【摘要】 解釋詞語的方式多種多樣,比如給出一個(gè)具體的定義,再輔之以典型的列舉；或者使用描述法,用內(nèi)涵和外延收攏所指代；再不然用排除法,除去“并非”,剩下“即是”。然而,即便人類的語言功底爐火純青,也難免會對一件事情或者一個(gè)物品的理解產(chǎn)生歧義和空白地帶,更何況在紛繁復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)活動中定義“投資”,就顯得格外困難。困難,不代表沒有出路。大部分的國際投資條約(以下簡稱IIA)使用了一個(gè)寬泛的,以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式,這種定義方式主要由以資金輸出為主導(dǎo)的國家構(gòu)建,為的是給投資者的財(cái)產(chǎn)提供盡可能廣泛的保護(hù)。近期由投資者啟動的關(guān)于IIA的仲裁印證了“適格投資”的財(cái)產(chǎn)的寬泛和多樣性。而在國際投資仲裁中,仲裁庭也通過經(jīng)驗(yàn)的積累創(chuàng)造了一套屬于自己的定義投資的方法。仲裁庭除了要把握準(zhǔn)確IIA中的投資定義外還要良好地處理公約下“投資”的定義問題。本文從國際投資條約、ICSID投資仲裁庭兩個(gè)角度討論“投資”的定義,除引言和結(jié)語之外,共分為三章：第一章討論了國際投資條約中所采用的定義“投資”的主要方法,實(shí)踐中出現(xiàn)的定義范圍過大的問題,以及各國為了窄化“投資”對定義方式進(jìn)行的創(chuàng)新；第二章介紹了在國際投資仲裁實(shí)踐中,以ICSID仲裁庭為代表的仲裁庭所采用的判別“投資”是否存在的方法,并列舉了相關(guān)的案例作為參考；第三章簡單概述了中國所面臨的國際投資環(huán)境以及對外簽訂BIT的現(xiàn)狀,指出中國當(dāng)前采用的定義方式對中國產(chǎn)生的影響以及在未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中中國應(yīng)當(dāng)做出何種改進(jìn)。 

第一章國際投資條約中的投資定義

做出定義的目的有許多。而在國際協(xié)議中，定義的目的通常是為了提高政策和爭點(diǎn)的精準(zhǔn)度，也是博弈雙方之間為爭奪利益最大化的重要過程。不論是機(jī)制的創(chuàng)造者還是使用者，對一項(xiàng)詞匯的定義都需要兼顧這一詞匯在發(fā)展過程中不斷積累的歷史經(jīng)驗(yàn)，和該詞匯所在的某種機(jī)制被設(shè)計(jì)出來的根本目的，同時(shí)還有博弈的雙方或者多方在抗衡時(shí)面臨的客觀環(huán)境。

ILA是被設(shè)計(jì)來保護(hù)東道國內(nèi)的外國投資的。幾乎每一個(gè)ILA中都會在條約的主體部分明確“投資”的定義。關(guān)于“投資”一詞的定義至關(guān)重要，因?yàn)橹挥性诒欢x范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)和利益才能得到條約的保護(hù)。并且在很大程度上，定義的方式和措辭勾勒了一個(gè)國家對于投資的態(tài)度和政策。國家將其所理解的投資和想要表達(dá)的意思融入投資定義，是對抗仲裁庭漫無邊際自由裁量的重要工具。

第一節(jié)定義投資”的主要方式

一、中國方式

盡管隨著時(shí)間的推移和意識的進(jìn)步，“投資”的組成部分在發(fā)生漸變，國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的內(nèi)涵也不同以往，但是人們使用的定義方式卻鮮有變化。縱觀全球超過2600個(gè)BIT將會發(fā)現(xiàn)一個(gè)驚人的相似，以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的寬泛的定義方式在將近半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里只改變了微不足道的一點(diǎn)點(diǎn)。UNCTAD發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的條約實(shí)踐中最經(jīng)常使用的定義方式仍然是以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的寬泛的定義方式。中國和阿爾巴尼亞在1993年簽訂了一份雙邊投資條約，條約中就使用了以傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式(表1)：

而在2009年中國和馬耳他簽訂的BIT中，中國采用的定義方式雖然在用語和排序方面有微小的調(diào)整，但就定義給“投資”確定的范圍來看，幾乎沒有明顯的改變(表2)：

英文中用“Asset-based”來形容這種定義方式，投資者的投資主要以有形的或者無形的或者是任何被認(rèn)為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行。這種財(cái)產(chǎn)可以是實(shí)物，也可以是權(quán)利；可以是投資者對投資項(xiàng)目享有直接的管理控制權(quán)的，也可以是證券類的投資者本身并不對該項(xiàng)目進(jìn)行運(yùn)營和管理的；甚至這類用于投資的財(cái)產(chǎn)是否需要具有絕對的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都發(fā)展成為一個(gè)不確定的標(biāo)準(zhǔn)。

第二節(jié) 窄化投資”范圍“

在早期的國際投資法律文件中，投資定義大概可分為兩類：旨在提倡資本和資源的跨境自由流動的投資條約傾向于采用相對狹義的定義，而旨在提供投資保護(hù)的投資條約則傾向于采用廣義定義。但隨著國際投資形式的變遷，上述區(qū)分逐漸模糊，通過寬泛的投資定義保護(hù)并促進(jìn)各種類型的跨國投資成為晚近國際投資條約的主流。”正如上文所述，此類寬泛的定義方式使得投資條約的適用范圍失去了確定性，不能滿足東道國在某些方面的客觀經(jīng)濟(jì)需求。過去的這幾年起草者使用更加細(xì)節(jié)的方式來定義投資，以在不同程度上符合他們特殊的目的。

窄化投資定義的方法種類繁多，比如排除特定類型的財(cái)產(chǎn)；比如使用一個(gè)封閉式的定義方式；比如將投資限定為那些“依照東道國法律”設(shè)立的投資；又比如明確地將投資的定義和風(fēng)險(xiǎn)或者一些其他的因素相聯(lián)系等。

一、排除特定類型財(cái)

（一）證券投資

一些投資條約明確指出它們只適用于外國直接投資，所謂的外國直接投資正是與證券投資相反的那種類型。證券投資是一種純粹金融性的投資，其典型特征就是投資和管理的分離存在。投資者依舊是被動的存在，對于投資的管理沒有控制力。證券投資者沒有參與企業(yè)的實(shí)際控制，所期待的大部分為投入增值和利潤。同時(shí)證券投資并不導(dǎo)致技術(shù)轉(zhuǎn)移、東道國員工的業(yè)務(wù)素質(zhì)培訓(xùn)或者其他只有直接投資才能帶來的收益。一旦將投資限定在外國直接投資，就可以輕松地排除那些投機(jī)成分較重、資金流動性大的的股權(quán)交易行為。從促進(jìn)國際實(shí)體資金流動的角度來看，排除證券投資的方式更容易被急需大量資金的發(fā)展中國家使用：一來有效地將不易控制的證券投資排除在外；二來也避免了因證券投資主體分散，糾紛的受理和解決程序困難的麻煩事。本部分之目的是，依據(jù)雙方之法律、法規(guī)所設(shè)立的投資僅指的直接投資，這些投資被定義為具有持續(xù)性的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，并且對項(xiàng)目的管理有一種積極的影響力。”

如果一方面承認(rèn)證券投資作為投資存在的有效性，另一方面又不想被持股量過低的股民無止境的訴求煩擾，最好的方法就是在中設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，比如持有原股的份額的大小。用這種方式來區(qū)別可以得到保護(hù)的證券投資和被排除在保護(hù)范圍之外的證券投資，為仲裁庭的裁決帶來了確定性。

（二）特定的商業(yè)合同

任何性質(zhì)的適格投資都必須借用合同形式來保障權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，約定權(quán)利義務(wù)。在東道國內(nèi)由一家外國經(jīng)濟(jì)實(shí)體履行的商業(yè)合同很有可能會涉及到投資的建立。事實(shí)上，大部分的承包、建設(shè)、經(jīng)營管理、生產(chǎn)制造、許可的合同都被習(xí)慣性地包含在了投資定義之內(nèi)。如何定性一項(xiàng)商業(yè)合同直接關(guān)乎到這個(gè)糾紛是否能進(jìn)入某些專有的國際投資保護(hù)機(jī)制。

由于形式的高度相似性，一些將合同中那些被認(rèn)為具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的金錢債權(quán)或者行為債權(quán)”都認(rèn)為是投資。這導(dǎo)致一些仲裁庭將即使是最基礎(chǔ)的一次性銷售合同和服務(wù)合同也當(dāng)做了投資。值得慶幸的是，許多國家已經(jīng)意識到投資定義中如果也包含了基礎(chǔ)的商業(yè)合同將會導(dǎo)這一術(shù)語過分的擴(kuò)大化。所以人們開始加入特定的語言將投資定義中這類的合同加以剔除。加拿大2004年BIT范本（表7）中第一條中的定義方式就是很好的證明。

這類明確排除與貨物貿(mào)易服務(wù)貿(mào)易相關(guān)或者相類似的合同的條款在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)被重視起來，而且客觀上為仲裁庭提供了指引性的幫助。

第二章 ICSID公約第25條與“投資”的定義

很大一部分關(guān)于的申訴都由ICSID仲裁庭進(jìn)行仲裁。討論ICSID公約中的投資定義能很好地把握定義“投資”的度量衡，也非常具有代表性。公約的第25條將仲裁庭的管轄權(quán)限制在“直接因投資產(chǎn)生的”法律糾紛，并沒有像其他雙邊投資條約一樣在某一個(gè)定義條款中給“投資”下精確的定義。這并不是歷史上的疏忽大意，而是世界銀行執(zhí)行董事會刻意避免為“投資”下定義。部分原因是由于讓所有締約成員在這一詞語上達(dá)成精確的一致幾乎是不可能完成的事情；還有一點(diǎn)就是這種方法的設(shè)計(jì)使得公約可以協(xié)調(diào)傳統(tǒng)投資類型和新型投資類型。

依據(jù)ICSID公約設(shè)立的仲裁庭擁有豐富的仲裁員候選名單。這些名單中不乏在國際投資領(lǐng)域有深厚研宄的專家、學(xué)者以及其他影響力較大的人員。這些人的聚集在國際投資仲裁領(lǐng)域掀起了一次頭腦風(fēng)暴，他們通過不斷的仲裁實(shí)踐和學(xué)理探討總結(jié)出了他們心中ICSID公約對“投潛在的要求和“投資”本身應(yīng)當(dāng)擁有的特質(zhì)。

第一節(jié)主觀定義

投資和其他類經(jīng)濟(jì)活動的本質(zhì)并無二樣，無非是人力物力的投入再反饋正面或負(fù)面的效應(yīng)，即使是純粹的一次性商業(yè)合同也可被視為生命力較為短暫的投資。浪漫的學(xué)者崇尚用一個(gè)自由的定義方式來為更多可能產(chǎn)生的復(fù)雜投資形式提供有效的保護(hù)，他們本身對投資給出的限制極少，并且認(rèn)為ICSID之所以不對“投資”下定義是因?yàn)楫?dāng)事人之間定義投資的權(quán)利才是最有效的自然賦予的權(quán)利，尊重當(dāng)事人在BIT或者其他類型的國際投資條約中給出的定義是尊重公約宗旨的最好方式。

這種過分包容的靈活方式給裁決結(jié)果帶來諸多的不確定性，假設(shè)丟棄這種靈活元素是缺乏創(chuàng)造力的表現(xiàn)，那實(shí)踐中也必須給靈活性更多的限制。一旦有糾紛產(chǎn)生，東道國幾乎都會使用否定“投資”存在的方式進(jìn)行抗辯。這種程序上的權(quán)利由于其極低的成本和時(shí)間的拖延效果，受到了廣大東道國的歡迎。主觀定義方式要求尊重當(dāng)事人的合意，而關(guān)于管轄的糾紛產(chǎn)生正是這種合意缺乏的表現(xiàn)。仲裁庭不論采用何種方式，都不可避免地以自己的立場，或者以自己認(rèn)為的替換為當(dāng)事人的立場去解釋某種糾紛是否為投資糾紛，要絕對地拋棄自我是不可能完成的一件事情。所以筆者認(rèn)為，主觀定義方式在理論上并不能自圓其說。

第二節(jié)客觀定義

相對于靈活化定義方式的云淡風(fēng)輕，賦予投資客觀要素的方法就顯得更加步步為營，至少在仲裁庭近幾年的裁決實(shí)踐中是這樣。仲裁員從公約中獲得靈感，并且運(yùn)用到案件裁決中去。因此，客觀要素的分析要從公約和要素本身兩方面入手。

一、ICSID公約中的“投資”定義

世界銀行執(zhí)行董事會有意回避在公約中包含對“投資”的定義，相當(dāng)一部分原因確實(shí)是因?yàn)橐械某蓡T都對這一項(xiàng)詞匯的精確定義達(dá)成一致意見是不可能完成的事情。同時(shí)，這項(xiàng)設(shè)計(jì)也意在允許公約可以游刃有余在傳統(tǒng)的投資類型和新型的投資類型之中。執(zhí)行委員會相信一個(gè)國家遵守公約將會為其帶來額外的利益一一刺激在其領(lǐng)域內(nèi)的外國私人投資，促進(jìn)更大規(guī)模的資產(chǎn)流動一一這在他們眼中是公約最根本的目的。證據(jù)可以在公約的前言中找到，“為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展而進(jìn)行的國際合作的需要，以及促進(jìn)國際私人投資的角色。”這樣公約就不能僅僅被視為一種爭端解決機(jī)制，它更是一種國際政策中的為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而設(shè)立的機(jī)制。

許多依據(jù)組成的仲裁庭都分析過序言部分中“投資”的精確含義，讓人覺得奇異的是，不論分析者以何種身份，站在何種角度，指出了何種觀點(diǎn)，公約第條都能被他們引證作為自己論點(diǎn)的支撐。而這些觀點(diǎn)在內(nèi)容上甚至相距甚遠(yuǎn)，也不妨礙裁決者的自成一體。這至少證明了一點(diǎn)，即便是以文本形式達(dá)成的統(tǒng)一的公約，映射在每個(gè)人心中的影像也是有著萬般模樣。因此在解決國際投資糾紛時(shí)不可用一成不變的觀點(diǎn)套用在每個(gè)案件中，避免自己成為“自動販賣機(jī)”一樣的法制機(jī)器。

觀點(diǎn)雖然多樣，但還是可以歸納總結(jié)。雖然有些仲裁庭否定了公約中包含了對投資的限制，但還是有不小部分的仲裁庭認(rèn)為公約第25條中提出了投資應(yīng)當(dāng)具備的客觀要求，這些要求是從投資的自然屬性以及公約的目的中得出的。任何交易都需要經(jīng)過這些客觀要求的考驗(yàn)才能判別其是否屬于投資。這種方法認(rèn)為的管轄權(quán)不能僅由投資條約的雙方當(dāng)事人的意愿來決定，仲裁庭應(yīng)該有自我甄別和選擇的權(quán)利。

第三章中國國際經(jīng)濟(jì)活動中“投資”的定義與完善...........26

第一節(jié)涉及中國的投資概說............26

一、中國投資發(fā)展?fàn)顩r.............26

二、外來投資與中國的發(fā)展............27

第二節(jié)中國國際經(jīng)濟(jì)活動中“投資”的定義及其利弊分析..........29

一、中國投資保護(hù)條約中“投資”定義現(xiàn)狀...........29

二、中國投資定義的利弊分折第三節(jié)改進(jìn)方法...........30

一、中國改革’投資定義的具體建議...........32

二、案例分析..........32

第三章中國國際經(jīng)濟(jì)活動中“投資的定義與完善

第一節(jié)涉及中國的投資活動概說

一、中國投資發(fā)展?fàn)顩r

(一)中國是重要的投資目的國

OECD經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織）在其對中國的經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)告中寫到：“2010年，外資企業(yè)（不包括港澳臺資企業(yè)）占到中國出口額的55%和進(jìn)口額的53%。由此反映了過去30年間中國在建立吸引和促進(jìn)外商直接投資方面取得了顯著進(jìn)展。盡管近年來自其他投資熱點(diǎn)國家的競爭愈演愈烈，但根據(jù)投資者意向的調(diào)查結(jié)果，中國仍然是外商直接投資首選目的國之一。即使在全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)加劇的背景下，中國仍被視為較為安全的投資目的地。”

(二）中國是重要的投資來源國

中國不僅越來越成為受追捧的外商直接投資目的地國，同時(shí)也是投資的來源國。“2011年，中國（包括香港）成為世界第四大國際并購來源，占據(jù)世界并購總量的7%。短短兩年間，中國便一躍成為拉丁美洲及加勒比海地區(qū)國際投資的主要來源之一。其在上述地區(qū)的跨境并購從2001年至2009年的區(qū)區(qū)1%竄升至2010年的15%。1979至2000年問在撒哈拉以南的非洲，中國對外直接投資總額僅為6400萬美元，而2007年僅一年間投資額就超過了10億美元，占該地區(qū)外商投資總流入量的10%，并在其中一些非洲國家GDP增長率中占到甚至達(dá)到或超過半個(gè)百分點(diǎn)。“

中國對外投資地域主要集中在發(fā)展中國家，對發(fā)達(dá)國家的投資并不是中國資金的主流去向。2009年末，中國在發(fā)達(dá)國家地區(qū)直接投資存量181.7億美元，僅占同期中國對外直接投資存量總額的7.4%。同時(shí)在2009年末中國對外直接投資存量前二十位國家（地區(qū)）中，僅有美國（第6位）、盧森堡（第7位）、加拿大（第11位）、德國（第16位）、英國（第17位）五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)達(dá)國家。從賬面統(tǒng)計(jì)來看，2009年末亞洲、拉美、非洲中國FDI存量分別為1855.4億美元、306億美元、93.3億美元，分別占總量的75.5%、12.5%和3.8%，歐洲、大洋洲、北美洲中國FDI存量分別為86.8億美元、64.2億美元和51.8億美元，分別占總量的3.5%、2.6%和2.1%。

更重要的是，無論從當(dāng)期流量還是存量的角度，中國對外直接投資流向制造業(yè)的資金僅僅占了很小部分(8%)，而商業(yè)服務(wù)業(yè)在對外投資的總存量中占去了43.1%，比例相當(dāng)大，而且還有加快上升的趨勢。

結(jié)語

跨國投資的規(guī)模和數(shù)量的增長前所未有。為了保護(hù)跨國投資的安全性和穩(wěn)定性，簽訂國際投資條約是當(dāng)前很多國家接受的方式之一。

定義投資的方式有很多，既有以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式、又有相對保守的封閉式列表方式，還有一些停留在寬泛和保守之間，以“投資”之特征為文本內(nèi)容爭取廣泛的自由裁量權(quán)的方式。針對目前國際投資領(lǐng)域的條約狀況，大部分的政府和學(xué)者都認(rèn)為傳統(tǒng)的以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式實(shí)際上擴(kuò)大了投資的范圍。也相應(yīng)采用了諸多方式來限制投資。有的在條款正文中排除了某類特定的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)活動；有的以腳注的形式從投資的存續(xù)時(shí)間、規(guī)模的大小等方面限定了投資的范圍；有的從投資的目的出發(fā)，認(rèn)為那些不以營利或者長期的經(jīng)營為目的的活動不屬于投資。每一種方式都是條約的制定者在結(jié)合自身的實(shí)際需求的基礎(chǔ)上建立的。這些方式只可被借鑒，不可被抄襲。

而在國際投資仲裁領(lǐng)域，也有著大量的對投資定義的認(rèn)識。其中以仲裁庭為代表的仲裁實(shí)踐中，仲裁庭積累了大量的經(jīng)驗(yàn)來辨別投資是否存在，這些經(jīng)驗(yàn)散落在每一項(xiàng)裁決中。經(jīng)過不斷的總結(jié)，一種客觀要素的方式被慢慢挖掘，并被稱為所謂的“”。盡管投資仲裁領(lǐng)域沒有涉及到判例法的問題，這些要素的存在為其他后來案件的討論和分析提供了有利的參考，波更多的仲裁庭所引薦，甚至其影響也超越了仲裁庭，波及到了依據(jù)其他條約所建立的仲裁庭中。然而，所謂的客觀要素實(shí)際上并不“客觀”。自身的不確定性以及不可能確定的特性決定了要素分析說只能作為一種思維方式存在，絕不能成為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

回歸到中國，其參與的投資保護(hù)條約絕大部分還是采用了傳統(tǒng)的寬泛的定義方式，這種定義方式給中國帶來了較大的負(fù)面影響，并沒有起到定義條款應(yīng)當(dāng)起的門檻效應(yīng)，這與中國當(dāng)前所面臨的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境和國際投資環(huán)境的特征并不相符。比如中國應(yīng)當(dāng)采用更為細(xì)致的定義方式將我國不能提供投資待遇保護(hù)的財(cái)產(chǎn)和活動排除出投資范圍，而那些客觀上有損中國長遠(yuǎn)綠色發(fā)展的投資活動也應(yīng)當(dāng)考慮從適格的投資中剝離。針對此種狀況，筆者提出了改革“三部曲”，既要分類制定條約，又要對條約進(jìn)一步細(xì)致化復(fù)雜化特征化，還要制定出相應(yīng)的“例外”，作為明確排除某類財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)濟(jì)活動的依據(jù)。中國所能采用的投資特征，一定要符合中國的實(shí)際情況。筆者認(rèn)為，當(dāng)前中國應(yīng)當(dāng)采納的投資特質(zhì)為善意、一定的存續(xù)期間、投入實(shí)際的資金、對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起促進(jìn)作用、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等。
 

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