本文關(guān)鍵詞：論原始習(xí)慣向原始習(xí)慣法的轉(zhuǎn)化

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【摘要】：人類(lèi)學(xué)和歷史學(xué)界已經(jīng)對(duì)原始社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣、祭祀、巫術(shù)、宗教、軍事制度等等進(jìn)行了大量研究,法學(xué)界對(duì)法起源問(wèn)題和習(xí)慣法的研究尤為集中,但是對(duì)原始社會(huì)習(xí)慣向習(xí)慣法轉(zhuǎn)化的過(guò)程和原理問(wèn)題,卻很少有人進(jìn)行研究。通過(guò)這一問(wèn)題的研究,我們發(fā)現(xiàn)了原始習(xí)慣法形成的基本原理,這一原理中也蘊(yùn)含著法的起源和法的本質(zhì)問(wèn)題。根據(jù)前期收集的各種歷史文獻(xiàn)、資料、人類(lèi)考古發(fā)現(xiàn),以及部分譯著、專(zhuān)著、文章,筆者擬對(duì)原始社會(huì)習(xí)慣向習(xí)慣法法轉(zhuǎn)化的過(guò)程進(jìn)行專(zhuān)門(mén)探討,除緒論和結(jié)語(yǔ)外,文字共分五章:第一章主要分析原始社會(huì)的基本狀態(tài)和主要社會(huì)矛盾。首先從人類(lèi)的起源著手,介紹了人類(lèi)進(jìn)化的過(guò)程和歷史分期,并指出了人的思維能力的發(fā)展在人類(lèi)進(jìn)化過(guò)程中的特殊意義;然后從人類(lèi)社會(huì)組織形式角度介紹了四種主要進(jìn)化理論,包括摩爾根的“蒙昧-野蠻-文明”三階段進(jìn)化論、斯特爾特的“狩獵采集-早期農(nóng)業(yè)-形成-區(qū)域繁盛-輪回征服”五種類(lèi)型進(jìn)化論、奧伯格的“同緣部落異緣部落-政治上組織起來(lái)的酋邦-聯(lián)邦型國(guó)家-城邦國(guó)家-神權(quán)帝國(guó)”六種類(lèi)型進(jìn)化理論以及塞維斯的“游群-部落-酋邦-國(guó)家”四階段進(jìn)化理論,并在比較分析基礎(chǔ)上認(rèn)為塞維斯的四階段進(jìn)化理論比摩爾根的三階段論更符合人類(lèi)歷史發(fā)展的實(shí)際,從而將其作為本文的分析基礎(chǔ);最后按照人類(lèi)進(jìn)化的時(shí)間順序,對(duì)原始社會(huì)“游群-部落-酋邦”的主要矛盾分別進(jìn)行了分析。第二章是根據(jù)第一章所分析的原始社會(huì)的主要矛盾,對(duì)原始社會(huì)的習(xí)慣進(jìn)行類(lèi)型化處理并論證了原始習(xí)慣的規(guī)范作用。首先根據(jù)原始習(xí)慣的具體表現(xiàn)形式,將其分為生產(chǎn)習(xí)慣、生活習(xí)慣、婚姻家庭習(xí)慣、喪葬習(xí)慣、繼承習(xí)慣、宗教祭祀習(xí)慣、戰(zhàn)爭(zhēng)習(xí)慣、安全防衛(wèi)習(xí)慣、醫(yī)療習(xí)慣、選舉習(xí)慣等十種類(lèi)型,并分析了原始習(xí)慣的形成過(guò)程和心理學(xué)原理;然后分析了原始習(xí)慣對(duì)人的行為具有的“指引”、“預(yù)測(cè)”、“評(píng)價(jià)”等三種規(guī)范作用及其歷史局限性問(wèn)題。第三章主要介紹了原始社會(huì)的裁判類(lèi)型以及對(duì)原始裁判的一般性認(rèn)識(shí)。根據(jù)原始社會(huì)的主要矛盾,結(jié)合歷史學(xué)、考古學(xué)和大量的人類(lèi)學(xué)田野調(diào)查資料,對(duì)原始社會(huì)的裁判進(jìn)行了分類(lèi),并從裁判主體、裁判形式和裁判結(jié)果進(jìn)行了分別闡述;在此基礎(chǔ)上對(duì)原始社會(huì)的裁判形成了一般性認(rèn)識(shí),主要包括:裁判者的立場(chǎng)是中立的第三方,裁判的依據(jù)是原始道德、習(xí)慣和神明,裁判的過(guò)程具有簡(jiǎn)單、直接、公開(kāi)性、程序性、共同性和終局性的特征,裁判主體權(quán)威性和裁判結(jié)果權(quán)威性是統(tǒng)一的,裁判主體與當(dāng)事人力量對(duì)比的懸殊,裁判具有濃厚的地域色彩,裁判具有制裁性和強(qiáng)制執(zhí)行力,裁判不區(qū)分民事和刑事案件,裁判結(jié)果具有指引、評(píng)價(jià)和規(guī)范的作用等。第四章是在前三章基礎(chǔ)上論證了原始裁判將原始規(guī)則(習(xí)慣、道德、禁忌、宗教等)轉(zhuǎn)化為原始習(xí)慣法的過(guò)程和原理。首先論證了原始裁判能夠發(fā)生的前提條件是原始習(xí)慣、道德、巫術(shù)(禁忌)和宗教等原始規(guī)則,并對(duì)這些原始規(guī)則做了初步的比較分析;然后分析了原始習(xí)慣法形成的基本原理,這個(gè)原理就是:社會(huì)矛盾發(fā)生之后,為了化解糾紛,裁判者依據(jù)原始規(guī)則進(jìn)行裁判,最終形成了原始習(xí)慣法。最后還進(jìn)一步分析認(rèn)為原始裁判應(yīng)是原始習(xí)慣法產(chǎn)生的唯一途徑。第五章是對(duì)原始習(xí)慣法形成過(guò)程的再認(rèn)識(shí)。首先論證了原始裁判發(fā)生的社會(huì)背景不是“二人社會(huì)”模式,而是“三人社會(huì)”模式,在此基礎(chǔ)上論證了在原始社會(huì)里,只有當(dāng)原始裁判是“中立的第三方評(píng)價(jià)”時(shí)才能形成原始習(xí)慣法;接著分析了原始習(xí)慣法的本質(zhì)是原始社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系和生活關(guān)系,并提出原始習(xí)慣法形成的邏輯過(guò)程是:生產(chǎn)關(guān)系和生活關(guān)系→原始規(guī)則→裁判→原始習(xí)慣法;最后還分析了原始習(xí)慣法與早期國(guó)家法的聯(lián)系和區(qū)別,認(rèn)為原始習(xí)慣法在國(guó)家形成以后仍然繼續(xù)存在并發(fā)揮重要作用,同時(shí)原始習(xí)慣法也是早期國(guó)家法的重要淵源;但原始習(xí)慣法和國(guó)家法又有明顯的區(qū)別,從法的形式、性質(zhì)、制定主體、執(zhí)行主體、內(nèi)容和適用范圍等方面進(jìn)行了比較分析。也可以從中看出,早期國(guó)家法沾滿(mǎn)了很多“惡”的色彩,這是早期國(guó)家法偏離“中立的第三方評(píng)價(jià)”這一法的形成原理之軌道的必然結(jié)果。
【學(xué)位授予單位】：中共中央黨校
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2016
【分類(lèi)號(hào)】：D920.4

【參考文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

1 馬小紅;;中國(guó)古代法思想與先秦儒家的法律理想主義[J];人大法律評(píng)論;2016年01期

2 張恒山;;中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的理論基礎(chǔ)[J];法制與社會(huì)發(fā)展;2016年01期

3 麻勇恒;;法、習(xí)慣法與國(guó)家法——法律人類(lèi)學(xué)研究的文獻(xiàn)綜述[J];貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版);2015年06期

4 許章潤(rùn);;論立法者——在政治正義的意義上思考正當(dāng)法,并論及法律的淵源和品格[J];蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版);2014年03期

5 司春燕;;試論良法及其標(biāo)準(zhǔn)[J];湖北工程學(xué)院學(xué)報(bào);2013年05期

6 張劍源;;通過(guò)風(fēng)俗的法律研究:解釋力、局限及未來(lái)可能[J];思想戰(zhàn)線;2013年04期

7 高照明;;哈耶克論代議制民主立法的缺陷[J];東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版);2013年03期

8 陳立勝;;惻隱之心:“同感”、“同情”與“在世基調(diào)”[J];哲學(xué)研究;2011年12期

9 褚宸舸;;當(dāng)代中國(guó)法律起源研究的知識(shí)譜系[J];朝陽(yáng)法律評(píng)論;2010年01期

10 龐正;;代議制立法的有限性及其補(bǔ)正——兼論第三部門(mén)的立法參與功能[J];社會(huì)科學(xué);2008年02期

中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前4條

1 王林敏;民間習(xí)慣的司法識(shí)別[D];山東大學(xué);2010年

2 季長(zhǎng)龍;規(guī)范性司法解釋的法源地位研究[D];中國(guó)人民大學(xué);2008年

3 厲盡國(guó);法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐[D];山東大學(xué);2007年

4 高其才;中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究[D];中國(guó)政法大學(xué);2002年

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