【摘要】 現(xiàn)今,投資仲裁已成為解決投資者與國家間爭議的最有效的機制。投資仲裁的普及不僅導致仲裁機構接收案件量的大量增加,還隨之產生了一系列新問題。表現(xiàn)之一就是,近來投資法在其與人權等其他非投資義務的關系方面受到了挑戰(zhàn)。在國際投資法中,根據(jù)投資條約和投資合同,東道國負有保護投資者的義務；但同時,在國際人權法下東道國也負有保護其領土或管轄內的人權之義務。而在有些情況下,東道國為了保護人權所實施的措施會侵害投資者的利益,進而導致投資者根據(jù)投資保護條約提起投資仲裁以進行索賠。本文擬對投資仲裁中的東道國的人權保護進行闡述,首先對人權法與國際投資法的關系及相互作用的影響和內容進行；然后從東道國所負的人權義務和投資保護義務之間的沖突,投資仲裁中東道國的人權主張入手,對投資仲裁中東道國的人權保護困境及其成因進行論述；而后從人權法作為適用法和NGO作為法庭之友提出人權考量兩個方面,對人權法在投資仲裁中適用的可能性進行討論；最后對如何完善國際投資仲裁中對東道國的人權保護進行闡述,并提出中國在國際投資仲裁人權保護中的立場及應對措施。本文主要采用實證分析方法與跨學科的分析方法,結合國際投資條約、國際投資仲裁機制和人權理論,通過對諸多涉及東道國人權問題的國際投資案例加以分析,從理論到實踐兩個層面進行論證。 

第一章國際投資法與人權法

第一節(jié)國際投資法與人權法之關系

盡管國際人權法和國際投資法是兩個不同的概念，二者之間存在明顯的區(qū)別，但并不能說這兩種法律體系完全沒有交集，因為事實上它們之間確實存在一些共同特征。其中，最主要的一點是，人權法和投資法有著相同的出發(fā)點：保護個人與國家進行對抗，’“即人權法和投資法都是用來調整處于弱勢的個人或外國投資者與國家之間關系的法律。而之所以將個人和外國投資者列為處于弱勢地位的一方，是因為國家往往可以在沒有他們參與的情況下，作出影響他們權利和義務的決定，這也是給予個人和外國投資者以相應權利和保護的主要原因。

此外，在人權法和投資法都在給予個人或外國投資者保護的權利中設置了特別的爭端解決機制，從而對個人和外國投資者提出的東道國侵犯其相關權利的主張進行回應。從某種程度上來說，投資者直接訴諸國際投資仲裁與個人直接訴諸國際人權法院或機構在形式上的確十分相似。但是人權訴訟和投資仲裁的主要區(qū)別在于，在國際投資仲裁中，仲裁只能由外國投資者提起；而在國際人權訴訟中，除了外國國民外，本國國民也享有請求權。同時，東道國對外國投資者提供的保護是以其與投資者母國間的互惠原則為前提的，而對個人人權的保護卻被普遍認為不以互惠原則為前提。

第二節(jié)人權在國際投資法中的存在

就本身而言，國際投資法中的人權考量是相對近期出現(xiàn)的現(xiàn)象。在現(xiàn)今的國際投資法中，人權對國際投資法的影響主要體現(xiàn)在國際投資協(xié)定和國際投資仲裁實踐兩個方面：

一、投資協(xié)定中的人權條款

一般來說，國際投資條約中鮮少有對人權問題進行直接規(guī)定。以主要的多邊投資協(xié)定，《北美自由貿易協(xié)定》（和《能源憲章條約》為例，二者都沒有對人權進行規(guī)定。同樣的，在絕大多數(shù)的雙邊投資協(xié)定（中也沒有明確提及人權。即便如此，也存在一些例外情況：在BIT方面，挪威在其2007年的BIT范本草案的序言中提到了，協(xié)定締約方應“履行《聯(lián)合國憲章》和《世界人權宣言》中規(guī)定的國際法義務，追求民主、法治、人權和基本自由”。另外，南非在其對外簽署的BIT中規(guī)定，對出于人權考慮但對投資者利益產生影響的立法構成的BIT例外。

在多邊投資協(xié)定中，東南非共同市場框架下的《投資區(qū)投資協(xié)定》將與投資有關的最低人權標準作為未來議程中的一項。2002年《歐洲與新加坡自由貿易區(qū)協(xié)定》在序言中規(guī)定：“締約方再次肯定對《聯(lián)合國憲章》和《世界人權宣言》中陳述原則的承諾。”

在國際投資協(xié)定中，還有一些雖然沒有明確提及人權，但卻涉及了如勞動者保護和環(huán)境保護等與人權相關的社會公共利益的條款。例如，加拿大在其2004年BIT范本的第11條中規(guī)定：“為了鼓勵投資而放松國內的健康、安全或環(huán)境標準是不適當?shù)?rdquo;。‘美國在其2012年BIT范本的序言中提到了：“迫切希望通過與保護國民健康、安全和自然環(huán)境以及推動國際認可的勞工權利相一致的方式實現(xiàn)以上目標”；并在第12條和第13條中分別規(guī)定，通過降低和減少國內環(huán)境保護和勞工保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不合適的。此外，美國還在關于間接征收的附件B中規(guī)定了“公共例外條款”：“除了在特殊情況下，締約一方旨在保護合法公共利益（如公眾健康、重大安全和自然環(huán)境）的非歧視性規(guī)范措施不構成間接征收。”

總體來說，在當前的國際投資法中，無論雙邊投資協(xié)定還是多邊投資協(xié)定，都很少對人權問題進行直接規(guī)定。即使某些投資協(xié)定中的規(guī)定可能在結果上會起到保護人權的效果，但是設置該規(guī)定的直接目的卻是為了保護公共利益，而非出于對人權的保護，并且許多有關的規(guī)定都以概括性的形式出現(xiàn)在序言部分。但是，從某種意義來說，這些實踐在國際投資協(xié)定中奠定了一定的“人權基調”，這就為將來在國際投資仲裁中解決與人權有關的問題時，從有利于人權保護的角度解釋投資條約義務、為東道國的行為提供依據(jù)奠定了基礎。

第二章國際投資仲裁的東道國人權保護困境

第一節(jié)東道國、跨國公司與人權義務

為了更好地理解后文中對一國所負的人權義務和投資保護義務之間的沖突以及投資仲裁中東道國人權保護困境的闡述，這里首先對現(xiàn)今東道國和以跨國公司為代表的投資者的人權義務進行簡要地概述。

傳統(tǒng)上講，人權是針對國家提出的，主要是為了調整國家和個人之間的關系。國家尊重和保護人權的義務被明確地規(guī)定在《公民權利和政治權利國際公約》中。該公約第2條第1款規(guī)定，“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利”。

對于跨國公司而言，雖然其并不是傳統(tǒng)國際法的主體，但是跨國公司在人權法下的國際義務常被認為“比一般想象的更近”。從21世紀初開始，在許多法律文獻和一些用以規(guī)范非國家行為體行為、尤其是跨國公司在人權領域行為的國際文件中，出現(xiàn)了大量的增大跨國公司承擔責任的程度的觀點。并且，隨著國際法的發(fā)展，出現(xiàn)了大量的規(guī)定跨國公司人權義務的不具有法律約束力的文件，或所謂的“軟法”，例如聯(lián)合國的《全球協(xié)議》，國際勞工組織的《關于跨國企業(yè)和社會政策的三方原則宣言》和經濟合作發(fā)展組織的《跨國企業(yè)指引》、聯(lián)合國人權促進保護小組委員會通過的《跨國公司和其他工商企業(yè)有關人權的規(guī)范草案》等等。

然而，除了這些軟法外，迄今為止還沒有任何有國際法律約束力的文件規(guī)定跨國公司承擔直接的人權責任�！蕉狈χ苯邮┘拥暮涂尚械娜藱嗔x務則意味著，根據(jù)國際法不能要求外國投資者對其侵犯人權的行為承擔責任，同時外國投資者也不能被認為是侵犯人權的共謀，除非投資者犯下了國際罪行或是構成國際罪行的共犯。但是，外國投資者卻負有遵守東道國民法或刑法等國內法的義務，而這些國內法是以國家所承擔的為確保有效保護其管轄內的個人人權這一國際法律義務為支撐的。根據(jù)東道國國內法的規(guī)定，如果投資者的行為達到了國內法中關于承擔相應責任的條件的話，那么投資者應對其侵犯人權的行為承擔國內法責任。

第二節(jié)東道國人權義務和投資義務之沖突

一、價值沖突

國家的人權法和投資法義務之間的潛在沖突可以被描述為是兩種不同法律體系的價值碰撞的具體表現(xiàn)。但是價值沖突無法通過適用國際法規(guī)則得到解決，這一沖突的解決依賴于代表特定價值的規(guī)則在國際社會中的主觀等級。這一觀點在國際法委員會的“國際法碎片化問題研究小組”的最終報告中也得到了映證。許多學者認為，國際投資協(xié)定和貿易協(xié)議中給予投資者的許多權利本身就屬于人權的范疇。例如，財產權本身就是人權的一種。因此，這就造成了不同類型的人權之間的沖突，然而這種沖突也是無法解決的，除非其中的某一種人權被認為比另一種人權更為根本。但是除了強行法以外，現(xiàn)行的國際人權法中并沒有對不同的人權進行等級劃分。如前所說，國際投資仲裁中涉及的人權內容主要為經濟、社會、文化權利，這些權利間不存在明確的等級劃分，與投資法中保護的財產權等權利之間也沒有等級之分，因而它們之間的沖突無法從價值沖突入手進行解決。

二、條約沖突

東道國的人權義務和投資義務之間的沖突也反映了人權條約和投資條約之間的條約沖突。然而，條約和規(guī)范的等級在解決二者之間的沖突時通常也無法起到有效的作用，這是因為現(xiàn)行國際法并沒有適合解決這一方面問題的規(guī)則。

在國際條約法中，《維也納條約法公約》為條約解釋和解決條約沖突提供了一定的指導。該公約在其第條“關于同一事項先后所訂條約之適用”中規(guī)定：

一、以不違反聯(lián)合國憲章第一百零三條為限，就同一事項先后所訂條約當事國之權利與義務應依下列各項確定之。

二、遇條約訂明須不違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不合時，該先訂或后訂條約之規(guī)定應居優(yōu)先。

三、遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第五十九條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內適用之。

四、遇后訂條約之當事國不包括先訂條約之全體當事國時：

(甲)在同為兩條約之當事國間，適用第三項之同一規(guī)則；

(乙)在為兩條約之當事國與僅為其中一條約之當事國間彼此之權利與義務依兩國均為當事國之條約定之。

五、第四項不妨礙第四十一條或依第六十條終止或停止施行條約之任何問題，或一國因締結或適用一條約而其規(guī)定與該國依另一條約對另一國之義務不合所生之任何責任問題。

該條款中最重要的一項規(guī)則是第三款和第四款所規(guī)定的“后法優(yōu)于前法”原則，即規(guī)定后來簽訂的條約優(yōu)先于之前簽訂的條約。但這一條約沖突規(guī)則并不能解決所有法規(guī)的沖突。首先，并不能當然地認為人權義務和投資條約中的義務都能夠被認為是《維也納條約法公約》第31條中所要求的“同一事項”。此外，《維也納條約法公約》并沒有為締約國并不完全相同的條約之間的沖突提供妥善的解決辦法。’由于兩個條約的締約國不同，在這種條約沖突中適用后法優(yōu)于先法的原則常會違背國際條約的對內效力。即使有規(guī)則能夠適用于同時是兩個條約會員國的國家，也很難找到通用的規(guī)則來確定后法優(yōu)先還是前法優(yōu)先。而涉及過這種問題的少數(shù)人權案件，例如歐洲人權法院的案等，也很從中難得出關于適用后法優(yōu)于前法規(guī)則的一般性結論。

第三章投資仲裁庭審理人權問題的可能性..........24

第一節(jié)人權法在國際投資仲裁中作為適用法.......24

第二節(jié) NGO作為法庭之友提出人權考量..........25

一、NGO作為法庭之友參與國際投資仲裁中的可行性...........25

二、NGO與國際投資仲裁中的人權考量.......27

第四章完善國際投資仲裁中東道國的人權保護........30

第一節(jié)完善國際投資條約中的人權條款..........30

第二節(jié)完善國際投資仲裁程序...........31

一、轉變國際投資仲裁庭偏袒投資者的傾向.......31

二、增強國際投資仲裁程序的透明度.........32

第三節(jié)增強東道國的國內人權法規(guī)建設...........34

第四節(jié)加強投資者母國對海外投資者的約束........35

第五章中國在國際投資仲裁人權保護中的立場及應對措施.........38

第四章完善國際投資仲裁中東道國的人權保護

第一節(jié)完善國際投資條約中的人權條款

國際投資條約作為投資仲裁庭設立的依據(jù)，以及仲裁庭在裁決案件時適用的主要法律依據(jù)，其對人權的態(tài)度直接影響著投資仲裁庭的行為模式�，F(xiàn)有的國際投資條約中缺乏與人權相關的具體規(guī)定，或是其與人權相關的條文規(guī)定地較為抽象和模糊，從而很難在投資仲裁中對東道國的人權進行有效地保護。因此，可以從以下幾方面對國際投資條約進行改進：

第一，在序言部分加入人權保護的說明。投資保護條約的序言雖然不能創(chuàng)設實體權利義務，但在條約的解釋中發(fā)揮著重要作用。在未來國家締結國際投資條約時，應在序言中明確重申對一般國際公法體系的遵從，聲明締結國際投資條約并不是為了建立一個封閉的法律體系；聲明締約國承認人權、環(huán)境保護等其他相關的國際法規(guī)則和價值；同時還可以強調締約國應實施積極的措施尋求投資保護和實現(xiàn)這些規(guī)則和價值之間的平衡，從而為解決東道國人權法與投資法義務之沖突奠定基調。

第二，明確界定征收和公平公正待遇的含義。根據(jù)國際投資仲裁實踐，投資者向東道國提起索賠時最常依據(jù)的理由就是東道國的行為違反公平公正待遇和構成征收。而在現(xiàn)有的投資保護條約中，對構成（間接）征收的行為和公平公正待遇的范圍卻規(guī)定得非常抽象和模糊，缺乏預見性。從而導致東道國在履行其在人權法下的義務而采取一定的措施時，往往面臨著潛在的巨額經濟賠償，從而在很大程度上限制了東道國保護本國人權的意愿和能力。因此，未來的投資條約中，應當明確征收和公平公正待遇的內容和范圍，從而防范或限制仲裁庭對征收和公平公正待遇作不適當?shù)臄U大性解釋，維護東道國的公共利益，促進對東道國的人權保護。

第三，明確規(guī)定人權保護例外。今后各國在締結投資保護條約時，可以將用以保護人權和正當?shù)墓哺＠麨槟康那覠o歧視地實施的規(guī)制行為，作為違反投資條約義務的例外；或者也可以規(guī)定在為了履行人權義務而實施的行為造成損害的情況下，可以對賠償額進行一定程度的減免。

第五章中國在國際投資仲裁人權保護中的立場及應對措施

現(xiàn)今，中國作為世界最重要的資本輸出國之一，在全球投資關系中的地位發(fā)生了重要變化，隨著中國經濟的不斷發(fā)展，對外投資與日倶增，己逐漸成為世界資本輸出大國。目前，我國是世界上對外締結投資條約最多的國家之一，為了鼓勵投資的發(fā)展，我國在締結國際投資協(xié)定時廣泛采用了自由化傾較高的條款內容。而隨著近些年來跨國企業(yè)在華侵犯人權案件的頻發(fā)，以及在國際投資條約的簽訂中我國普遍采用了較高的投資保護標準，使我國可能會面臨陷入人權困境的風險。因此，這就要求兼具資本輸出大國和資本輸入大國的雙重身份的我國，在國際投資角色轉換的過程中，應清楚地認識到我國主要作為東道國所應當堅持的立場，以及日益作為投資者母國而應當承擔的責任。

首先，從東道國的角度而言，我國應采取積極措施，有效防范所面臨的東道國人權保護困境的風險。具體而言，在國際層面，我國在締結國際投資條約時，應對自由化標準采取謹慎態(tài)度，對那些可能干預東道國正常行駛國家主權的條款，如間接征收條款、公平公正待遇條款，應當更清晰地界定其含義和適用范圍，以防止仲裁庭隨意解釋。在國內層面，我國應完善國內涉及人權的立法，以發(fā)達國家為借鑒，確立較高的環(huán)境、公共健康和消費者保護等標準。同時應加強執(zhí)法力度，對侵犯人權的行為予以嚴懲，增大觸犯法律的成本，并起到震懾作用，從而預防投資者侵犯人權事件的發(fā)生。此外，還應鼓勵環(huán)保、勞工等社會公共組織的發(fā)展，增強其在投資領域的話語權，提高相關信息的公開度，以加強社會公眾對跨國公司行為的監(jiān)督。

其次，從投資者母國的角度而言，我國應當借鑒國外的先進做法，完善本國的規(guī)制海外投資的法律制度，通過采取立法、激勵措施等方式我國海外投資者的行為進行有效約束，監(jiān)督和督促其切實承擔跨國公司的社會責任，重視對東道國的人權的尊重，從而平衡投資者的私人利益和東道國公共利益之間的關系。2013年2月，我國商務部和環(huán)境保護部聯(lián)合發(fā)布了《對外投資合作環(huán)境保護指南》，這是我國政府在對外投資合作領域針對企業(yè)環(huán)境保護行為發(fā)布的第一個專門性環(huán)保指南，目的在于引導我國企業(yè)在海外履行環(huán)境社會責任，與東道國實現(xiàn)互利共贏，共同發(fā)展。《對外投資合作環(huán)境保護指南》的發(fā)布，對我國以東道國的身份規(guī)制本國海外投資者的行為以保護東道國的公共利益而言，無疑是一個良好的開端。
 

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