本文關(guān)鍵詞：人權(quán)的國家保障義務(wù)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　 導言：

　　 鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反抗，有必要使人權(quán)受法治的保護。

　　 ——摘錄《世界人權(quán)宣言》序言三段

　　

　　 近年來新生代農(nóng)民工問題成為社會熱點。[①]改革開放30多年，中國農(nóng)民工已經(jīng)悄然更新?lián)Q代，“第二代”或稱“新生代”農(nóng)民工登上了城市化進程的舞臺，并成為新產(chǎn)業(yè)工人階層的主體部分。[②]與第一代農(nóng)民工相比較，他們有著較高的文化精神生活需求，渴望繼續(xù)學習，重視技能培訓，希望融入城市主流社會的理想特別強烈，有著更為強大的利益訴求。由于現(xiàn)實的制度，他們既融入不了城市，又退不回農(nóng)村，已經(jīng)、并將給社會帶來諸多的社會問題，為此，受到了政府和學界的高度重視，包括社會學、法學、經(jīng)濟學、人口學等的不同學科積極參與到對新生代農(nóng)民工的研究之中，由于各個學科側(cè)重點的不同，對這個問題看法也存在迥異。本文的觀點是，無論是農(nóng)民工還是新生代農(nóng)民工，他們都是中國公民，他們都享有憲法賦予的基本權(quán)利。之所以在現(xiàn)實中他們沒有共享改革開放成果，成為弱勢群體，主要是國家在保障他們權(quán)利方面沒有盡到其義務(wù)使然。新生代農(nóng)民工問題其實質(zhì)是一個人權(quán)問題。[③]人權(quán)是人作為人依其本性所應(yīng)當享有的權(quán)利，[④]不受任何個人和組織、特別是國家公權(quán)力機關(guān)的侵犯或非法剝奪，從另一方面來說，人權(quán)的實現(xiàn)反而要求得到國家的尊重與保障。從這個意義而言，人權(quán)的義務(wù)主體主要是國家。本文所指的國家，主要是國家的載體政府或政府公權(quán)力的主體與公務(wù)員。國家作為人權(quán)保障義務(wù)主體，是國家存在的價值所在和合法性基礎(chǔ)，是國家制定各項立法和政策的出發(fā)點和歸宿。[⑤]

　　 本文擬從人權(quán)法視角，結(jié)合新生代農(nóng)民工的權(quán)利，探討國家在人權(quán)保障中的國家義務(wù)問題。

　　

　　 一、三重國家義務(wù)

　　

　　 國家在人權(quán)保障方面，或在保障新生農(nóng)民工權(quán)利方面究竟存在什么義務(wù)？本文認為國家在保障新生代農(nóng)民工權(quán)利存在三重義務(wù)。（1）道德義務(wù)。人權(quán)不是國家的賜予，而是每個人與生俱來的應(yīng)有權(quán)利。但人權(quán)要求國家的保障。尊重和保障人權(quán)，既是政府的首要目標，也是政府擁有和行使公共權(quán)力的合法性基礎(chǔ)。

　　 洛克的社會契約理論以公民權(quán)利視角分析國家義務(wù)，他認為，自然法賦予人們各種權(quán)利但自然狀態(tài)是有缺陷的。為了保護自己的生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，人們互相立契約組成國家。根據(jù)該理論，國家的義務(wù)應(yīng)當是滿足權(quán)利的需要，這同時說明了滿足權(quán)利的需要是國家及其權(quán)力存在的正當理由；國家義務(wù)的內(nèi)容是由權(quán)利的需要決定的，也就是說，權(quán)利的需要是國家義務(wù)的依據(jù)。洛克具體提出了人們的立法需要、司法需要和國防需要等三種需要，并將這些需要同特定的國家機關(guān)及其職責聯(lián)系起來，后來發(fā)展成為西方三權(quán)分立國家之中的立法、司法、行政三種職責。因此，可以說根據(jù)洛克的理論所形成的“權(quán)利的需要決定國家義務(wù)”的觀點，實際上被西法治國家所驗證。[⑥]權(quán)利的需要決定國家義務(wù)，在中國語境下就是以人權(quán)為本，也是作為執(zhí)政黨和政府的治國為政的基本原則。因此，保障新生代農(nóng)民工基本權(quán)利是國家應(yīng)當承擔的道德義務(wù)。（2）法定義務(wù)。人權(quán)人憲，使人權(quán)成為國家權(quán)力運行的指導性價值。確認國家權(quán)力為保障人權(quán)和公民權(quán)而存在，不僅是國家權(quán)力的道義基礎(chǔ)，更是憲法規(guī)定的強制義務(wù)。此前，我國憲法更多關(guān)注的是如何保障國家權(quán)力的運行，國家至上的觀念使人權(quán)和公民權(quán)利被置于較為次要的地位。人權(quán)人憲后，人權(quán)至上是憲法的最高原則。這是國家尊重和保障新生代農(nóng)民工基本權(quán)利的憲法和法定義務(wù)。中國政府為了落實這些法定義務(wù)，2009年4月制定和發(fā)布《國家人權(quán)行動計劃（2009━2010年）》，在這個計劃中，在既尊重人權(quán)普遍性原則同時，又從基本國情出發(fā)，切實把保障人民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)放在保障人權(quán)的首要位置，在推動經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展的基礎(chǔ)上，依法保證全體社會成員平等參與、平等發(fā)展的權(quán)利。著力解決好人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題，促進社會公平正義，努力使全體人民學有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居；堅持以保證人民當家作主為根本，從各個層次、各個領(lǐng)域擴大公民有序政治參與，健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督，著力保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。[⑦]表明中國政府在尊重和保障人權(quán)的憲法原則下，使國家權(quán)力的設(shè)立、配置和運行，有利于所有人的人權(quán)得到保障和實現(xiàn)。（3）國際義務(wù)。國家是國際人權(quán)法中最主要的權(quán)利和義務(wù)主體。國家保障人權(quán)的國際義務(wù)，是指各國根據(jù)其加入的國際人權(quán)條約所承擔的所有有效的義務(wù)。國家在國際人權(quán)公約[⑧]下針對個人的義務(wù)具體可以分為承認、尊重、促進和提供、保護的義務(wù)。承認是指締約國在國內(nèi)法律制度中承認人權(quán)是實在法上的權(quán)利；尊重是國家的消極義為，它要求國家不去妨礙個人行使權(quán)利或不為侵犯特定權(quán)利的行為；促進和提供是國家的積極義務(wù)，指國家通過積極的行為提供人們獲取資源的條件和增強人們享有這種權(quán)利的能力，這一義務(wù)主要涉及個人的經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利；保護的義務(wù)是一項程序上的義務(wù)，指國家為人權(quán)受到政府或其他私人的侵犯提供救濟。保護義務(wù)是最重要的義務(wù)，如果在國際人權(quán)條約中對于人權(quán)被侵犯時的救濟不加以規(guī)定或這些救濟不能得到實施，則整個國際人權(quán)公約在很大程度上將落空。國家為人權(quán)提供救濟既可以針對個人人權(quán)受到本國政府的侵犯，也可針對人權(quán)受到其私人的侵犯。如果國家不提供及時、有效的救濟，將構(gòu)成對侵犯人權(quán)行為的縱容甚至是鼓勵，國家將承擔間接責任。[⑨]從保護的方式看，國家為人權(quán)提供司法救濟是最終的救濟手段。從法律制度上看，相對于政府的保障責任而言，唯一可以從平等性和窮盡性來保障法律上人權(quán)的實然性的只有訴權(quán)，也就是法律制度應(yīng)當保證個人可以享有自由地陳述保障人權(quán)要求的權(quán)利。這種權(quán)利相對于其他法律上的人權(quán)是基礎(chǔ)性的，也是絕對的。[⑩]也就是說，國家在保障新生代農(nóng)民工基本權(quán)利具有國際義務(wù)。[11]中國政府在《國家人權(quán)行動計劃（2009━2010年）》中，特別強調(diào)加強要國際人權(quán)交流、對話與合作，同世界各國一道，共同致力于推動世界人權(quán)事業(yè)健康發(fā)展，為建設(shè)持久和平、共同繁榮的和諧世界做出應(yīng)有的貢獻，這是一種進步。

　　 人權(quán)的悖論是：一方面人權(quán)是人作為人應(yīng)有的權(quán)利，揭示出國家在人權(quán)保障中存在三重國家義務(wù)，另一方面人權(quán)的承認、尊重、保護和促進四個方面都需要通過國家公權(quán)力來實施，如果國家公權(quán)力不盡或沒有盡到對人權(quán)保障義務(wù)，一味容忍或侵犯像新生代農(nóng)民工或窮人的權(quán)利，比如生存權(quán)，整個社會將會出現(xiàn)“魚死網(wǎng)破"的事件發(fā)生。[12]現(xiàn)在社會各界都在關(guān)注新生代農(nóng)民工等弱勢群體給社會帶來的社會問題。無論是人大代表和政協(xié)委員的議案或提案，還是各級政府的方案和計劃，還是專家學者的獻計獻策，說來論去，達成的基本共識就是政府和社會要為失業(yè)新生代農(nóng)民工的基本權(quán)利提供制度性的各類資源。這是一個值得肯定的共識。我們完全可以相信，如果能按照這個共識來做好各項工作，那些處于社會弱勢群體的生存狀況將會有所改善。然而，就在精英們?yōu)檫_成共識歡呼的同時，各地發(fā)生的事件及發(fā)出的聲音卻并不那么和諧。比如近日某農(nóng)業(yè)大省的果農(nóng)手推車被城管暴力踢翻、100斤草莓成果醬；某沿海特區(qū)發(fā)生的街道綜合執(zhí)法隊與街頭小販"同歸于盡"式的沖突，等等。這在很大程度上加深了我們對能否落實精英們共識的憂慮。[13]在于建嶸看來，城市的環(huán)境整潔是需要的，認真執(zhí)行各種規(guī)則也很正當，而讓窮人能活下去則更為重要。特別是在目前沒有為農(nóng)民工等社會群體建立必要的社會保障制度的情況下，我們就沒有理由為了追求某些人的高尚舒適的生活、某些城市似畫的優(yōu)美風景，而把他們自助性的非正規(guī)就業(yè)視為非法，也不能以有礙市容把他們趕出城市某個角落里的窩棚。如果一個社會把那些在街頭上討生活的人都逼到走投無路，則一定是制度和規(guī)則出了問題。目前各地之所以產(chǎn)生了這些問題，可能有很多方面的原因，但城市主義和富人主義在主導社會秩序和規(guī)則肯定是一個重要方面。事實上，在世界上某些國家和地區(qū)，只要社會弱勢群體的利益缺乏組織化表達，窮人正當?shù)纳鏅?quán)被視為非法也是常有的事。好在中國的執(zhí)政者在堅持"三個代表"，關(guān)心民生也是政府及其領(lǐng)導人宣稱的目標，我們才有可能這樣鮮明地主張窮人的生存權(quán)利。

　　 現(xiàn)在政府號召窮人要與富人共度時艱，如何讓這些失業(yè)或根本無業(yè)可就的人員有一個自食其力的機會，使他們不成為剩余勞動力，是我們這個社會迫在眉睫的問題。為此，各種城市執(zhí)法者是否可以改變一下執(zhí)法理念，重新認識非正規(guī)就業(yè)的正當性，也就不只是一個理論問題了�？梢哉f，各級政府能否在城市管理、社會公共利益和窮人的基本生存權(quán)找到最基本的平衡，不僅是一個執(zhí)政能力問題，更是一個執(zhí)政理念問題。退一步來說，就是為了所謂的社會穩(wěn)定和諧、為了富人和官員們的財富和人身安全，各級政府也應(yīng)該為無工可做而堅守在城市的農(nóng)民工、下崗失業(yè)而貧困的城市居民、為無業(yè)可就的各類畢業(yè)生有一個臨時的立足之地、吃飯之業(yè)提供救濟、服務(wù)、方便、培訓。

　　 [14]否則，剝奪窮人生存權(quán)就會同歸于盡。正如法國大革命時期的人權(quán)宣言開宗明義所指出的：“對人權(quán)的無知、忘卻或蔑視，是公眾不幸和政府腐敗的唯一原因�！比祟悮v史上無數(shù)次人為災(zāi)難，大都來自暴虐的政府權(quán)力對人權(quán)的侵犯和蹂躪。歐美17、18世紀啟蒙思想家的人權(quán)理論，本來是作為對封建專制權(quán)力的政治反抗權(quán)而提出的。二戰(zhàn)后出現(xiàn)現(xiàn)代人權(quán)的新高潮，也是導源于政治上對法西斯國家恣意蹂躪人權(quán)的反思。聯(lián)合國于1948年通過的《世界人權(quán)宣言》，就是這一反思的產(chǎn)物，“鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反抗，有必要使人權(quán)受法治的保護”，[15]其主要精神也重在強調(diào)人民對專橫暴虐的國家權(quán)力的政治自衛(wèi)權(quán)和抵抗權(quán)。

　　 由于普通人民的人權(quán)和權(quán)利相對于國家權(quán)力而言，常處于弱勢地位，易受國家權(quán)力的侵害。我國在改革開放以前，執(zhí)政黨和政府漠視、否定人權(quán)，嚴重侵犯人權(quán)的事件時有發(fā)生。歷次政治運動和“大躍進”造成的人權(quán)災(zāi)難，都與執(zhí)政黨和政府漠視、否定、踐踏人權(quán)密切相關(guān)，而人民卻處于無力反抗的境地�，F(xiàn)今這一狀況已有很大改變。但毋庸諱言，在立法上(特別是行政法規(guī)、規(guī)章以及所謂“紅頭文件”)還存在侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。在日常生活中行政侵權(quán)更常發(fā)生。司法侵權(quán)則表現(xiàn)在司法不公，造成冤假錯案。既然國家或國家權(quán)力是侵犯人權(quán)的最大或最經(jīng)常的力量，確認國家是“尊重和保障人權(quán)”的主要義務(wù)主體就勢所必然。[16]

　　

　　 二、三種形態(tài)轉(zhuǎn)化的國家義務(wù)

　　      

　　 人權(quán)存在三種形態(tài)：應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。人權(quán)從理想意義上講是“應(yīng)有權(quán)利”，即人按其本性所應(yīng)當享有的權(quán)利；法定權(quán)利是“應(yīng)有權(quán)利”的法律化、制度化；實有權(quán)利是指人在社會現(xiàn)實生活中真正實現(xiàn)的人權(quán)。[17]將人權(quán)局限于任何單一存在形態(tài)都不足以揭示人權(quán)的本質(zhì)，也不利于對人權(quán)實現(xiàn)途徑的探索。對人權(quán)實現(xiàn)的邏輯來講，國家應(yīng)及時“從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利”，這是人權(quán)在社會生活中得到實現(xiàn)的國家義務(wù)。

　　 （1）國家尊重應(yīng)有人權(quán)的義務(wù)

應(yīng)有權(quán)利是個人沒有讓渡給國家保留的人權(quán)，或叫剩余人權(quán)。從人權(quán)法來說，應(yīng)有人權(quán)是指沒有被國家立法確認，但并不等同于國家在將來不確認的權(quán)利，是一種“應(yīng)然狀態(tài)”下的權(quán)利。只有國家承認個人存在“應(yīng)有權(quán)利”，才能產(chǎn)生如何去保障它的義務(wù)。國家否認“應(yīng)有權(quán)利”的存在，國家制定法定權(quán)利就會成為“無源之水”和“無本之木”。(點擊此處閱讀下一頁)

[18]應(yīng)有權(quán)利是檢視國家是否尊重剩余人權(quán)的道德基礎(chǔ)，它是法定人權(quán)的源泉。

　　 （2）國家及時制定法定義務(wù)

　　 法定權(quán)利的概念是一個邏輯判斷與價值判斷有機結(jié)合的統(tǒng)一，把應(yīng)有人權(quán)用法律的形式表現(xiàn)出來就成為法定權(quán)利。法定權(quán)利的核心不在于是否由法律“ 劃定了權(quán)利的限度和范圍”，而在于這種劃分的具體尺度和深刻內(nèi)容。法定權(quán)利所反映的是法律關(guān)系主體與國家的對立統(tǒng)一關(guān)系。正是這種根源于社會物質(zhì)生活的內(nèi)在矛盾構(gòu)成了法定權(quán)利的本質(zhì)和核心。立法的目的不是限制自由和權(quán)利, 而是保護自由與權(quán)利。立法者在立法活動中就必須正確地認識應(yīng)有權(quán)利的內(nèi)在性, 正確地反映社會主體的社會權(quán)利要求。需求不等于權(quán)利, 有經(jīng)法律確認為正當?shù)男枨蟛攀菣?quán)利。人的需要以及由需要所表現(xiàn)出的利益追求成為了權(quán)利的動向與動力的源泉。應(yīng)有權(quán)利必須在立法上及時上升為法定權(quán)利，才能得到最有效的保障。人的“應(yīng)有權(quán)利”被法律確認而成為“法定權(quán)利”以后，這種權(quán)利就會變得十分明確而具體，它就被上升為國家意志，就對一個國家的全體居民具有普遍約束力，國家就將運用強制力量來保障其實現(xiàn)。法律對人權(quán)的這種保障作用，是所有社會組織規(guī)章、鄉(xiāng)規(guī)民約以及倫理道德等等手段所無法比擬的。不僅如此，法律本身就是公平與正義的體現(xiàn)，它的本性就要求所有人在它面前一律平等。[19]

　　 在法律沒有予以確認和保障人權(quán)之前，人權(quán)以應(yīng)有權(quán)利以各種不同形式存在，，如各種社會組織，包括社會團體的綱領(lǐng)與章程；鄉(xiāng)規(guī)民約；社會的習俗、習慣和傳統(tǒng)與宗教；人們思想中倫理道德觀念和社會政治意識�；蛲滑F(xiàn)政黨的獨特價值，或注重對傳統(tǒng)的尊重等。但以應(yīng)有權(quán)利存在的人權(quán)保障機制弱，甚至有些應(yīng)有權(quán)利有侵犯人權(quán)的危險，這正如學者們指出，全球的文化實踐朝著兩個方向：尊重或者否定人的尊嚴和人的待遇。世界所有地方都有借各種宗教和意識形態(tài)之名，廣泛侵犯人權(quán)的現(xiàn)象存在。因此人類逐步開始對這些形態(tài)存在的權(quán)利進行反思，探索人權(quán)新的實現(xiàn)途徑。將這些權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，客觀上是各方利益不斷重組的結(jié)果，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。將大多數(shù)或權(quán)威集團所認為的真正人權(quán)用法律形式固定下來成為了人權(quán)發(fā)展的內(nèi)在要求，促使應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利轉(zhuǎn)化，從而使人權(quán)得以實現(xiàn)。這是國家在人權(quán)尊重和保障方面對公民的義務(wù)。

　　 （3）國家落實和保障實有人權(quán)義務(wù)

　　 實有權(quán)利就是人們在現(xiàn)實生產(chǎn)生活中實實在在擁有和運用的權(quán)利，它是應(yīng)有權(quán)利法定化的結(jié)果或形成的一種實有狀態(tài)。其著眼點是權(quán)利的實踐方面，是社會關(guān)系中已實現(xiàn)了的權(quán)利。實有權(quán)利是權(quán)利的最終歸宿和最高價值，是權(quán)利轉(zhuǎn)化的最終結(jié)果，它構(gòu)成了權(quán)利主體追求的最高目標，應(yīng)有權(quán)利和法定權(quán)利只有真正轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利人權(quán)才最終得到實現(xiàn)。

　　 從某種程度上說，權(quán)利的歷史就是人們追求實有權(quán)利的歷史。權(quán)利的實現(xiàn), 是社會秩序不斷合理化的表征, 是人類社會進步的標志,也是人作為主體擺脫偶然性自由自主活動的表現(xiàn)形式之一�，F(xiàn)實權(quán)利構(gòu)成了法治社會的基礎(chǔ), 法律在規(guī)定權(quán)利的同時提供了從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的各種手段和資源現(xiàn)實權(quán)利也可以作為一種重要尺度, 用來衡量法治的水平、質(zhì)量和規(guī)�！，F(xiàn)實權(quán)利和法定權(quán)利之間的差距越少, 說明法治的程度越高。社會加于個體多大的社會責任, 提供給主體多大程度上的自由自主又直接受國家權(quán)力的影響。國家權(quán)力如何配制, 直接決定了現(xiàn)實權(quán)利的實際形態(tài)。也是國家作為合法性的法定義務(wù)。

　　 檢驗一個國家是否有人權(quán)，不應(yīng)只看法定權(quán)利有多少，而關(guān)鍵在于現(xiàn)實中的實有權(quán)利實現(xiàn)了多少。管理學中有個木桶原理。[20]木桶盛水的多少,不在于木桶上最長的那塊木板，而在于最短的那塊。這就是說任何一個組織，可能面臨的一個共同問題，即構(gòu)成組織的各個部分往往是優(yōu)劣不齊的，而劣勢部分往往決定整個組織的水平。把這套理論運用在人權(quán)法中，檢驗一個國家是否有真正的人權(quán)，關(guān)鍵看弱勢群體，例如新生代農(nóng)民工、上訪者、艾滋病人、受迫害的宗教信仰者、政治犯及其家屬、處境危險的人權(quán)捍衛(wèi)者，是否得到國家尊重和保障其權(quán)利。如果把這些人完全排除在我們的視野之外，可以說中國的人權(quán)狀況相當不錯。而一個國家的人權(quán)狀況是由弱勢群體那部分人來決定的，我們稱之為“人權(quán)木桶定律”。是他們，而不是享有各種特權(quán)的人來代表著中國的人權(quán)狀況和法治程度�！叭绻@個社會始終和不同地將一部分人劃分出去，讓一部分人出于任何政治保障和法律的保護之外，這一部分人的狀況實際上代表了這個社會整體的水平�！盵21]真正的公民美德要求我們?nèi)邸⑷リP(guān)懷這些被法律、被媒體和公眾討論所遺棄的弱勢群體，因為今天是這一部分人，明天可能是我們自己，因為每一個同類的自由和尊嚴，都是對我們自己的剝奪，而且每一次不義和罪惡，都有我們的一部分責任。我們社會已經(jīng)取得的些許進步，必須主要歸功于少數(shù)的那些敢于生活在真實之中、敢于和野蠻、謊言和邪惡作斗爭的優(yōu)秀公民，少數(shù)的那些保持人性尊嚴和高貴靈魂的道德反思者，少數(shù)的那些被囚禁的、被傷害的、被侮辱的、被驅(qū)逐的行動者和思想者，少數(shù)的那些踐行公民美德、擔負公民責任的人們。如果沒有他們，我們生活于其中的摧殘人性的制度將不會改變，而我們的后代仍將被野蠻所統(tǒng)治。劣勢決定優(yōu)勢，劣勢決定生死。國家須盡到落實和保障現(xiàn)有權(quán)利的實現(xiàn)義務(wù)。

　　 （4）國家應(yīng)適時轉(zhuǎn)化人權(quán)形態(tài)的義務(wù)

　　 應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的“源”，實有權(quán)利是權(quán)利的“果”。人們在社會生活中最關(guān)心的就是“我的權(quán)利從哪里來”、“我原本應(yīng)該有什么樣的權(quán)利”，即權(quán)利的“源”；“我的權(quán)利現(xiàn)在怎么樣”、“我有什么樣實實在在的權(quán)利”，即權(quán)利的“果”。而法定權(quán)利實際上就是法律在應(yīng)有權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化中所發(fā)揮作用的代名詞，它是應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利的中介和橋梁，它最終是為應(yīng)有權(quán)利和實有權(quán)利服務(wù)的。應(yīng)有權(quán)利 “源”，中經(jīng)法定權(quán)利“流”，而實有權(quán)利“果”關(guān)鍵在于國家要通過立法及時把應(yīng)有權(quán)利制定為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利落實和實現(xiàn)為實有權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利必須上升為法定權(quán)利才能得到有效的保障，法定權(quán)利只能轉(zhuǎn)化成實有權(quán)利權(quán)利才能真正得以實現(xiàn)，也即：從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利，在此過程中，這是國家應(yīng)盡的義務(wù)，也是人權(quán)在社會生活中得到實現(xiàn)的基本形式。問題的關(guān)鍵在于，國家如何實現(xiàn)人權(quán)形態(tài)的相互轉(zhuǎn)化，真正盡到道德、法定及國際三個層面的義務(wù)，則是檢視國家合法性價值所在。

　　

　　 三、國家義務(wù)的三個原則

　　

　　 國家公權(quán)力在履行人權(quán)保障義務(wù)時，除應(yīng)遵守法治一般原則外，還應(yīng)遵守以下三個原則。

　　 (1)人權(quán)保障優(yōu)位原則

　　 強調(diào)這一原則，是鑒于國家機關(guān)在行使權(quán)力時，首先關(guān)注的往往是其具體的或狹隘的行政與司法目的和效率，往往不顧相對人的人權(quán)，甚至縱容侵犯人權(quán)。如有的城管機關(guān)為維護市容和衛(wèi)生，而暴力執(zhí)法，毒打當事人，或沒收小販的財物，特別是他們賴以謀生的工具，以致矛盾尖銳化，造成傷亡事故。公安、司法機關(guān)為取證而進行刑訊逼供，致人死亡的事件時有發(fā)生。這就涉及人的生命權(quán)、生存權(quán)等基本人權(quán)同市容衛(wèi)生或追查證據(jù)的價值位階孰輕孰重，在懲治違法犯罪與保障人權(quán)之間何者優(yōu)位的原則問題。[22]

　　 強調(diào)司法上的人權(quán)保障，還因為司法審判是維護人權(quán)的最后防線。中國古代所謂“逼上梁山”，以及歷次農(nóng)民揭竿起義，固然有深刻的社會原因，但其直接誘因和導火線，莫不是因司法腐敗，民眾備受貪贓枉法的官吏迫害，而又告狀元門，走投無路所致。我國在2004年人權(quán)入憲后，刑事訴訟法的修改也強調(diào)以保障人權(quán)為重點。法學界主張要進一步明確規(guī)定“無罪推定”原則；“一事不再理”原則；注重程序公正；確認保障當事人及其他訴訟參與人的權(quán)利，特別是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)；不得強迫其自證其罪；對刑訊逼供的懲處；確定非法證據(jù)排除規(guī)則；對限制人身自由的措施的審查規(guī)則；審前與審判過程乃至審后程序公開規(guī)則；嚴格按法定期限辦案規(guī)則；確立司法獨立的保障機制；等等。這都是在司法領(lǐng)域保障人權(quán)的必要立法措施，也是司法機關(guān)必須高度尊重和嚴格履行的義務(wù)。[23]

　　 (2)平等保護原則

　　 人權(quán)是人之所以為人而應(yīng)當享有的權(quán)利，不能把任何人和人群排除在外。因此，國家對人人的人權(quán)負有平等保障的義務(wù)。

　　 人權(quán)的普遍性最主要的是體現(xiàn)在人權(quán)主體的普遍性上。正如《世界人權(quán)宣言》第二條第一款所確認的：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別�！盵24]國家作為義務(wù)主體，對不同人權(quán)主體，都應(yīng)盡一視同仁地平等保障義務(wù)，不應(yīng)有所偏愛。這要求不僅在適用法律時對人人平等對待；而且在立法上對公民的權(quán)利義務(wù)分配，也應(yīng)當是公正的。既然法本身是實現(xiàn)公平、正義的準繩，從法律體系總體的形式意義上說，平等或公平應(yīng)居于優(yōu)先位置，而且在沒有平等的地方，也就沒有自由，因為享有自由特權(quán)的人群在行使其自由時就可以不平等地對待或侵犯他人的自由。法律上的平等，主要是權(quán)利平等，機會平等，而不是結(jié)果平等。為了維護平等，有時會影響某些人或某些活動的自由，也可能因而影響社會的平等。如反托拉斯法旨在維護競爭平等，卻可能對企業(yè)兼并與商業(yè)協(xié)作的自由起限制作用。因而就會產(chǎn)生、也有必要維護“不平等的自由”。立法上對其價值的位階順序的權(quán)衡標準，應(yīng)當是以社會整體利益或大多數(shù)人的利益為據(jù)，同時又適當兼顧少數(shù)人的利益，以取得有主次的平衡。按羅爾斯在《正義論》中所提出的正義原則，“所有社會價值——自由和機會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)——都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每個人的利益�！被蛘摺昂虾踝钌偈芑菡叩淖畲罄��！盵25]“一個不夠平等的自由必須可以為那些擁有較少自由的公民所接受�！盵26]中國在改革初期提出的“使一部分人先富起來，以達到共同富�！钡姆铰�，前者要求的是自由，但卻是不平等的自由；后者則是結(jié)果上的平等。其價值取向是“少數(shù)人的經(jīng)濟自由居先，兼顧公平”。在立法上，改革初期為吸引外資和先進技術(shù)，給予外資企業(yè)以優(yōu)惠待遇和較多的自由，也是把對它們的自由放在首位，而社會平等次之。這對本國的企業(yè)來說，就是“不平等的自由”。這在當時有其必要性和歷史正當性。待到經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，所有企業(yè)就應(yīng)當不分內(nèi)外一視同仁，復(fù)歸于“平等的自由”�，F(xiàn)在對私人企業(yè)也實行同國有企業(yè)“平等的自由”，同樣享受準入市場經(jīng)濟的國民待遇。再則由于出現(xiàn)了貧富分化，還應(yīng)當強調(diào)照顧弱勢群體的生存自由，通過稅收等手段進行第二次分配，使社會達致結(jié)果上的大致公平。至于思想、政治自由、人身自由等等屬于精神和人格的自由，在民主社會，必須是平等的自由，不容只是少數(shù)人的特權(quán)。總之，國家在履行義務(wù)時，應(yīng)當力求對人權(quán)保障做到實質(zhì)上的平等。[27]

　　 (3)公權(quán)力自我控制原則

這是指國家機關(guān)為克盡人權(quán)保障義務(wù)，防止侵犯人權(quán)，要求公權(quán)力遵守“克制保留義務(wù)”。為防衛(wèi)國家權(quán)力侵犯人權(quán)，除以外部力量對權(quán)力加以控制外，還需要權(quán)力的自我控制。中國古代要求官員“克已奉公”，這既是一種政箴，也是法治守則。行政權(quán)力是最容易膨脹、專橫的權(quán)力，“一朝權(quán)在手，就把令來行�！眴慰糠芍贫鹊募s束不夠，還要求權(quán)力者在政德上自我克制，否則難免使權(quán)力服務(wù)變?yōu)闄?quán)力壓迫�，F(xiàn)今倡導“權(quán)為民所用，利為民所謀，情為民所系”的道德與法治格言。就是為了督促權(quán)力者自我克制，“執(zhí)法為民”，克服權(quán)力者的特權(quán)思想和霸道作風，防止以權(quán)謀私和侵犯人權(quán)。行政官員對行使權(quán)力的自我克制，不僅是政治倫理的要求，也是法律義務(wù)，稱為“克制保留義務(wù)”�！耙匀藶楸尽钡膱�(zhí)政理念要求權(quán)力者嚴格執(zhí)法、公正執(zhí)法、文明執(zhí)法，反對“釣魚式”選擇性執(zhí)法，應(yīng)體現(xiàn)出法治的人文關(guān)懷。對于一般公民而言，(點擊此處閱讀下一頁)

“法不禁止即自由”，法律未加限制、禁止的事，公民都有權(quán)利自由去做，不受法律干涉；而政府官員非因為人民利益的迫切需要，則要受“法無規(guī)定皆禁止”的原則約束，即無法律根據(jù)或授權(quán)，政府官員就沒有行使某項權(quán)力的權(quán)利。一般公民可以放棄某項權(quán)利的行使；而官員行使權(quán)力既不得濫用，也不能怠用或放棄不用，否則就是失職、瀆職。[28]

　　    

　　 四、沒有結(jié)論的結(jié)語

　　

　　 綜上，以新生代農(nóng)民工為代表的弱勢群體，在城市當中由于戶籍、福利等政策限制，正讓新生代農(nóng)民工面臨著“求學難”、“就業(yè)難”、“交流難”三難境地，真正融入城市急需政策破題。[29]如其不然，新生代農(nóng)民工等弱勢群體正像邊緣性人格障礙癥患者一樣，現(xiàn)實對欲望的無法滿足帶來了他們對現(xiàn)實的憤怒，他們對城市“既進不去，也退不回農(nóng)村”，必然使他們在對城市、農(nóng)村雙向逃避的同時，也有對城市、農(nóng)村的雙向?qū)�，衍生一系列社會問題。[30]本文認為，以新生代農(nóng)民工等弱勢群體的問題，在當今中國社會中不是個案問題，而是具有普遍性問題；看似棘手無緒，其實是一個人權(quán)保障的法律問題。要解決這個問題，關(guān)鍵在于國家應(yīng)在人權(quán)保障優(yōu)位原則、平等保護原則、公權(quán)力自我控制原則前提下，應(yīng)盡到道德義務(wù)、法定義務(wù)和國際義務(wù)，及時將應(yīng)有權(quán)利制定為法定權(quán)利，并將把法定權(quán)利在實踐中予以承認、尊重、保護和促進實有權(quán)利。要防止國家違反人權(quán)義務(wù)，化解我國歷史上合現(xiàn)今所積累的社會矛盾與社會不平，除了采取各種經(jīng)濟的和社會保障的諸多措施外，尤其要強化國家責任意識和各級黨政領(lǐng)導人的政治責任意識，并切實承擔和落實各項責任措施，才能防止嚴重侵犯人權(quán)的事件重演。[31]目前最要緊的是，破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，落實和保障新生代農(nóng)民工公民基本權(quán)利。這是國家負有不可推卸保障人權(quán)的責任。

　　

　　 本文刊發(fā)《東南學術(shù)》2011年第1期。

　　 作者：劉志強，廣州大學人權(quán)研究院法學教授

　　

　　

　　

　　

　　

　　 *劉志強，廣州大學人權(quán)研究中心院教授、博士。

　　 [①]農(nóng)民工或新生代農(nóng)民工這種稱呼，其實是歧視性、等級性的名詞。從法律角度來說，農(nóng)民工或新生代農(nóng)民工都是中國公民，都應(yīng)得到國家、社會與其他公民同等的尊重和保障。本文為了行文方便和習慣，使用新生代農(nóng)民工名稱，持中性態(tài)度不具有歧視性。特此說明。

　　

　　

　　 [②]中國的農(nóng)民工潮出現(xiàn)三次。從中國的改革最初的農(nóng)民進入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，是為第一次“民工潮”，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為就業(yè)的目的地，體現(xiàn)了“離土不離鄉(xiāng)、進廠不進城”的特點。小平同志南巡講話后，1992年突然出現(xiàn)4000萬農(nóng)民工進城務(wù)工，是為第二次“民工潮”。第二次“民工潮”同第一次不同，這次的目的地是城市。由于戶籍制度以及建立在戶籍制度基礎(chǔ)上的一系列制度安排的結(jié)果，城市對農(nóng)民工“經(jīng)濟吸納，社會排斥”，農(nóng)民工處于城市的“邊緣”位置。20世紀90年代中后期，伴隨香港回歸，港澳臺制造業(yè)開始向廣東大規(guī)模轉(zhuǎn)移，廉價的勞動力、優(yōu)質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施和巨大的消費潛力也使中國沿海地區(qū)成為國際制造業(yè)轉(zhuǎn)移的重點承接地，促使了第三次“民工潮”的出現(xiàn)，而且，自此開始進城民工的數(shù)量持續(xù)穩(wěn)定提高。第三階段的流動農(nóng)民工群體出現(xiàn)了一些新的特征，他們不再是暫居住城市，而是傾向于長期居住，居住的時間也在不斷地延長，并且有舉家遷移的傾向�！靶律r(nóng)民工”幾乎沒有務(wù)農(nóng)經(jīng)歷，對城市的認同超過了對農(nóng)村的認同；農(nóng)民工維權(quán)意識覺醒，開始訴諸法律和輿論維護自己的權(quán)益。同時，第三階段的農(nóng)民工所處社會環(huán)境也有了改觀，人們開始認識到農(nóng)民工對經(jīng)濟發(fā)展的巨大貢獻，認識到他們是現(xiàn)代化的“利益相關(guān)者”，而不是旁觀者等。參見胥輯：《我國“民工潮”發(fā)展的三個階段》，載《浙江日報》2005年7月12日。

　　

　　

　　 [③] 對人權(quán)的稱謂，各國不一。在日本，人權(quán)曰基本人權(quán)；在德國，人權(quán)曰基本權(quán)；在美國，人權(quán)曰人權(quán)。參見阿部照哉等編著：《憲法——基本人權(quán)篇》（下冊），周宗憲譯，中國政法大學出版2006年版，第32頁。

　　 人權(quán)中的“人”，可以解釋為“自然人”、“人民”、“市民”、“公民”、“國民”、“民族”、“種族”、“集體”甚至“法人”等，它回答的是主體問題。人權(quán)中的“權(quán)”可以解釋為“自然權(quán)利”、“市民權(quán)利”、“國民權(quán)”利、“人民的權(quán)利”、“公民權(quán)”、“基本權(quán)”、“憲法權(quán)”、“公民的基本權(quán)利”等，它回答的是人權(quán)在所有權(quán)利中的地位問題。其中，并不是所有被人享有的權(quán)利都是人權(quán)，也不是尚未被人享有的權(quán)利就不是人權(quán)。參見徐顯明主編：《人權(quán)法原理》，中國政法大學2008年版第79頁。

　　

　　

　　 [④] 李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第1頁。

　　

　　

　　 [⑤] 參見郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

　　 [⑥]徐顯明主編：《人權(quán)法原理》，中國政法大學2008年版第296頁。

　　

　　

　　 [⑦] 《國家人權(quán)行動計劃（2009━2010年）》，導言第四部分。參見中華人民共和國中央人民政府門戶網(wǎng)站2009年4月13日發(fā)布。

　　

　　

　　 [⑧] 主要指《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會與文化國家公約》，（簡稱B約、A約）。

　　

　　

　　 [⑨] Provost, International Human Right

　　 and  Humanitarian Law Cambridge

　　 University Press,2002,p.62

　　

　　

　　 [⑩] 莫紀宏：《論人權(quán)的司法最終救濟性》，《法學家》2001年第3期。

　　

　　

　　 [11] 作為人權(quán)法的學者，經(jīng)常聽到外交部發(fā)言人批駁西方一些以人權(quán)干涉我國內(nèi)政的批評。其實，從國際公法來說，這是不成立。因為包括我國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家都簽署或批準了《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會與文化國家公約》（簡稱B約、A約），根據(jù)條約必須履行原則，一個國家沒有遵守公約下的義務(wù)，這就好比違反合同一樣，其他簽約當事國提出批評，這是基于公約授權(quán)的權(quán)利，怎么是干涉內(nèi)政呢！這在國際公法上不成立。

　　

　　

　　 [12]于建嶸：《要給非正規(guī)就業(yè)空間》，《南方都市報》2009年3月13日。

　　

　　

　　 [13]于建嶸：《要給非正規(guī)就業(yè)空間》，《南方都市報》2009年3月13日。

　　

　　

　　 [14]于建嶸：《要給非正規(guī)就業(yè)空間》，《南方都市報》2009年3月13日。

　　

　　

　　 [15] 《世界人權(quán)宣言》，北京大學人權(quán)研究中心編：《國際人權(quán)文件選編》，北京大學出版社2002年版，第1頁。

　　

　　

　　 [16] 郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

　　 [17] 參見李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第20-25頁。

　　

　　

　　 [18] 李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第21頁

　　

　　

　　 [19] 李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第25頁

　　

　　

　　

　　 [20]木桶原理(Cannikin Law)是由美國管理學家彼得提出的。引自智庫百%E6%9C%A8%E6%A1%B6%E5%8E%9F%E7%90%86，2009-10-24.

　　

　　

　　 [21]崔衛(wèi)平：《承擔一個猶太人的重負》，

　　 2006-02-19/2009-10-23.

　　

　　

　　 [22] 郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

　　 [23] 郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

　　 [24] 《世界人權(quán)宣言》，北京大學人權(quán)研究中心編：《國際人權(quán)文件選編》，北京大學出版社2002年版，第2頁。

　　

　　

　　 [25] ［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第58頁。

　　

　　

　　 [26] ［美］約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第241頁。

　　

　　

　　 [27]  郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

　　 [28] 2009年上半年重慶的打擊黑社會運動，是一個具有典型意義的重要標本。某些貪官已經(jīng)到了明目張膽、肆無忌憚的地步。為了攫取非法利益，不惜使用各種殘忍的手段，對“被侵害人”的掠奪甚至殘害，無所不用其極，絲毫不把法律放在眼里。這種“黑幕”，證實了一個基本判斷，那就是，中國社會的很多矛盾和危機，已經(jīng)到了赤膊相見、短兵相接的激化狀態(tài)。以前，尚有黨政組織、法律機關(guān)作為緩沖，來抑制和調(diào)解各種利益沖突和社會矛盾�，F(xiàn)在，腐敗的官員已經(jīng)直接成為利益沖突的一方，往往處在非法利益“食物鏈”的最頂端，利用公權(quán)力作為后盾，為各種利益集團的非法行為提供保護。這樣，問題便進入了一個更嚴重的層次。矛盾的雙方失去了緩沖，處于直接對抗的狀態(tài)。由于司法體系的腐敗，法律失去應(yīng)有的威懾作用，更使這種對抗失去了底線，正逐漸走向沒有規(guī)則和限度、直接訴諸暴力的“叢林狀態(tài)”。 掠奪者肆無忌憚，反抗者也就同樣沒有底線。從各地層出不窮的群體事件可以看到，這種矛盾的激化相當突出。引自唐逸鴻：《中國改革正被逼上快車道》，新加波《聯(lián)合早報》2009年10月23日。

　　

　　

　　 [29]楊金志、葉鋒：《農(nóng)民工二代：家鄉(xiāng)“回不去” 入城有“三難”》，新華社《瞭望》新聞周刊，2009年2月10日。

　　

　　

　　 [30]

　　 參見黃廣明：《新生代民工的夢與痛》，《南方人物周刊》2005年10月20日。

　　

　　

　　 [31] 郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，《河北法學》2009年第8期。

　　

　　

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