《民法總則》第十條明確“習(xí)慣”作為解決民商事糾紛的依據(jù),但規(guī)定較為抽象,并未明確習(xí)慣的性質(zhì)及適用規(guī)則。學(xué)界對“習(xí)慣”的具體內(nèi)涵究竟是指習(xí)慣法還是事實(shí)上的習(xí)慣存在分歧,習(xí)慣與任意性規(guī)范、基本原則的關(guān)系尚待厘清。當(dāng)前我國司法實(shí)踐中沒有建立民事習(xí)慣的規(guī)范化建設(shè)機(jī)制,包括習(xí)慣匯編及識別認(rèn)定要件的缺失以及司法適用程序不暢,致使法官對無法準(zhǔn)確地識別與認(rèn)定習(xí)慣規(guī)范。法官群體適用習(xí)慣的意識存在盲區(qū),法官更多地傾向于將習(xí)慣作為一種事實(shí)而非裁判依據(jù),在裁判文書中對習(xí)慣的適用沒有說理充分。同時(shí),部分法官也不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣,這也在一定程度上影響習(xí)慣的司法適用。解決以上問題應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面著手:首先,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定習(xí)慣的性質(zhì),明確作為法律淵源的習(xí)慣是具有法的價(jià)值與效力的習(xí)慣,當(dāng)事人對該習(xí)慣具有“內(nèi)心確信”,其應(yīng)當(dāng)指向習(xí)慣法而并非事實(shí)上的習(xí)慣。但在司法適用上,無需區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法,習(xí)慣應(yīng)作為一種事實(shí),由主張適用民事習(xí)慣的當(dāng)事人進(jìn)行舉證。在能夠推定當(dāng)事人不排斥適用習(xí)慣規(guī)范的情形下,習(xí)慣規(guī)范可以優(yōu)先于任意性規(guī)范適用,同時(shí),習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先并受制于基本原則適用。其次,應(yīng)當(dāng)明確民事習(xí)慣司法適用識別認(rèn)定要件,主要包括當(dāng)事人的證明要件以及司法適用的要件。證明要件包括當(dāng)事人應(yīng)證明該習(xí)慣真實(shí)存在,即特定范圍內(nèi)的行為人在一定期間內(nèi)對于同一事項(xiàng)反復(fù)為同一行為,并且對該習(xí)慣具有內(nèi)心確信。法的確信應(yīng)當(dāng)從習(xí)慣的權(quán)利義務(wù)方面理解,并結(jié)合當(dāng)事人在行為時(shí)的客觀表現(xiàn)予以認(rèn)定。司法適用的要件包括法律存在漏洞、習(xí)慣不違反公序良俗原則、習(xí)慣經(jīng)司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在司法實(shí)踐中,主張適用習(xí)慣解決糾紛的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法庭辯論終結(jié)前提出適用習(xí)慣規(guī)則的請求,由其就習(xí)慣的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行證明。經(jīng)當(dāng)事人申請或者根據(jù)案件審理的情況,法院認(rèn)為需要適用民事習(xí)慣的,法院可主動調(diào)查有關(guān)習(xí)慣的證據(jù),適用習(xí)慣解決糾紛。最后,在裁判文書中應(yīng)當(dāng)清晰闡述習(xí)慣規(guī)則司法適用的自由心證過程,說明習(xí)慣規(guī)則的查明情況以及適用習(xí)慣規(guī)則的理由,以增進(jìn)當(dāng)事人、第三人以及司法監(jiān)督機(jī)構(gòu)對適用習(xí)慣解決糾紛的理解。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)圍繞法院審理案件的實(shí)際,加強(qiáng)對習(xí)慣的調(diào)查與收集,形成指導(dǎo)意見或者指導(dǎo)案例供法官學(xué)習(xí),以提升法官對習(xí)慣規(guī)則的理解與適用能力。
【學(xué)位單位】：廣東外語外貿(mào)大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位年份】：2020
【中圖分類】：D923.1
【文章目錄】：
中文摘要
英文摘要
緒論
    一、問題的提出
    二、研究目的和實(shí)際價(jià)值
    三、文獻(xiàn)綜述
    四、研究方法
    五、研究創(chuàng)新
第一章 民事習(xí)慣于司法適用中的問題
    第一節(jié) “習(xí)慣”作為裁判依據(jù)的理論困境
        一、習(xí)慣之性質(zhì)界定不清晰
        二、習(xí)慣與法律規(guī)范、基本原則的關(guān)系不明朗
    第二節(jié) 民事習(xí)慣規(guī)范化建設(shè)機(jī)制的難題
        一、缺乏規(guī)范、統(tǒng)一習(xí)慣匯編供法官適用
        二、習(xí)慣識別認(rèn)定要件缺失
        三、習(xí)慣的司法適用程序機(jī)制不暢
    第三節(jié) 法官適用習(xí)慣的意識有盲區(qū)
        一、對習(xí)慣直接作為裁判依據(jù)存在顧慮
        二、部分法官不了解當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣
第二章 民事習(xí)慣司法適用的理論基礎(chǔ)
    第一節(jié) 民法總則第十條“習(xí)慣”的界定
        一、習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別
        二、域外法律適用條款對習(xí)慣規(guī)則指向分析
        三、我國學(xué)者對民法總則之習(xí)慣規(guī)則指向分析
    第二節(jié) 習(xí)慣與法律規(guī)則、基本原則的關(guān)系
        一、習(xí)慣規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系
        二、習(xí)慣優(yōu)先并受制于基本原則適用
第三章 民事習(xí)慣司法適用困境解決的方案
    第一節(jié) 民事習(xí)慣司法實(shí)踐的實(shí)證分析
        一、習(xí)慣在婚姻家庭領(lǐng)域的適用
        二、習(xí)慣在物權(quán)糾紛類案件的適用
        三、習(xí)慣在民商事交易中的適用
    第二節(jié) 民事習(xí)慣司法適用的識別要件
        一、習(xí)慣規(guī)則的證明要件
        二、習(xí)慣規(guī)則的適用要件
    第三節(jié) 民事習(xí)慣司法適用的程序
        一、民事習(xí)慣導(dǎo)入司法適用的啟動程序
        二、民事習(xí)慣在司法適用中的證明路徑
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
致謝
在學(xué)期間的研究成果

【參考文獻(xiàn)】

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2 李可;;習(xí)慣如何成為習(xí)慣法及其方法論意蘊(yùn)——兩種認(rèn)可說的比較分析[J];甘肅理論學(xué)刊;2014年01期

3 陳本寒;艾圍利;;習(xí)慣在我國民法體系中的應(yīng)有地位[J];南京社會科學(xué);2011年06期

4 王林敏;;論習(xí)慣法中的“法的確信”[J];甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào);2011年01期

5 劉作翔;;傳統(tǒng)的延續(xù):習(xí)慣在現(xiàn)代中國法制中的地位和作用[J];法學(xué)研究;2011年01期

6 楊建軍;;慣例的法律適用——基于最高人民法院公報(bào)案例的考察[J];法制與社會發(fā)展;2009年02期

7 董淳鍔;陳勝藍(lán);;放寬法律的視野:民俗習(xí)慣在我國審判中運(yùn)用的現(xiàn)狀研究[J];西部法學(xué)評論;2008年06期

8 劉作翔;;習(xí)慣的價(jià)值及其在中國司法中面臨的問題[J];法律適用;2008年05期

9 江蘇省高級人民法院課題組;蔡紹剛;蔣飛;朱千里;;民俗習(xí)慣司法運(yùn)用的價(jià)值與可能性[J];法律適用;2008年05期

10 ;民俗習(xí)慣在我國審判中運(yùn)用的調(diào)查報(bào)告[J];法律適用;2008年05期

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2 方文霖;民事習(xí)慣司法運(yùn)用研究[D];中央民族大學(xué);2012年

3 王慶豐;民俗習(xí)慣的司法適用研究[D];西南政法大學(xué);2011年

4 王林敏;民間習(xí)慣的司法識別[D];山東大學(xué);2010年

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本文編號：2860263