【摘要】 在激烈的證券市場利益沖突之中，我國證券交易所因履行自律職責已經(jīng)被推上涉訴的“風口浪尖”。盡管法院所持立場從“拒之門外”到“謹慎介入”，其中進步有目共睹、令人可喜，但法院在審理案件時所感到的困惑，以及案件背后所存在的深層次問題不斷地浮出水面。對此，學界尚缺乏深入的理論探討，無法有效地為探索形成合理的司法介入政策提供足夠的智力支持。本文試圖在對證券交易所自律的法理和司法介入的基本理論進行研究的基礎(chǔ)上，從自律侵權(quán)的民事司法救濟、自律規(guī)則的法律效力及司法審查、紀律處分行為的司法審查等三個方面入手，對司法介入的典型問題予以探討，進而在全面剖析我國司法介入的現(xiàn)狀及權(quán)證訴訟典型案例之后，從司法、司法之外兩個方面就如何完善相關(guān)制度提出建議。全文除導論外，共分為七章，主要內(nèi)容如下：第一章是“證券交易所自律的理論基礎(chǔ)”，共分兩節(jié)。主要對自律進行了法理分析，并論述了證券交易所的角色定位。“自律”一詞被廣泛地運用于社會經(jīng)濟領(lǐng)域，通過對自律、市場自律、證券交易所自律的層層分析，界定了司法介入對象的基本內(nèi)涵和外延。從國家與自律組織之間的關(guān)系看，自律可以分為四種基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律組織模式、強力交易所的自律組織模式以及獨立會員的自律組織模式。證券交易所自律是對商人自律傳統(tǒng)的傳承，有著深厚的制度變遷底蘊。相對政府監(jiān)管，證券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要優(yōu)勢。政府與市場是配置資源的兩種基本制度安排。隨著“無形之手”神話破滅，以及“有形之手”效用受到質(zhì)疑，自律組織可以起到糾正市場失靈和政府失靈的“潤滑劑”作用。證券交易所屬于自律組織的重要組成部分。我國證券交易所雖然在法律上被定性為實行自律管理的法人，但其與政府監(jiān)管機構(gòu)之間的關(guān)系具有特殊性，導致獨立法律人格缺失。第二章是“司法介入與證券交易所自律”，共分三節(jié)。主要對司法介入證券交易所自律的正當性、限度進行了研究，并分析了交易所自律面臨的訴訟風險。司法介入是一個比較寬泛的概念，包括司法干預(yù)、司法監(jiān)督、司法審查、司法救濟等含義。而且，司法介入并不意味著突破被動性這一司法的固有性質(zhì)。司法具有公正性、終局性和裁判性，這為其介入證券交易所自律奠定了堅實的基礎(chǔ)。證券交易所自律因其存在利益沖突、不透明性和壟斷等失靈現(xiàn)象，使司法介入有其必要性。司法所能解決的問題畢竟是有限的，這同樣適用于司法介入證券交易所自律。關(guān)于能動抑或克制的司法哲學問題，對于確立司法介入的限度具有重要的理論借鑒價值。我國應(yīng)當在復(fù)雜的價值取向之間進行妥善的平衡，通常應(yīng)以尊重證券交易所自律為前提。證券交易所自律職責的多樣性導致其訴訟風險的易發(fā)性。管理上市公司面臨因?qū)徍松鲜猩暾�、準予上市交易、強制退市等與上市企業(yè)、投資者之間發(fā)生糾紛；管理會員面臨因會員資格管理、紀律處分行為等與會員、其他市場參與者之間發(fā)生糾紛；管理證券交易面臨因自律規(guī)則合法性、交易信息、交易異常情況等與市場參與者之間發(fā)生糾紛。第三章是“司法介入證券交易所自律的一般問題”，共分兩節(jié)。主要對證券交易所的法律屬性、自律管理權(quán)的基本結(jié)構(gòu)進行了研究。證券交易所的法律屬性具有雙重面相，公、私法人區(qū)分標準運用于交易所出現(xiàn)困境。證券交易所具有私法人基因，在本質(zhì)上是互益法人。同時，證券交易所帶有公法人因素，具有公共機構(gòu)性質(zhì)。這是由證券交易所經(jīng)濟功能的演進、會員主導模式的變遷、行政任務(wù)的民營化等因素造成的。即使在證券法制高度發(fā)達的美國，法院對證券交易所法律屬性的認定，往往徘徊于私人組織與公共機構(gòu)之間。英國法院通過確立“功能屬性”標準對自律組織進行司法審查。我國司法實踐對該問題的認識比較模糊，深感困惑。由于證券交易所兼具公私法人屬性，其自律所引起的案件既有可能是民事訴訟，也有可能是行政訴訟。建議擯棄“行政主體”標準，借鑒“公共職能”標準確定案件訴訟類型。證券交易所自律管理權(quán)是權(quán)利與權(quán)力的混合體。自律管理權(quán)作為一種權(quán)利，主要是相對于國家權(quán)力而言的，是交易所具有獨立人格的重要表現(xiàn)，包括“正當性”和“行為”兩大要素，并具有派生性、集體性和固有性等基本特征。證券交易所自律管理權(quán)的權(quán)力屬性起作用的關(guān)系包括兩個方面：一是自律管理權(quán)與國家權(quán)力的關(guān)系；二是自律管理權(quán)與會員權(quán)利的關(guān)系。自律管理權(quán)力的來源包括法律授予之權(quán)力、契約所設(shè)之權(quán)力，而自律規(guī)則制定權(quán)、懲罰權(quán)、市場管理權(quán)、爭端解決權(quán)等構(gòu)成其基本內(nèi)容。第四章是“證券交易所自律侵權(quán)的民事司法救濟”，共分五節(jié)。主要論述了證券交易所自律侵權(quán)民事責任的基本法理，介紹了美國證券交易所自律民事責任豁免制度，探討了交易所自律侵權(quán)中的歸責原則和過錯認定、因果關(guān)系認定以及交易所自律涉數(shù)人侵權(quán)的責任分擔形態(tài)。自律侵權(quán)民事責任是證券交易所在履行自律職責過程中違反義務(wù)而應(yīng)承擔的不利后果，以回復(fù)權(quán)利為目的、兼具強制性和任意性并以財產(chǎn)責任為主，具有補償、預(yù)防功能。證券交易所自律侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括過錯、損害事實、行為與損害事實之間的因果關(guān)系。自律侵權(quán)的損害后果屬于純粹經(jīng)濟損失。證券市場參與者特別是投資者可以向法院起訴要求證券交易所進行損害賠償。在美國，默示私人訴權(quán)制度適用于證券交易所自律侵權(quán)。目前，我國法院從務(wù)實的角度出發(fā)對案件按照民事訴訟程序予以受理。美國證券交易所自律獲得民事責任豁免是以主權(quán)豁免原則為理論基礎(chǔ)的，相關(guān)典型案例代表著美國法院將絕對豁免原則適用于自律組織的基本發(fā)展過程。但是，美國法院也正在進行刺破民事責任絕對豁免“面紗”的嘗試，由此引發(fā)激烈爭論。對于美國的這項制度，我國學者見仁見智，而司法實踐不予承認。我國沒有必要全面引進該項制度，因為證券交易所的重要地位要求其有承擔責任的壓力；適當責任能夠促進資源更有效率地分配；適當責任能夠有效約束證券交易所的自利性；民事責任豁免違背程序正義原則。自律侵權(quán)民事責任的歸責原則，可以過錯責任原則為基礎(chǔ)，并采用過錯推定的方法來認定證券交易所的過錯。在界定證券交易所自律侵權(quán)中的過錯時，適合采用客觀過錯說，這與保護金融消費者的目標相契合、能夠合理解釋自律管理法人的過錯、有利于節(jié)省司法資源確保審理效率。按照不同標準，可以將自律侵權(quán)中的過錯分為故意與過失、作為過錯與不作為過錯，對證券交易所的責任認定均產(chǎn)生重要影響。尤其是，證券交易所應(yīng)就其不作為過錯承擔侵權(quán)責任。對自律侵權(quán)中過錯的判斷宜采用客觀標準，包括法定標準和善良管理人標準兩個方面。關(guān)于自律侵權(quán)的因果關(guān)系，學界及實務(wù)界中主要存在必然因果關(guān)系說和相當因果關(guān)系說，但居于通說地位的必然因果關(guān)系理論存在嚴重缺陷。建議借鑒二元論因果關(guān)系學說，從事實層面考察自律管理行為是否是損害的充分原因，并從法律層面考察此種因果關(guān)系是否具有相當性。在涉數(shù)人侵權(quán)的責任分擔中，證券交易所因共同侵權(quán)行為、以累積因果關(guān)系表現(xiàn)的無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)而承擔連帶責任；當受害人因交易所自律管理對象從事證券禁止性行為或違反法定義務(wù)而遭受損失時，如果交易所沒有履行或者沒有完全履行自律職責，應(yīng)當在其能夠防止或制止損害的范圍內(nèi)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。第五章是“證券交易所自律規(guī)則的法律效力及司法審查”，共分四節(jié)。主要對證券交易所自律規(guī)則進行了法理研究，分析了自律規(guī)則的效力基礎(chǔ)，對境外自律規(guī)則涉訴情況進行了考察，探討了自律規(guī)則的司法審查問題。證券交易所自律規(guī)則是交易所履行自律職能的法律淵源，以其普遍約束力維護公共利益，且具有優(yōu)先適用效力。與法律規(guī)范相比，自律規(guī)則具有專業(yè)性、低成本、靈活性等優(yōu)勢，并具有填補價值、轉(zhuǎn)化價值和共生價值等內(nèi)在價值。從總體上說，自律規(guī)則屬于行業(yè)自治性規(guī)范，但表現(xiàn)出行政規(guī)范性文件的面相、商事習慣的特征以及契約的性質(zhì)。目前，我國證券交易所已經(jīng)基本形成與其履行自律職能相適應(yīng)的規(guī)則體系。自律規(guī)則的效力由其合法性所生成，反映證券市場參與者對自律規(guī)則的認同。內(nèi)容的合目的性和形式的正當性是自律規(guī)則獲得效力的重要前提。在自律規(guī)則制定的實體性控制方面，制定時應(yīng)當遵循不得與上位法相互抵觸、符合資本市場發(fā)展需求、確保規(guī)則自身科學有效、維護規(guī)則內(nèi)部體系和諧等原則，內(nèi)容主要包括上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則等。在自律規(guī)則制定的程序性控制方面，自律規(guī)則制定適用正當程序是實現(xiàn)證券交易所自律法治化、提高自律規(guī)則理性程度、確保自律規(guī)則有效實施的內(nèi)在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必須遵守的程序公正標準，但標準的適用與立法相比是有限的。而且，審議機構(gòu)、提出程序、形成程序和生效程序等制度構(gòu)成遵循正當程序標準的基本環(huán)節(jié)。境外證券交易所自律規(guī)則制定程序?qū)ξ覀冇兄匾獑⑹�。自律�?guī)則對市場參與者具有約束力，有利于確保證券交易所更好地履行自律職責、維護證券市場的交易安全和秩序以及促進證券交易市場的創(chuàng)新與發(fā)展。自律規(guī)則的規(guī)定和合同條款的約定是自律規(guī)則約束市場參與者的具體路徑。不僅如此，自律規(guī)則也是證券市場監(jiān)管機構(gòu)行使職權(quán)以及衡量市場行為合法性的重要依據(jù)。由于自律規(guī)則具有法源性、適應(yīng)性和正當性，其可以作為法院在裁判文書中判斷和說理的重要依據(jù)，但不是審判依據(jù)。境外證券交易所自律規(guī)則涉訴情況時有發(fā)生，美國、我國臺灣地區(qū)和香港特別行政區(qū)的典型案例背后所反映出的司法觀點具有積極的啟示作用。對自律規(guī)則進行司法審查，是制約證券交易所自律管理權(quán)、保障市場參與者合法權(quán)益以及規(guī)范證券市場創(chuàng)新發(fā)展的需要。而且，國外先進經(jīng)驗可資借鑒、證券市場法治生態(tài)環(huán)境逐步改善、實現(xiàn)難度不大、實際已經(jīng)存在等因素，決定了司法審查的可行性。法院對案件的管轄適宜采用指定管轄模式。對自律規(guī)則的司法審查，可以采用附帶審查方式。司法審查可以遵循以合法性審查為主的基本原則。對法律問題和事實問題的審查，可以根據(jù)實際情況采用明顯性審查、可支持性審查、強烈內(nèi)容審查等標準。對程序問題的審查，法院適宜采用正當程序標準或者“最低限度之公正”要求。關(guān)于司法審查的效果，比較恰當?shù)氖窃诰唧w案件中對該自律規(guī)則不予適用。第六章是“證券交易所紀律處分行為的司法審查”，共分五節(jié)。主要研究了證券交易所紀律處分行為的法理問題及制約機制，對境外主要證券交易所的紀律處分制度進行了比較分析，進而對紀律處分行為的可訴性、窮盡先行救濟原則和司法審查的強度進行了探討。社團罰是自律組織制裁的典型代表，其不同于行政處罰、行政處分。證券交易所紀律處分作為一種社團罰，其包括主體、對象、依據(jù)和方式等基本要素，其性質(zhì)是紀律罰。設(shè)定具體邊界和確定權(quán)力運行的正當程序，是對證券交易所紀律處分權(quán)的重要制約。在設(shè)定邊界方面，可以適用法律保留原則。正當程序制約包括無偏私地對待當事人、聽取陳述和申辯、說明理由等三項要素。在境外成熟證券市場，作為證券交易所自律重要組成部分的紀律處分制度比較完備。紐約證券交易所、倫敦證券交易所、東京證券交易所和香港聯(lián)合交易所的紀律處分制度對我國證券交易所相關(guān)制度的完善，在獨立運作機制、程序繁簡結(jié)合、調(diào)查程序規(guī)范、聽證審理模式、救濟措施完備等方面具有重要借鑒意義。由于自律與他律、特權(quán)與法治、需求與回應(yīng)等價值、理念、制度方面的障礙，證券交易所紀律處分行為的可訴性受到巨大挑戰(zhàn)。但是，可訴性對于解決證券交易所自律糾紛、相對人權(quán)利獲得救濟、保障交易所自律等具有積極作用。在實踐中，可以行政法律關(guān)系界定紀律處分行為的可訴性，采用“公共職能”標準為實質(zhì)的受案標準，使司法成為一個必要且適當?shù)木葷緩�。合理安排司法審查證券交易所紀律處分行為的時機，有利于尊重交易所自律和保障相對人合法權(quán)益。國外證券監(jiān)管領(lǐng)域存在行政救濟制度，比如英國的行政裁判所制度、美國的行政上訴制度。因此，窮盡行政救濟原則在行政訴訟中成為重要制度。該原則適用于證券交易所自律領(lǐng)域，包括窮盡內(nèi)部救濟規(guī)則和行政復(fù)議前置規(guī)則兩層含義。其對于紀律處分爭議的有效化解、維護自律組織的和諧秩序、提高法院審查質(zhì)效以及減輕負擔等具有重要價值。在設(shè)計相關(guān)程序時，適宜采用復(fù)審和復(fù)議“并行制”。司法審查強度是司法審查的中樞神經(jīng)。在案件事實的審查強度方面，大陸法系和英美法系的態(tài)度并不相同，建議我國法院在審查時采用相對寬松的實質(zhì)性證據(jù)標準，有利于法院在沒有放棄審查證券交易所認定的事實的前提下，促進自律在法治軌道上運行。在處分程序的審查強度方面，適宜采用最低限度的程序公正標準。因為，證券交易所作為自律組織，其適用正當程序原則是有限的，是尊重自律、區(qū)分程序性質(zhì)和兼顧自律效率的需要。美國法院的典型判例充分體現(xiàn)了對證券交易所自律的尊重，強調(diào)了自律遵守正當程序的特定環(huán)境。根據(jù)“最低限度的程序公正標準”，應(yīng)當具體確定有關(guān)違反反偏私原則、職能混同、律師代理、聽證程序、違反說明理由等方面的判斷標準。第七章是“我國司法介入證券交易所自律的現(xiàn)實圖景及制度完善”，共分四節(jié)。主要剖析了我國司法介入證券交易所自律的現(xiàn)狀，對權(quán)證糾紛中的典型案例進行了分析，并從司法、司法之外兩個方面就如何完善相關(guān)制度提出建議�，F(xiàn)實需求與制度供給、自律管理與外在干預(yù)、轉(zhuǎn)型因素與法治標準之間存在矛盾，是我院司法介入證券交易所自律的基本現(xiàn)狀�；诜ㄔ簩徖淼�27起權(quán)證訴訟案件，就這些案件的每年收案數(shù)量、當事人情況、涉案標的額、案件類型、案件處理情況、上訴情況、涉案權(quán)證、案由等方面進行了司法統(tǒng)計分析。同時，對涉及權(quán)證創(chuàng)設(shè)、權(quán)證信息披露、權(quán)證行權(quán)、權(quán)證規(guī)則效力、權(quán)證公告內(nèi)容、權(quán)證交易受限等六種類型的典型案件進行了剖析�？傮w而言，我國司法介入證券交易所自律的合理定位是有所作為、保持謹慎。司法具有回應(yīng)社會需求、最終解決糾紛和提供規(guī)則指引的功能，使其能夠?qū)m紛的是否曲直作出合理判斷。但是，必須對司法的有限介入作出明確的制度安排，包括確定適當?shù)氖馨阜秶⒊浞挚紤]行業(yè)的特性、設(shè)置必要的前提條件、重點審查程序正當性以及慎重確定責任的承擔等。在具體步驟上，應(yīng)當個案審判先行，要特別重視案例的示范效應(yīng)和指導作用，及早完善相應(yīng)的法律規(guī)范。此外，司法規(guī)范證券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量來自司法之外。這些措施主要是完善自律管理權(quán)內(nèi)部運行機制、改善自律管理權(quán)外部生存環(huán)境等。
 
【關(guān)鍵詞】 司法介入； 證券交易所； 自律； 限度； 法治化；

一、證券交易所自律監(jiān)管行為定性

(一)證券交易所自律監(jiān)管行為的定義、內(nèi)容與特征
1.證券交易所自律監(jiān)管行為的定義
自律監(jiān)管并不是證券行業(yè)所獨有的產(chǎn)物,可以說自律監(jiān)管就是作為市場監(jiān)管的重要組成部分而出現(xiàn)的,早在14世紀商業(yè)貿(mào)易活動出現(xiàn)時,自律管理的概念就已經(jīng)存在。正如新興的商業(yè)活動一樣,自律管理總是產(chǎn)生在一個走在經(jīng)濟前沿的行業(yè)領(lǐng)域,因為國家政府公共管理的觸角還未延伸至這一領(lǐng)域,而新興行業(yè)的發(fā)展正需要一種新的領(lǐng)導力量來維護行業(yè)秩序,于是這個領(lǐng)域的先進成員們便站出來自發(fā)組成一個團體,承擔起這個獨特領(lǐng)域的事務(wù)管理一一自律管理便應(yīng)運而生。 “自律”一詞源自希臘文,意為自己的規(guī)律,原多用于政治學說中,指一個城邦擁有自治權(quán),可以自己制定城邦法律,建立城邦秩序,由此實現(xiàn)對城邦的管理。“自律” 二字單從字面上理解是表示一種行為狀態(tài),“自”表示行為人的獨立主體地位,“律”表示為依照法律和規(guī)則進行約束,所以“自律”可以理解為“行為人獨立制定法律規(guī)則并受其約束”。自律一方面連接著自律的主體即自律組織,另一方面則連接著自律組織以制定規(guī)則的方式對其自身或成員進行的管理,及“自律管理”,也可以稱為“自律監(jiān)管”、“自我監(jiān)管”或“自治”,而“自律監(jiān)管”則更多出了監(jiān)督與管理的意思。
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 (二)政府監(jiān)管與交易所自律監(jiān)管的關(guān)系
1.證券監(jiān)管面臨的三大新趨勢
(1)交易所公司化趨勢
從20世紀90年代以來,以1993年斯德哥爾摩證券交易所一一第一家進行公司制改革的交易所為起點,世界各地的證券交易所紛紛從會員制轉(zhuǎn)變?yōu)楣局�。如今證券交易所公司制已成為全球證券交易所的主導治理模式。除了歐、美等發(fā)達國家的主要交易所完成了公司化進程之外,許多發(fā)展中國家的主要交易所也已經(jīng)完成或正在進行公司化改造。從我國的形勢來看,當前我國證券交易所可以說是兼具企業(yè)法人和國家機關(guān)的某些特征,無論是理論還是立法中證券交易所的法律角色定位仍然不清。證券交易所法律定位和交易所自律管理職能設(shè)計的缺陷,在很大程度上制約了我國證券交易所的國際化發(fā)展進程,進而也影響了我國證券市場對國際資本的吸引力和競爭力。面對世界范圍內(nèi)的交易所公司化改革趨勢與浪潮,我國證券交易所是追隨國際潮流還是堅守本國陣地抑或走中間路線,這一選擇關(guān)乎著我國證券市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展。對于我國證券交易所的改革,學界普遍主張借鑒各國交易所改制經(jīng)驗,明確現(xiàn)階段交易所的法律形態(tài),改革和治理交易所結(jié)構(gòu)模糊的狀態(tài),將會員制交易所改制為公司制交易所。然而筆者對此觀點持保留態(tài)度,理由有二:第一,我國證券交易所目前的會員制還不是真正意義上的會員制,依然帶有濃厚的行政色彩,所以證券交易所的發(fā)展與改革不應(yīng)該直接跳過會員制這一階段,而有必要首先促使我國的證券交易所成功地發(fā)展成為真正意義上的會員制交易所。
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本文編號：8824