本文關(guān)鍵詞：市民社會概念的歷史演變，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民商事仲裁制度作為一種排斥國家司法權(quán)力過分強行介入的民間糾紛解決方式,〔1〕之所以為人類社會普遍認(rèn)同,其根本原因就在于,民商事仲裁制度凸顯了政治國家對市民社會某種程度的妥協(xié),而此種妥協(xié)正是現(xiàn)代法治社會理想模式的表征之一。

一

仲裁是根據(jù)爭議雙方當(dāng)事人的協(xié)議,將爭議事項提交第三者居中裁決解決爭端的方式,因而仲裁協(xié)議是仲裁制度得以實際運作的前提,認(rèn)識仲裁制度的本質(zhì),不能不首先分析仲裁協(xié)議的性質(zhì)。

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人雙方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面文書。仲裁協(xié)議包含三層法律涵義:第一,約束雙方當(dāng)事人只能將爭議提交仲裁解決,必須遵守仲裁程序,執(zhí)行仲裁裁決;第二,排除法院的司法管轄權(quán);第三,仲裁機關(guān)必須遵守仲裁協(xié)議規(guī)定的仲裁程序。仲裁協(xié)議的法律涵義折射出仲裁協(xié)議的實質(zhì)———當(dāng)事人雙方依據(jù)自己的獨立意志,行使自己的處分權(quán),自愿讓渡一部分權(quán)利給第三人形成仲裁權(quán),并承諾服從此種仲裁權(quán)且排斥國家干預(yù)的一種合意,即仲裁協(xié)議為一種特殊的契約,因此仲裁協(xié)議同樣具備契約的特征:“平等協(xié)商”與“一致同意”�！�2〕契約的基本原理在于“契約自由”,其表示由私人個人的意思來決定自己的行為與他人協(xié)調(diào),以此來實現(xiàn)個人的經(jīng)濟利益,“市場經(jīng)濟理論認(rèn)為,如果每個人各自單獨地以個人營利的目的進行活動,同時便會自動導(dǎo)致公共福利最大限度地增進。”〔3〕整個人類現(xiàn)代社會的經(jīng)濟運作都是以契約為基礎(chǔ),而不是以國家的支配為基礎(chǔ),此正是“私法自治”的真諦。因此仲裁制度就是私法自治的糾紛解決機制,即當(dāng)事人摒棄對國家司法權(quán)力的依賴,訂立契約建立一套純粹民間化的制度來自主解決糾紛。

仲裁機構(gòu)亦反映出仲裁的私法自治性質(zhì)。其一, 仲裁庭由雙方當(dāng)事人根據(jù)仲裁協(xié)議構(gòu)建或指定,其行使仲裁權(quán)必須以雙方當(dāng)事人自愿為前提;其二, 仲裁庭只能就當(dāng)事人授權(quán)范圍內(nèi)的事項進行裁斷;其三, 仲裁庭與雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系不是指導(dǎo)與被指導(dǎo)和決定與服從的關(guān)系,而主要是一種配合與協(xié)調(diào)關(guān)系。〔4〕因此仲裁機構(gòu)僅僅具有民間性,〔5〕不具有任何國家機關(guān)的性質(zhì),圍繞仲裁機構(gòu)開展的仲裁活動必然僅僅是一種私法領(lǐng)域(市民社會)內(nèi)的活動。

民商事仲裁制度的核心問題是仲裁權(quán)問題,其關(guān)鍵又在于對仲裁權(quán)性質(zhì)的詮釋。關(guān)于仲裁權(quán)性質(zhì)的學(xué)說紛紜,概而言之大體有四種理論:司法權(quán)理論、契約授權(quán)理論、司法權(quán)與契約授權(quán)混合理論、自治理論。〔6〕筆者認(rèn)為仲裁權(quán)應(yīng)當(dāng)具有契約授權(quán)與私法自治的屬性。首先,從仲裁權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看,仲裁權(quán)產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人的合意,即契約授權(quán),而契約授權(quán)體現(xiàn)出來的更多是民間性與自治性,故而仲裁權(quán)所表現(xiàn)出來的必然是契約授權(quán)性與私法自治性。其次,從仲裁權(quán)的功能上來看,設(shè)置仲裁權(quán)的目的在于解決民事爭議,化解民事沖突,仲裁之所以具備這樣的功能,其根本原因就在于爭議主體對仲裁權(quán)的膜拜與信任。顯然,基于爭議主體的膜拜與信任而設(shè)置的仲裁權(quán)的運作動源就是建立在這種膜拜與信任基礎(chǔ)之上的公信力,這種公信力并沒有烙上國家意志的印記,因而其體現(xiàn)出來的仍然是民間性。最后,從仲裁權(quán)的運作過程來看,在大多數(shù)國家里,對仲裁員的選擇,仲裁地點的擇定,甚至于仲裁運用的法律等都由當(dāng)事人決定,而仲裁權(quán)運作的結(jié)果——仲裁裁決——亦多數(shù)會由當(dāng)事人自覺執(zhí)行,〔7〕這些都說明了仲裁權(quán)的民間性。因此,仲裁權(quán)是以社會公信力為后盾的一種契約授權(quán),直接表現(xiàn)為民間性與自治性,仲裁權(quán)的此種性質(zhì)顯現(xiàn)出仲裁制度的性質(zhì)———私法自治性。

二

民商事仲裁淵源于原始社會氏族部落首長對內(nèi)部糾紛的居中公斷,其作為一項制度最早為政治國家所接納是在古希臘、古羅馬時代。在雅典,人們經(jīng)常任用私人仲裁員,根據(jù)公開原則解決爭議。古羅馬的《十二銅表法》中亦有關(guān)于仲裁的規(guī)定。在此后數(shù)百年的漫長歷史中,政治國家將民商事仲裁制度視為完全是私人領(lǐng)域內(nèi)的事項,法律無意過問,法院亦不加干涉,民商事仲裁制度處于一種絕對的自治狀態(tài)。直至中世紀(jì)末期,地中海岸的意大利城市國家排斥國家干預(yù)的民商事仲裁制度發(fā)達依舊。然而進入中央集權(quán)的君主專制時代后,政治國家的權(quán)力開始滲入社會生活的各個層面,民商事仲裁制度亦難以幸免,國家的立法機關(guān)對仲裁心存偏見,認(rèn)為仲裁的發(fā)展將削弱和和剝奪國家的司法權(quán),因而對仲裁采取不友好甚至是敵視的態(tài)度。如英國發(fā)展了所謂“法院管轄權(quán)不容剝奪”原則,對一切仲裁裁決法院均有權(quán)重新予以審查,當(dāng)事人的仲裁協(xié)議對法院幾無拘束,民商事仲裁的地位岌岌可危。資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后,國家對民商事仲裁的控制開始放松,但直至本世紀(jì)七十年代末,國家對民商事仲裁的干預(yù)才明顯地削弱,如英國1979年修改仲裁法,廢除了法院有權(quán)主動撤銷仲裁協(xié)議,有權(quán)命令仲裁員將法律問題與裁決向其報告的做法,并允許當(dāng)事人協(xié)議預(yù)先排除法院對仲裁裁決的實體問題進行司法復(fù)審,從而大大放寬了對仲裁的司法管制。1996年英國再次修改仲裁法,更加尊重當(dāng)事人訂立仲裁的意愿,給予其更多的自由選擇權(quán),賦予仲裁員更大的權(quán)力,相應(yīng)大大減少法院的撤銷審查權(quán)�！�8〕1986年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第5條中明確規(guī)定:由本法管轄的事情,任何法院均不得干預(yù),除非本法另有規(guī)定�！�9〕從上述歷史可以看出西方國家民商事仲裁制度的發(fā)展軌跡是:由政治國家完全不干預(yù)發(fā)展為過度干預(yù)，由過度干預(yù)發(fā)展為有限干預(yù)�！�10〕

中國國內(nèi)民商事仲裁制度的演變與西方國家迥異,從一開始仲裁制度就受到了國家權(quán)力強大的干預(yù)。從建國后到60年代,是為“只裁不審”階段,各種經(jīng)濟合同糾紛不歸人民法院管轄,而由經(jīng)委仲裁主管,各級經(jīng)委為國家行政機關(guān),仲裁僅僅限制了司法機關(guān)的干預(yù),卻肯定了行政機關(guān)的包辦。從70年代末到80年代,是為“兩裁兩審”階段,各種經(jīng)濟合同糾紛經(jīng)過兩級國家行政機關(guān)(經(jīng)委、工商局等)仲裁后,當(dāng)事人一方不服仲裁裁決的,仍可向法院起訴,法院實行兩審終審,這樣國家司法權(quán)力亦參與對仲裁的干預(yù),并且權(quán)力行使的效力較行政機關(guān)更強。80年代為“又裁又審”階段,仲裁不再是訴訟的必經(jīng)程序,當(dāng)事人既可將糾紛提交各級國家工商局所設(shè)的經(jīng)濟合同仲裁委員會進行仲裁,亦可直接向法院起訴,對仲裁裁決不服的,還可再向法院起訴,此階段主要還是擴大行政權(quán)力的干預(yù)。進入90年代后,實行“或裁或?qū)?rdquo;制度,經(jīng)濟合同糾紛通過仲裁或訴訟程序解決。〔11〕1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布,仲裁機關(guān)脫離行政機關(guān)成為民間組織,至此,經(jīng)過仲裁的民商事糾紛,法院一般不得再行介入,保證了仲裁的私法自治性。

中外民商事仲裁制度歷史發(fā)展進程均表明:仲裁制度作為私法領(lǐng)域(市民社會)內(nèi)部糾紛的解決機制,其逐步發(fā)展完善的過程,亦即國家權(quán)力逐步減少其干預(yù)的過程,此過程亦標(biāo)志著政治國家對市民社會的逐步妥協(xié)。

三

民商事仲裁制度何以要抵制國家權(quán)力的干預(yù)?此涉及政治國家與市民社會的關(guān)系問題。在18世紀(jì)末19世紀(jì)初,歐洲各國發(fā)生了政治國家與市民社會的徹底分離,即以“家”為原形的各種各樣的自立權(quán)力構(gòu)成的傳統(tǒng)政治社會解體,集中了一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟社會的市民社會徹底分離。一切政治權(quán)力集中于國家之手,另一方面市民社會從政治國家獲得解放,成為純粹的經(jīng)濟社會。馬克思認(rèn)為市民社會是與政治國家相對應(yīng)的,隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系,整個社會就分裂為市民社會與政治國家兩個領(lǐng)域。前者是特殊的私人利益關(guān)系的總和,后者則是普遍的公共利益關(guān)系和總和�！�12〕

市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”,〔13〕即不受國家直接干預(yù)的領(lǐng)域,〔14〕民商事仲裁機制正是在這一領(lǐng)域內(nèi)運作。市民社會排斥政治國家的干預(yù),是為市場經(jīng)濟基本規(guī)律的要求,市場經(jīng)濟是借助于市場交換關(guān)系,依靠供求、競爭、價格機制,組織社會經(jīng)濟運行,調(diào)節(jié)社會資源配置和人們利益的經(jīng)濟,即在市場調(diào)節(jié)下運行的經(jīng)濟�！�15〕在市場經(jīng)濟條件下,每一民商事活動參加者都應(yīng)當(dāng)具有獨立的平等的市場主體資格,通過等價有償?shù)慕粨Q與自由競爭來實現(xiàn)其經(jīng)濟利益,在此運作過程中,起核心作用的是契約自由原則,民商事契約中若滲入國家權(quán)力因素,則必然導(dǎo)致契約雙方當(dāng)事人地位的不平等,在此基礎(chǔ)之上的商品交換關(guān)系必然是違背當(dāng)事人自主意愿的,必然無法實現(xiàn)其個體利益,社會的整體經(jīng)濟效益也就無法提高,中國幾十年實行計劃經(jīng)濟體制的歷史已經(jīng)證明,在計劃經(jīng)濟條件下,計劃作為國家權(quán)力干預(yù)社會經(jīng)濟生活的手段,無處不在,無孔不入,政治國家完全吞沒了正常經(jīng)濟活動所依存的環(huán)境———市民社會,所謂的“私人自治領(lǐng)域”在中國計劃經(jīng)濟條件下是不可能出現(xiàn)了。

政治國家之所以不能介入市民社會,這是政治國家擁有的權(quán)力的特征所決定的。權(quán)力具有強制性、支配性、擴張性和任意性,并且“權(quán)力趨向于腐敗,絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。〔16〕政治國家的權(quán)力是通過國家官員來行使的,而“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”〔17〕行使權(quán)力的目的是為了實現(xiàn)某種利益,若其為國家公共性利益,則權(quán)力的行使是正態(tài)的,若其為官員的個人利益,則權(quán)力的行使成為病態(tài),即權(quán)力濫用。如果政治國家一定要介入市民社會,則國家權(quán)力必定要限制市民的權(quán)利,因為在市民社會中的基本問題是市民的權(quán)利,權(quán)利的行使亦是為了實現(xiàn)市民的個體利益,而在具體的社會歷史條件下物質(zhì)利益是有限的,因此不僅市民的個體利益與官員們的個人利益之間存在矛盾,而且市民的個體利益與國家的公共利益之間亦存在矛盾,這必然導(dǎo)致市民權(quán)利與國家權(quán)力的沖突,而國家權(quán)力由于有國家暴力機器作為后盾,在與市民權(quán)利的對抗中必然獲勝,市民的權(quán)利喪失,自由成為奢談,暴政就開始了。因此,如果市民社會與政治國家各自保持獨立,兩者間達成某種妥協(xié),人民就享有自由,如果政治國家完全籠罩住市民社會,那就是專制主義。〔18〕縱觀人類歷史漫長、黑暗的專制時代,亦不難發(fā)現(xiàn)這一點。

政治國家向市民社會作出一定程度的妥協(xié),這正是現(xiàn)代法治思想的要素之一。筆者認(rèn)為,法治思想一方面的要求為保障公民的個人權(quán)利。法治理想在一定意義上即公民權(quán)利的全面實現(xiàn)與人性人格的徹底解放。政治國家的權(quán)力必須建立在市民社會公民權(quán)利的基礎(chǔ)上,只有對公民的權(quán)利和權(quán)利行使的收益設(shè)定了明確、肯定的保障,公民的個人積極性才可能提高,經(jīng)濟與社會才會有活力,人類才能發(fā)展進步。政治國家若完全侵入了市民社會的自治領(lǐng)域,權(quán)力若完全動搖了其所存在的基礎(chǔ)———權(quán)利,法治便不復(fù)存在。與此同時，法治思想另一方面的要求為控制權(quán)力�；�“人性本惡”的理論預(yù)設(shè),掌握權(quán)力的人更容易作惡為非,因而必須設(shè)計出一整套法律機制來制約權(quán)力,防止人性惡果的發(fā)生。法治的精義就在于“依法治權(quán)”,由法律來支配權(quán)力。治權(quán)的重要內(nèi)容之一為限制權(quán)力的行使范圍,出于對公民私權(quán)領(lǐng)地——市民社會進行保護的考慮,法治理想的倡導(dǎo)者們在政治國家與市民社會之間劃了一條基本的界線,權(quán)力只能控制在政治國家范圍內(nèi)行使,若其全面介入市民社會,將無法遏制,腐敗與專制將隨之漫延,公民權(quán)利將隨之滅失,法治行將顛覆。“從一定意義上講,法治在相當(dāng)程度上成為調(diào)節(jié)政治國家與市民社會兩者關(guān)系的不可或缺的中介力量。同時法治的真正實現(xiàn)又必須以政治國家——市民社會良性互動的二元結(jié)構(gòu)的形成為條件。”〔19〕

民商事仲裁制度,作為民商事主體解決其糾紛的一種“私力救濟”機制,完全是在市民社會中進行運作的,雙方當(dāng)事人不希望國家權(quán)力干預(yù)他們之間的爭端,仲裁的自治運作過程本身亦不需要國家權(quán)力的干預(yù),民商事仲裁制度在一定意義上反映了政治國家對市民社會某種程度的妥協(xié),而此種妥協(xié)已經(jīng)構(gòu)成現(xiàn)代法治理念的內(nèi)容之一。

四

民商事仲裁制度映射出政治國家對市民社會的某種妥協(xié),以此種觀點來觀照中國現(xiàn)今的仲裁制度,不難發(fā)現(xiàn)一些問題。

第一,國內(nèi)仲裁制度與涉外仲裁制度分立。兩種仲裁制度在受案范圍、當(dāng)事人范圍、仲裁機構(gòu)、仲裁程序、裁決書效力等等方面都存在差別。而在其他國家,國內(nèi)仲裁制度與涉外仲裁制度實行的是“并軌制”,適用相同的程序規(guī)則。〔20〕中國之所以實行國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的“分軌制”,筆者認(rèn)為原因有二,一是歷史的原因,即涉外仲裁制度自建國以來便獨立運作,較少受到國家司法權(quán)力干預(yù),而國內(nèi)仲裁一開始便受到了行政權(quán)力與司法權(quán)力的雙重干預(yù)。國內(nèi)經(jīng)濟生活領(lǐng)域中國一直實行的是計劃經(jīng)濟模式,國家權(quán)力指揮到每一具體的經(jīng)濟活動;而在對外經(jīng)貿(mào)活動中,卻不得不遵守一些市場經(jīng)濟的基本規(guī)則,國家干預(yù)相對而言少一些。歷史原因的慣性作用,在今天的仲裁制度中依然存在。二是現(xiàn)實的原因,即為了改善中國的投資環(huán)境,增強對外國當(dāng)事人的吸引力,給予涉外仲裁以較多的自由與比較特殊的地位,因而與國內(nèi)仲裁制度并列之。筆者認(rèn)為隨著中國市場經(jīng)濟體制的不斷完善與將來加入世界貿(mào)易組織全面實行國民待遇原則,國內(nèi)仲裁制度與涉外仲裁制度的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)是仲裁的發(fā)展趨勢,〔21〕這一點從1998年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會修改仲裁規(guī)則,擴大受案范圍,開始受理國內(nèi)案件，以及國內(nèi)仲裁機構(gòu)對一些涉外案件的受理也可以看出�！�22〕

第二,勞動爭議仲裁制度與農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁制度另行規(guī)定。1995年《中華人民共和國仲裁法》的此種規(guī)定使得勞動爭議仲裁制度與農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁制度實際上又成為不同于一般國內(nèi)仲裁制度的兩種獨立的仲裁制度。筆者認(rèn)為立法者這種分別立法的考慮的原因在于,不承認(rèn)勞動合同關(guān)系與土地承包合同關(guān)系是一種民商事關(guān)系,而這種理由卻難以令人信服,因為在市場經(jīng)濟條件下,勞動力與土地資源使用權(quán)都應(yīng)當(dāng)成為商品,都應(yīng)當(dāng)成為私人可以自由處分的財產(chǎn),適用契約自由原則,因而在產(chǎn)生糾紛時,應(yīng)當(dāng)適用一般國內(nèi)民商事仲裁程序規(guī)則加以解決,減少國家權(quán)力的介入。

第三,法院對國內(nèi)仲裁裁決進行實體性審查。即不僅僅對仲裁的程序問題還對仲裁所確認(rèn)的法律與事實問題進行審查,這是仲裁制度受到國家權(quán)力非正常的極度干預(yù)遺留下來的后果,而世界各國現(xiàn)今的通行做法是法院對仲裁裁決僅僅進行程序性審查。實際上對于涉外仲裁裁決,中國法院亦實行程序性審查原則。筆者認(rèn)為民商事仲裁制度既然透視出政治國家對市民社會的妥協(xié),則應(yīng)當(dāng)減少國家司法權(quán)力的介入,法院對仲裁裁決審查的范圍應(yīng)當(dāng)僅限于程序性審查�！�23〕

 注釋：

[1]參見臺灣商務(wù)仲裁委員會:《什么是商務(wù)仲裁》,載《商會月刊》1995年11期。

[2] 參見劉家興主編:《新中國民事程序理論與適用》,中國檢察出版社1997年版,第363頁。

[3] 〔德〕Ｋ·茨威格特、Ｈ·克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州人民出版社1992年版,第590頁。

[4] 參見劉家興:《論仲裁權(quán)》,載《中外法學(xué)》1994年第2期。

[5]參見譚兵主編:《中國仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第96頁。

[6] 參見劉家興主編:《新中國民事程序理論與適用》,中國檢察出版社1997年版,第356頁。

[7] 參見譚兵主編:《中國仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第145頁。

[8] 參見《1996年英國仲裁法》第4條,第30條,第34條。

[9] 參見江偉、李浩:《論人民法院與仲裁機構(gòu)的新型關(guān)系—為〈仲裁法〉的頒行而作》,載《法學(xué)評論》1995年第4期。

[10] 亦有學(xué)者將此過程描述為“對‘自立救濟’否定之否定”,參見陳桂明《仲裁法論》,中國政法大學(xué)出版社1993年版,第3頁。

[11] 參見楊榮新主編:《仲裁法理論與適用》,中國經(jīng)濟出版社1998年版,第10頁以下。

[12] 轉(zhuǎn)引自梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第26頁。

[13] 何增科:《市民社會概念的歷史演變》,載《中國社會科學(xué)》1994年第5期。

[14] 王紹光:《關(guān)于“市民社會”的幾點思考》,載《二十一世紀(jì)》1991年第8期。

[15] 伍伯麟主編:《社會主義市場經(jīng)濟學(xué)教程》,復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版,第4頁。

[16] 19世紀(jì)英國歷史學(xué)家阿克頓勛爵名言,轉(zhuǎn)引自林喆:《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》,法律出版社1997年版,第72頁。

[17] 〔法〕孟德斯鳩:《論法的精神》(上),張雁深譯,商務(wù)印書館1961年版,第154頁。

[18] 參見徐國棟:《市民法典與權(quán)力控制》,載揚振山、〔意〕斯奇巴尼主編:《羅馬法·中國法與民法法典化》,中國政法大學(xué)出版社1995年版。

[19] 劉武俊:《法治·國家·社會》,載《方法》1998年12期。

[20] 如德國,參見Georges R. Delaume為1998年1月1日起實施的《德國仲裁法修正案》所作介紹,載International Legal Material 1998年(總第37卷)第4期。

[21] 國內(nèi)學(xué)者對此存有爭議,參見肖永平:《國內(nèi)、涉外仲裁監(jiān)督機制之我見———對〈中國涉外仲裁監(jiān)督機制評析〉一文的商榷》,陳安:《中國涉外仲裁監(jiān)督機制申論》,同載《中國社會科學(xué)》1998年第2期。

[22] 參見劉淑珍:《〈中國國際經(jīng)貿(mào)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則〉最近修改之評析》,載《法學(xué)》1998年第10期。

[23] 參見陳治東:《我國仲裁裁決撤銷程序若干法律問題之剖析》,載《法學(xué)》1998年第11期。

  本文關(guān)鍵詞：市民社會概念的歷史演變，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。