神病人，累犯以及再犯是屬于身份犯的身份還是屬于刑法中的身份？有的學(xué)者在論及不純正身份犯的時(shí)候談到：“根據(jù)刑法第  19 條的規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。行為人的這一特定身份并不是構(gòu)成犯罪的必要條件，但卻影響到刑罰的輕重，因而這些人實(shí)施的犯罪也屬于身份犯。”5可見，論者在這里認(rèn)為盲人等也屬于身份犯的身份，這樣就不當(dāng)擴(kuò)大了身份犯的身份的范圍，導(dǎo)致了所有的犯罪都是身份犯，使得身份犯的研究喪失了意義。犯罪目的等主觀要素對(duì)定罪量刑有影響，也是特定之個(gè)人要素。那么是否能把其納入身份犯的身份去討論呢？對(duì)于犯罪目的等主觀要素，我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為不屬于身份犯中的身份，可見，在認(rèn)識(shí)主觀要素的時(shí)候，我國(guó)學(xué)者也承認(rèn)不是所有的個(gè)人之要素都屬于身份犯的身份的范疇的。 3、犯罪對(duì)象的身份也是定罪量刑需要考慮的要素，其是否屬于身份犯之身份的范疇？陳興良教授認(rèn)為：“法律明文規(guī)定的對(duì)定罪量刑具有影響的個(gè)人要素，是刑法中的身份。主體身份和對(duì)象身份是身份的一種分類形式，其中，主體身份是犯罪主體所具有的特定身份，對(duì)象身份是犯罪對(duì)象所具有的特定身份。”6陳興良教授在這里使用了刑法中的身份這一概念，把對(duì)象身份也放入“共犯與身份”這一環(huán)節(jié)去討論。這會(huì)使得原本屬于非身份犯項(xiàng)下的犯罪也納入身份犯之中，例如將強(qiáng)奸幼女納入不純正身份犯的范圍，但是這樣對(duì)研究共犯與身份的關(guān)系并沒有意義，反而還會(huì)制造混亂。 其實(shí)，刑法中的身份與身份犯的身份是母項(xiàng)與子項(xiàng)的包含關(guān)系，但是，其它們包含的邊界有多大，筆者認(rèn)為首先要從身份犯與非身份犯的區(qū)分意義和區(qū)分背景中去尋找。 
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1.2 身份犯的處罰依據(jù) 
刑法緣何要對(duì)特殊身份者的一些行為單獨(dú)規(guī)定出一些特殊的罪名和刑罰，則是我們要討論的身份犯的處罰依據(jù)問題，在了解身份犯的處罰依據(jù)之前，我們必須要知道犯罪的處罰依據(jù)是什么，因?yàn)樯矸莘负头巧矸莘缸鳛橐粚?duì)根據(jù)主體構(gòu)成的特殊性而在犯罪這一項(xiàng)下的所劃分的犯罪類型，我們只有先明確了犯罪的處罰依據(jù)，在犯罪的處罰依據(jù)這一基礎(chǔ)之上去區(qū)分身份犯與非身份犯的處罰依據(jù)才不會(huì)出現(xiàn)偏差。身份犯是一種犯罪類型，要研究身份犯這類犯罪的本質(zhì)，就要先從犯罪的本質(zhì)出發(fā)，這樣才能不會(huì)出現(xiàn)偏差。本質(zhì)，指的是事物本身的形體，是事物本身固有的根本的屬性。討論犯罪的本質(zhì)的目的是研究犯罪的處罰根據(jù)從而為行為入罪與刑罰執(zhí)行提供正當(dāng)性。關(guān)于犯罪的本質(zhì)，由于在刑法基本立場(chǎng)上有著行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的根本對(duì)立，從而導(dǎo)致了犯罪是法益侵害還是規(guī)范違反的爭(zhēng)論。行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論是刑法中最原始、最宏觀的課題，其貫穿著犯罪論、刑罰論以及刑法分則中各個(gè)犯罪的方方面面。篇幅所限，在此只做簡(jiǎn)要評(píng)析。 
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第二章  身份犯之正犯辨析 

關(guān)于身份犯之正犯的認(rèn)定存在著以下四個(gè)疑難問題：其一、無身份者利用有身份者，利用人能否成為身份犯的正犯？其二、有身份者利用無身份者，誰是正犯？其三、在無身份者與有身份者共同實(shí)行、相互幫扶與協(xié)助的場(chǎng)合，無身份者能否成為身份犯罪中的正犯？其四、在幕后謀劃的場(chǎng)合，無身份者策劃但不執(zhí)行能否成為正犯？有身份者只策劃而無身份者只施行時(shí)，無身份者能否認(rèn)定為正犯？ 以上的四個(gè)問題中，前兩者可以概括為身份犯之單獨(dú)正犯的認(rèn)定問題，后兩者可以概括為身份犯之共同正犯的認(rèn)定問題。在了解這兩類問題之前，必須要厘清何為正犯，我國(guó)刑法沒有正犯和共犯這一對(duì)概念，只有主犯與從犯這一對(duì)概念，因此，這里就要求我們了解國(guó)外劃分共同犯罪人的方法與目的與我國(guó)有何不同，對(duì)我國(guó)是否有著借鑒意義和借鑒空間，這樣才能對(duì)身份犯之共同犯罪中的不同情況有個(gè)體系性的把握。 

2.1 擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯概念的困境與出路 
擴(kuò)張的正犯概念支撐著單一正犯體系，由此對(duì)共同犯罪人的劃分不再認(rèn)定正犯與共犯，而是直接依據(jù)共同犯罪人在共同犯罪過程中的作用大小認(rèn)定主犯與從犯，此乃對(duì)共犯人使用了作用分類法。限制的正犯概念支撐著分離正犯體系，對(duì)共同犯罪人劃分出了正犯與共犯，此乃分工分類法，正犯是實(shí)行了分則具體罪名中的類型性行為的人，共犯沒有實(shí)行該行為，卻對(duì)正犯所侵犯起到了促進(jìn)作用，因而要進(jìn)行處罰。 由此可見，限制的正犯概念目的在于在具體的共同犯罪案件中，根據(jù)構(gòu)成要件原理去發(fā)現(xiàn)正犯，找到了正犯就抓住了共犯的核心，對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)有著重大意義。擴(kuò)張的正犯概念目的在于在具體的共同犯罪案件當(dāng)中，不論各共犯人的行為如何，只顧各方在共同犯罪中的作用大小，即把事前策劃與準(zhǔn)備階段、事中實(shí)施與分工環(huán)節(jié)、事后分贓和銷贓等統(tǒng)籌起來進(jìn)行綜合起來把握和區(qū)分。 從中不難看出，兩種正犯的概念或者說兩個(gè)對(duì)共犯人的區(qū)分模式有著不同的目的和意義。限制的正犯概念的目的在于準(zhǔn)確的認(rèn)定案件的性質(zhì)，只有認(rèn)定案件性質(zhì)才能給各個(gè)共同犯罪人進(jìn)行定罪。擴(kuò)張的正犯概念的目的在于準(zhǔn)確把握各個(gè)共犯人的形式責(zé)任，只有確定了各方的責(zé)任大小才能做到精準(zhǔn)量刑，不偏不倚。因此，可以說，兩個(gè)概念不存在沖突與矛盾，甚至還可以共同適用，首先在案件定性階段，適用分工分類法劃分共同犯罪人，其次在案件量刑階段，適用作用分類法區(qū)分各方的刑事責(zé)任，這才是我們分析案件的應(yīng)有順序。
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2.2 身份犯之單獨(dú)正犯具體情形的分析
對(duì)于該種情形，通常稱之為利用“有故意而無身份的工具”。 首先，筆者認(rèn)為，“有故意而無身份的工具”的說法是不準(zhǔn)確的，共犯的從屬性已由原來的極端從屬性向現(xiàn)在的限制從屬性轉(zhuǎn)變，具體表現(xiàn)在共同犯罪中由原來的犯罪的共同轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榈墓餐�，只要各個(gè)行為人在構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性層面上達(dá)到共同就可以認(rèn)定為共同犯罪，共同犯罪是一種違法形態(tài)24，不是最終的犯罪。而這里不準(zhǔn)確的地方是“有故意”，故意是在有責(zé)性這一層面所討論的主觀罪過，無論被利用者是故意、過失亦或無罪過，都不能被提前納入到違法性這一層面去考量，只要各個(gè)行為人在行為上存在著共同，就可以認(rèn)定為共同犯罪，如果將有故意這一定語放在前面，則會(huì)造成利用無故意的無身份者不在這一情形中的錯(cuò)覺，其實(shí)，無論是無身份的被利用人是有故意還是無故意，都應(yīng)當(dāng)屬于有身份者利用無身份者這一情形的討論之中。 具體到該種情形，有以下幾種處理方式：25（1）甲成立間接正犯，乙成立間接正犯的幫助犯。理由是由于乙沒有構(gòu)成要件中的主體要素，因此欠缺成立正犯的資格，在這里乙應(yīng)視為是甲的工具，所以甲是間接正犯，乙是甲的幫助犯。（2）根據(jù)雙方的作用力和參與方式來分情況認(rèn)定，若甲在整個(gè)犯罪中處于支配地位且乙對(duì)犯罪的作用力較弱，則甲成立受賄罪的間接正犯，對(duì)乙應(yīng)認(rèn)定為甲的幫助犯，若甲乙在整個(gè)犯罪中的作用力相當(dāng)，則對(duì)甲乙應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的共同正犯。（3）由于只有甲這一特殊身份擁有者存在著特定義務(wù)，而乙不存在對(duì)特定義務(wù)的違反，所以甲是受賄罪的間接正犯，對(duì)乙一般只做行政上的處罰。（4）也有的學(xué)者從實(shí)行行為決定論的立場(chǎng)否認(rèn)在該種情形下有身份者夠成間接正犯，而是應(yīng)當(dāng)成立直接正犯，無身份者構(gòu)成幫助犯。26理由是甲盡管是利用人，但是在整個(gè)受賄罪的實(shí)施過程中，甲一定會(huì)不可避免的實(shí)施了該罪的核心行為，并且這些核心行為只有有身份者才能實(shí)施，以及不能被無身份者代替為之，而無身份者就算實(shí)行了大部分的行為，但這些行為都是表面的、非核心的。所以，甲必定是受賄罪的直接正犯，而乙只能成為幫助犯。 
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第二章  身份犯之正犯辨析 ........... 11 
2.1 擴(kuò)張的正犯概念與限制的正犯概念的困境與出路 ....... 11 
2.1.1  兩種模式的困境 ........... 11 
2.1.2  兩種模式同時(shí)應(yīng)用是突破困境的必然選擇 ....... 13 
2.2 身份犯之單獨(dú)正犯具體情形的分析 ....... 13 
2.2.1 純正身份犯之單獨(dú)正犯 ........ 13 
2.2.2 不純正身份犯之單獨(dú)正犯 .... 15 
2.3 身份犯之共同正犯具體情形的討論 ....... 16 
2.3.1 無身份者與有身份者共同實(shí)施純正身份犯的定性 .... 16 
2.3.2 不純正身份犯的共同正犯問題 .... 19 
第三章    身份犯的共犯辨析 ......... 20 
3.1 純正身份犯之共犯問題 ........... 20 
3.2 不純正身份犯之共犯問題 ....... 21

第三章    身份犯的共犯辨析 

3.1 純正身份犯之共犯問題 
在純正身份犯之共犯問題中具體包括兩種情形，1、無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施純正身份犯罪時(shí)，該如何認(rèn)定。2、有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施純正身份犯罪時(shí)，該如何認(rèn)定。 針對(duì)以上的兩種情形，在本文第二章之純正身份犯的單獨(dú)正犯下已對(duì)相關(guān)原理進(jìn)行了探討，首先，正犯是實(shí)施了符合構(gòu)成要件中的實(shí)行行為的人，在純正身份犯中，擁有特定身份乃實(shí)施實(shí)行行為的第一道門檻，無身份者無論在行為上多么匹配都無法稱之為實(shí)行行為，這是法律意義上的實(shí)行行為和自然意義上的實(shí)行行為的根本區(qū)別。其次，作為起到幫助和教唆作用的共犯而言，之所以對(duì)他們進(jìn)行處罰，是因?yàn)樗麄兊男袨閷?duì)最終法益受到侵害或者威脅的結(jié)果起到了促進(jìn)作用，而這種促進(jìn)作用并不要求一定是構(gòu)成要件中的實(shí)行行為才得以發(fā)揮，因此，在純正身份犯中，成立共犯并不要求具備身份。全國(guó)人大常委會(huì)在 1988 年是將貪污賄賂犯罪的共犯規(guī)定于《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》之中，但是在 1997 年新刑法頒布時(shí)，取消了受賄罪的共犯的規(guī)定，而只在貪污罪的條文中保留了無身份者伙同貪污的以共犯論處的相關(guān)規(guī)定，由此引發(fā)了關(guān)于無身份者伙同受賄，要不要以共犯論處的爭(zhēng)論。 筆者認(rèn)為，在純正身份犯罪中，成立共犯者不要求身份，首先，由在刑法總則中第 29 條對(duì)教唆犯的規(guī)定可以看出，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰。共同犯罪自然包括身份犯之共同犯罪，因此，無身份者伙同受賄是可以認(rèn)定為受賄罪的共犯的。其次，教唆犯是共犯之一種，共犯還包括幫助犯，共犯的處罰依據(jù)在于因果關(guān)系論，即加功與正犯并促成法益侵害和威脅，由此可見，幫助犯與教唆犯都對(duì)身份沒有要求。最后，對(duì)于無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施純正身份犯罪時(shí)，只能成立共犯，不能成立正犯，身份的欠缺形成了教唆者與幫助者無論在自然意義上實(shí)行了與正犯多么相似的行為都不能認(rèn)定為正犯行為的法律障礙。 這里還要注意的是，在該種情形的探討中，不包括無身份者的教唆與幫助行為又能認(rèn)定為其他犯罪的正犯的情形，因?yàn)榇饲樾螒?yīng)當(dāng)放在身份犯之共同正犯討論，并運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理進(jìn)行解決，包括后文中的不純正身份犯之共犯的討論也是如此。 
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結(jié)論

大致說來我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)于有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施不純正身份犯的問題存在如下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施某種犯罪行為，只能構(gòu)成無身份者的犯罪的教唆者或幫助者。他的身份在量刑時(shí)可以作為從重情節(jié)來考慮。38這是傳統(tǒng)刑法理論所主張的觀點(diǎn)，是刑法理論對(duì)共同犯罪性質(zhì)認(rèn)定上采取完全犯罪共同說以及實(shí)行行為決定說的當(dāng)然結(jié)論。不足之處前文已經(jīng)述及，此不贅述。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果教唆者有身份，被教唆者無身份，被教唆者的行為不能構(gòu)成本罪，但可以構(gòu)成與本罪性質(zhì)基本相同的另外一種罪。比如，甲具有郵電工作人員身份，乙不是郵電工作人員，無身份。甲教唆乙私自毀棄了某些郵件，情節(jié)嚴(yán)重。在這種情況下，甲應(yīng)成立教唆妨害郵電通訊罪，乙則構(gòu)成破壞通訊自由罪。39這是，一種分別定罪說的觀點(diǎn)，筆者贊同此說。 第三種觀點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者陳興良教授認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)都不妥。在具有特定身份的人教唆、幫助沒有特定身份的人，實(shí)施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪，而兩者可以構(gòu)成不同的犯罪的情況下，教唆犯、幫助犯以什么犯罪論處可以分為兩種情況：第一種情況是，具有特定身份的人利用了本人身份，例如國(guó)家工作人員教唆、幫助非國(guó)家工作人員去盜竊自己保管的公共財(cái)物。教唆者、幫助者構(gòu)成身份犯的間接實(shí)行犯和非身份犯的教唆犯、幫助犯，二者作為想象競(jìng)合犯對(duì)待；而被教唆、幫助的無身份者構(gòu)成非身份犯的實(shí)行犯。第二種情況是，具有特定身份的人沒有利用本人身份，例如國(guó)家工作。人員教唆、幫助非國(guó)家工作人員去盜竊其他國(guó)家工作人員保管的公共財(cái)物。此時(shí)，非國(guó)家工作人員當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，而國(guó)家工作人員則應(yīng)以盜竊罪的教唆犯、幫助犯論處。40這種區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)形式上與前兩種觀點(diǎn)對(duì)立，實(shí)則不然。因?yàn)椋搮^(qū)別對(duì)待說只討論的是對(duì)于犯罪的成立需要利用身份者職務(wù)便利的情形（依本文的劃分其應(yīng)當(dāng)屬于純正身份犯），而并沒有考慮只需身份的具備而無需利用之即可。構(gòu)成的（不純正）身份犯情形，例如私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的構(gòu)成并不需要郵政工作人員利用其職務(wù)之便為之，那么如果郵政工作人員教唆、幫助非郵政工作人員隱匿或毀棄他人郵件、電報(bào)的情況下如何認(rèn)定呢，該種區(qū)別對(duì)待說并不能解釋。其實(shí)上面的第一和第二種觀點(diǎn)正是針對(duì)這種不純正身份犯而言的，因此區(qū)別對(duì)待說（實(shí)則是對(duì)純正身份犯的探討）與前兩種觀點(diǎn)所探討的并非同一問題。 
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參考文獻(xiàn)(略)