緒論 

一   選題的背景和意義 
知識產權對于高校，尤其是對高校的法學院來說，并不是一個陌生的概念，并且，隨著經濟的發(fā)展，知識產權的商業(yè)價值日益突出，知識產權在國際貿易中的份額不斷增長。雖然不以盈利為主要目的的高校不會為了追逐經濟利益而利用其標記，但是對于高校來說，妥善保護其知識產權并且對其知識產權加以妥善利用這種意識是必不可少的。 目前，在國際上，知識產權的商業(yè)化已經引起了愈來愈多的關注。而在我國，高校也逐漸對其著作權和專利權等積極展開保護活動，但是，值得注意的是，高校對著作權的保護主要是以個人為主，而對專利的保護活動相對來說顯得更加多元化，其結果也更為有效，而有關高校商標保護、許可等相關活動并未引起大眾的關注。 高校的權利保護意識的缺失以及名校的品牌效應必然會催生一些不法侵權行為的出現。近些年來，司法實踐中不斷出現侵犯高校校名、�；盏鹊陌讣ㄟ^這些案例的分析，筆者觀察到我國高校商標權被忽視的現狀以及高校自身在商標的保護和行使方面所存在的誤區(qū)。另外，筆者在學習的過程中，通過閱讀一些案例及相關著作，開始逐漸認識到美國高校在商標保護管理方面務實的行動以及規(guī)范的制度構架，這使得筆者開始支持以下觀點：我國高校在商標管理及保護方面尚有不足，并須及時采取措施進行完善。盡管由于社會環(huán)境及文化的不同，美國多數高校一直以教育和盈利為其主要宗旨，而我國高校天然的不具有這種盈利性，高校的核心功能就是提供教育服務，但是美國高校在商標保護方面的先進經驗仍然值得借鑒。筆者擬以美國高校商標權的保護和管理為出發(fā)點，運用比較分析、案例分析的方法，分析自己對我國高校商標權的行使和保護的看法。
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二   國內外研究現狀 
在我國，對高校商標權的保護的保護方式主要有兩種觀點：一種是將高校名稱等注冊為商標進行保護①，但是，如前所述，我國高校多是非營利性的，商標注冊固然是可行的辦法，但是卻容易造成高校的功利化，商業(yè)化的局面的出現。另一種觀點是將其作為名稱權予以保護，這種觀點有一定的合理性，但是其缺陷也是十分明顯的，因為根據《企業(yè)名稱登記管理條例》②的規(guī)定，名稱權保護是受到地域性的限制的，而高校（尤其是名校）的品牌效應無疑是在全國范圍都會產生影響的。因此，筆者并不贊成這種觀點。 在國外，如美國，由于其對數高校為私立學校，財政收入主要依靠盈利而不是政府機構的撥款，因此，對這些來說，如何最大化的盈利與如何更好的提供教育服務是同等重要的問題。這就決定了美國的高校會花費大量的金錢和時間去維護其標記并通過妥善的經營獲取利潤。另外，美國屬英美法系，判例的作用也非常明顯。因此，法官在各個判例中對高校商標權保護規(guī)則的發(fā)展也值得關注。另外，美國一些高校，如哈佛大學已經在高校商標權的保護方面制定了較為完整的管理制度體系，并且收到了良好的成效，其中的策略非常值得我國高校學習借鑒�？傮w來說，相較于我國來說，美國在高校商標權保護方面已經形成一個較為完整的體系，值得我國從中學習借鑒。  
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第一章   高校商標權保護概述 

第一節(jié) 高校商標權的內涵
“高校商標權是指：高校對其校名、�；铡⑿Ｓ柕人碛械膶Ｓ行詸嗬�。高校商標權與一般意義上的商標權并沒有本質區(qū)別，唯一不同的是它的權利所有人是高校。因此，它具有一般商標權所具有的特性�！雹俪浔旧硭哂械娘@著性之外，與知識產權中的其他權利類型（例如著作權和專利權）相比，商標權在創(chuàng)建以及維護方面相對容易。與之相比，專利權很難創(chuàng)建，因為“專利確實是對思想的壟斷，因此在設立的要求和程序上必然更為復雜”②。另外，盡管著作權著作權雖然不是完全的壟斷，但是對獨創(chuàng)性也是有一定要求的。從保護期限上來說，只要商標被實際使用，在理論上，商標可以受到永久的保護。而著作權和專利權都是有時間期限的，一旦超過了保護期，發(fā)明和作品將被自動歸至公共領域。 盡管對商標的使用（如使用范圍、使用方式等）有嚴格的要求，但是受保護的客體的范圍還是十分廣泛的。根據商標法的規(guī)定，任何字，名字，符號，或任何組合都是合格的③，只要其不違反公序良俗即可。但前提是它是表明商品來源或服務的標識，用以區(qū)分產品或提供服務的來源。因此，一個通用名稱，如“小米”，由于其缺乏顯著性，不能作為小米這種農作物的商標。但“小米”可以作為手機的商標，因為，在這種語境下，它其實起到了區(qū)別商品來源的作用。因此，筆者以為，高校的校名、�；盏瓤梢宰鳛樯虡耸褂谩� 基于政策的原因，商標法提供的保護范圍可能會發(fā)生變化，但無論怎樣變化，商標法保護背后的理論支撐是不會變的�！吧虡说闹饕δ苁墙档拖M者的搜索成本，讓消費者快速準確的識別那些特有的商品和服務或以此來識別來源或區(qū)別質量。這個功能也有效的促使商標持有者連續(xù)和持續(xù)的投資在一個特定的品牌，并對其質量進行管理和控制�！雹苓@就是商標保護的理論基礎。當這個平衡被打破時，商標侵權行為的動因就出現了。消費者的混淆可能性是該行為的核心因素。有學者認為，法院進行裁判的過程就是：發(fā)現混淆可能性的存在---確認商標侵權---頒布禁令或者責任金錢賠償。① 除此之外，筆者認為，除了最基本的區(qū)別功能之外，高校商標權更加重要的價值是品牌宣傳效應。高校商標本身所包含的“名校效應”也是消費者選擇其產品的重要原因。 
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第二節(jié)高校商標權的保護價值
筆者認為，法律對某一客體進行保護，最主要的原因就是該客體能夠帶來一定的效益，尤其是經濟效益。高校名稱權的保護亦是如此。在我國，高校多數為非功利性質的，這就天然的決定了我國高校不可能將經濟利益放在其服務的核心地位。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，高校勢必會參與到市場經濟中去，并作為眾多市場主體中的一部分發(fā)揮著自己的作用。另一方面，從高校商標權的惡意侵權者的角度看，許多侵權者之所以甘冒風險，擅自使用高校商標，無非是因為，此類標記的使用會為其帶來經濟利益，這也從另一個方面說明了保護高校商標權的價值所在。作為主要提供教育服務的非營利性機構，高校一直被視作是“兩袖清風”的與盈利性并無任何關系的象牙塔。在過去，情況確實如此。但是，隨著市場經濟的發(fā)展，高校也不可能再將自己緊緊束縛于學術研究這個小圈子，而是應該走出去，面向社會。另一方面，產學研相結合的政策，正在促使高校將自己的創(chuàng)新研究成果與產業(yè)界結合起來，在這個過程中，高校將研究與實際相結合，創(chuàng)造出更多的經濟價值。同時，這也是一個積累高校社會聲譽的過程。隨著高校聲譽的不斷提高，其各類商標和標記中與蘊含的經濟價值必然水漲船高。 
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第三章  限制高校商標權的保護范圍...........20
第一節(jié)  商標法不支持排他性權利.......20
一  消費者中心理論........20
二  生產者中心理論........22
第二節(jié)  授予高校對其標記排他所有權的成本分析.....22
第三節(jié)  對反對限制高校商標權觀點的駁斥...........24
一  涉及贊助和附屬關系時的混淆可能性....24
二  搭便車和不當得利...........25
三  誘因的減少.........27
第四節(jié)  限制高校商標權范圍的合理性證成...........27
一  混淆可能性.........27
三  功能性...........29
第五節(jié)  高校商標權保護與公眾利益關系的協調.........30
第四章  我國高校商標權保護實踐中問題之應對...........33
第一節(jié)  規(guī)范高校商標搶注行為....33
一  高校商標搶注問題原因分析.......33
二  高校商標搶注問題之解決建議..........34
第二節(jié)  積極應對高校商標侵權訴訟..........34
第三節(jié)  高校商標保護意識的轉變.......35

第四章   我國高校商標權保護實踐中問題之應對 

關于高校商標權保護存在的第二個大問題，也即實踐中的問題，筆者認為，對這三個問題的完善可以總結為商標侵權者，高校以及司法者觀念的轉變。筆者擬將其分為三個小問題，主要有：規(guī)范高校商標搶注行為；積極應對高校商標侵權訴訟；高校商標保護意識的轉變。 

第一節(jié)規(guī)范高校商標搶注行為
高校商標搶注是很多高校侵權糾紛的根本原因。由于高校商標，尤其是名校的商標在高校長期提供教育服務的過程中累積了較高的聲譽，許多侵權者或出于“傍名牌”的心態(tài)，或出于惡意丑化高校形象的目的，在高校未對其商標進行注冊之前，搶先對其進行注冊。這種行為，不僅可能引起消費者的混淆，還會對高校的名譽造成不好的影響，必須加以制止。高校商標搶注是多種因素綜合作用的結果，但最主要的原因有以下兩個：其一是商標注冊制度的影響。目前，我國商標法規(guī)定的商標權取得方式仍然是注冊取得方式。基本原則是先申請原則。這就造成了現實生活中無論是權利人還是消費者都對于商標注冊較為看重，甚至認為，注冊即可取得商標權。從而導致了對注冊商標制度的錯誤強調。實際上，我國知識產權法學界的許多學者都或多或少的討論過“商業(yè)標識”與其本身所代表的“商譽”問題。例如劉春田認為：“那種只是作為商標注冊，事實上從未使用過的，不應算作商標，更談不上商標權，實體商標是由實際使用產生，并非由注冊產生�！雹汆嵆伤家捕啻螐娬{，商標的本質就是其所代表的商譽，而商譽則是經營者創(chuàng)造的智力成果。筆者認為，雖然我們不能完全把商標等同于商譽，但離開了商譽的商標卻是不會有很大的價值的。因此，我國商標法制度中對商標注冊制度的過于強調，實際上在一定程度上促進了商標搶注行為的出現。
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結論 

隨著市場經濟的發(fā)展，高校也參與到市場的分工程序上來，加之高校標記本身所具有的經濟價值，有必要加強對高校商標權的保護。但是，我國目前高校商標權的保護仍處于初始階段，相關法律不完善，也沒有形成具體的具有操作性和指導性的制度。反觀大洋彼岸的美國，其高校商標保護制度非常發(fā)達，并且事實證明，這些制度確實在保護高校商標權方面成效顯著，筆者以為我國可以學習和借鑒。 現今高校商標權的保護在我國并未得到許多關注，其中的原因不是單一的，如高校作為公益性事業(yè)單位，其主要目的不是盈利，高校商標管理和保護意識不到位，法律規(guī)定的空白等。但是，值得注意的是，從高校長遠的發(fā)展來看以及社會公眾的利益出發(fā)，，必須對高校商標權的管理和保護予以重視。 本文以美國法為借鑒，對高校商標權的行使和保護進行了分析，并結合美國的司法實踐和理論對我國高校商標保護過程中出現的問題提出解決路徑。但筆者的研究僅僅是個開始。如果高校想要實現其服務公眾利益的目標，那么除了有效的對其商標進行和管理和保護之外，高校的管理者還有大量的工作要做。對高校商標權進行有效的保護不僅有利于高校利益的保護，更有利于創(chuàng)造多元的、充滿活力的文化共享環(huán)境。另外，高校的無形財產不僅僅只有商標，還有專利和著作權，以及其他無形財產權也同樣值得保護，更值得我們進一步研究。 
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參考文獻(略)