本文關(guān)鍵詞：西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視量資源來研究包括商業(yè)法在內(nèi)的羅馬法；它掀起貿(mào) 易是否合于道德的爭論，并在結(jié)洗蟠笥欣謔忻窠撞�；它还发展了法庭和诉算娊{蛺逯nbsp；。可見，城市市民社會及其法律意識形態(tài)的發(fā)展，是與宗教息息相關(guān)的。而且，“沒有教會 ，新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態(tài)的”。[16]（P56、54）從11世紀(jì)開 始的“十字架反對彎月”的十字軍東征，使“一種新的、專門運(yùn)用于商人需要的法律，在十 字軍東征時期興起于熱那亞，并傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐”。[16]（P61）市民 意識形態(tài) 也隨之?dāng)U散。而在16世紀(jì)城市市民社會進(jìn)一步發(fā)展、君權(quán)主義抬頭及文藝復(fù)興運(yùn)動深入展開 基礎(chǔ)上發(fā)生的宗教改革，則促進(jìn)了個人主義和宗教自由，即“在宗教領(lǐng)域里堅持自我權(quán)利， 其程度和政治領(lǐng)域以及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域？ 锏那榭鍪窒嗨啤保病按俳嗣裰鰨遼俅俳擻邢蘧？nbsp；主政體”。[50]（P215）從而有力地推動了市民社會自由精神及權(quán)利觀念的形成和發(fā)展，“世 俗的、個人主義的和自由主義的力量，在政治、經(jīng)濟(jì)和知識生活方面日趨得到加強(qiáng)�！盵30] （P34）正如西方學(xué)者所言，“早期的文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動構(gòu)成了西方歷史的第一個重大 轉(zhuǎn)折點(diǎn)，它不僅是西方法律傳統(tǒng)的源泉，而且也是西方其他社會思想和社會行動的源泉�！� [10]（P642）

    再次，市民社會公共領(lǐng)域的興起促動了近代法律形式化運(yùn)動。按哈貝馬斯的觀點(diǎn)，市民社 會公共領(lǐng)域是與市民社會私人領(lǐng)域相分立，而與公共權(quán)力領(lǐng)域相對抗的公眾輿論領(lǐng)域。在這 里，公眾通過對公共事務(wù)進(jìn)行自由開放的討論與論辯，形成公眾輿論并進(jìn)行理性批判，從而 為公共權(quán)力提供合法性基礎(chǔ)。市民社會公共領(lǐng)域是市民社會與國家發(fā)生分離并獲得自主性的 結(jié)果。這時國家權(quán)力才賦有了近代意義上的“公共性”，市民社會成員的私權(quán)利也獲得了確 認(rèn)，因而，從等級身分和血緣紐帶中走出來而成為獨(dú)立、平等的“單個”經(jīng)濟(jì)人，并形成具 有批判精神的公眾。因此，直到18世紀(jì)初，具有政治功能的公共領(lǐng)域才率先在英國出現(xiàn)，成 為“私人聚集以迫使公共權(quán)力在公眾輿論面前獲得合法化的場所”。而“公共領(lǐng)域的政治功 能從作為編纂法國革命憲法的一個構(gòu)成要素很快就變成了傳遍整個歐洲的口號�！盵23]（P24 、80）至此，城市市民社會走向近代市民社會過程中所涌動出來的，并日益高漲的自由理性 的市民社會精神，就不僅獲得了理性、人權(quán)、社會契約、法治等為核心內(nèi)容的成熟的自然法 理論形態(tài)，（注：中世紀(jì)中后期“法治”觀念所依賴的超驗的神與自然的正義， 鹽巳�、民猪d募壑導(dǎo)nbsp；相關(guān)的信念，即古典自然法理論所取代。參見[10]（P359））而且從邊緣走進(jìn)中心而賦有了新的表現(xiàn)形式、功能和載體，獲得了更加經(jīng)常、 更加有力、更加自覺的批判精神和社會導(dǎo)向地位。這個“公共王國恐怕不只是用批評態(tài)度監(jiān) 督國家運(yùn)行，而是啟發(fā)、指導(dǎo)和控制它們。它這樣做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 會流行的觀念，此外，恐怕還由于它是作為統(tǒng)治者制度的贊助者而不只是它的臣民。公共王 國一旦作為一個置于國家真正中心的選舉的議會來構(gòu)成，便可以為選民服務(wù)，并且激活國 家通過制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名義代表在選舉的代表中形成的多數(shù)或少數(shù) 對既定的問題所持的流行的觀點(diǎn)的傾向。”[17]（P85）事實(shí)表明，法德等大陸國家市民社會 公共領(lǐng)域的勃興，有力地推動了歐洲大陸資本主義法律制度的確立和法典編纂運(yùn)動，法、德 、奧等國家《民法典》的產(chǎn)生，“不僅代表了市民社會的利益，而且動用了市民社會的特殊 媒體：它們都經(jīng)歷了由私人組成的公眾的反復(fù)公開批判。通過有獎?wù)魑暮蛦柧碚{(diào)查，公眾輿 論對法典的制定做出了貢獻(xiàn)，甚至在沒有議會機(jī)構(gòu)的地方或議會機(jī)構(gòu)不起作用的地方，如拿 破侖統(tǒng)治下的法舊弦彩僑绱恕�。[23]（P86）從上可以看出，在整個18世紀(jì)，公眾輿論 都被當(dāng)作是那些建立在爭論——理性主義概念之上的規(guī)范的潛在立法資源，它”試圖為社會 領(lǐng)域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式標(biāo)準(zhǔn)之外，還要求自身具有合理性這一客觀 標(biāo)準(zhǔn)�！癧23]（P58）因此，作為資產(chǎn)階級私法經(jīng)典的1804年《法國民法典》，就”反映出從 最初的城市起義開始就一直推動著資產(chǎn)階級的那種精神“。[16]（P246）這樣，自由理性的市 民社會精神就以至上性的自然法為理論表現(xiàn)，憑借公共領(lǐng)域而注入法律體系之中，成為西方 法律形式化運(yùn)動的重要驅(qū)動力（注：當(dāng)然，法律的形式化運(yùn)動也是與國家權(quán)力緊密相關(guān)的，也即專制君主在謀求市民階級支 持而建立國家的進(jìn)程中，必然會對法律理性化給予深切的關(guān)注。參見K.巴基、S.巴里克： 《國家在非西方社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用》，《國外社會科學(xué)》1993年第1期；另見公丕祥： 《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第214—227頁。）。

    縱觀西方近代法治的形成過程，我們不難看出昂格爾關(guān)于西方法治產(chǎn)生的論斷的深刻之處 （注：昂格爾斷定法治的產(chǎn)生得益于多元集團(tuán)和高級法（自然法）這礁鎏跫2渭鸞11]（P59））。但是，更具有歷史底蘊(yùn)意味的是，西歐獨(dú)特的歷史條件和遺傳因素，導(dǎo)致了中世紀(jì)中后 期市民社會的形成和擴(kuò)張，進(jìn)而開始了市民社會與政治國家分離和對立的發(fā)展進(jìn)程，從而使 市民社會權(quán)利能有效伸張并與國家權(quán)力相抗衡，最終通過“市民社會革命”使國家權(quán)力服從 服 務(wù)于市民社會權(quán)利，并把權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)納入一致性、普遍性的法律規(guī)制框架之中 .同時，市民社會歷史發(fā)展進(jìn)程中涌動出來的自由理性精神，為這一制度框架提供了必要的 內(nèi)在合法性支撐，秩序、公平和個人自由也就成為西方法律傳統(tǒng)首要而基本的價值。[31]（P 3、7）縱然我們不能斷言這是近代法治產(chǎn)生的全部因素，至少它也是最深層、最本質(zhì)的因素。

　　二、走向現(xiàn)代法治的分殊、趨同及其當(dāng)代挑戰(zhàn)

　　雖然經(jīng)過17—18世紀(jì)資產(chǎn)階級“市民社會革命”，相繼在英美和歐洲大陸國家確立了近代 法治，但是，這些國家的法治在確立、發(fā)展并走向現(xiàn)代法治過程中所表現(xiàn)出來的模式卻并不相同，即以英國為代表的“法的統(tǒng)治”與以德國為代表的“法治國”最為典型。這一人所共知的事實(shí)表象背后，反映了英美和歐洲大陸國家作為法治基礎(chǔ)的國家與市民社會關(guān)系的潛在 差異。應(yīng)當(dāng)說，封建貴族、教會、市民與王權(quán)之間的多元對抗與妥協(xié)，是中世紀(jì)中后期的普 遍特征，但是，英國與大陸國家所不同的是，“沒有一種舊因素徹底消亡，也沒有一種新因 素徹底勝利，或者某一種原則取得了獨(dú)霸優(yōu)勢。各種力量總是在同時發(fā)展，多種利益和要求 總 是在折衷調(diào)和”，即使是在正當(dāng)純君主制如日中天的都鐸王朝時代，我們也會“看到民主的原則、公眾的力量在同時興起和壯大”，而不像大陸國家，“包括宗教界和世俗界在內(nèi)的多 種社會因素——君主制、貴族統(tǒng)治制、民主制，不是齊頭并進(jìn)，而是首尾相接”。[1]（P218 ）這種更為復(fù)雜、更為活躍的社會政治局勢的機(jī)制，推動了英國議會的成長和職能強(qiáng)化，[32 ]（P194）而且為近代市民社會的成長和擴(kuò)張?zhí)峁┝藰O為有利的條？ 突�，并磪矡徒z砣鶯？nbsp；自由的社會精神，形成了英國反抗王權(quán)、維護(hù)權(quán)利的自由主義傳統(tǒng)。這無疑加速了英國市民 社會及其契約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程，使其市民社會的力量日益強(qiáng)大，并逐漸能夠左右國家前進(jìn)的 方向。正是以新興資產(chǎn)階級為代表的市民社會力量，通過議會形式與王權(quán)進(jìn)行長期斗爭，并 在哈林頓、洛克等人的法治思想鼓舞下，形成并發(fā)展了“英國人受法律的統(tǒng)治而且只受法律 的統(tǒng)治”的法治模式，它包含著這樣一種觀念，即“除了代議制立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力之外，所有 政府權(quán)力都應(yīng)當(dāng)由適當(dāng)明確的法律來分配和限定”。[32]（P34）這樣，作為市民社會代表的 議會，就獲得了至上的主權(quán)地位，并通過“法律的統(tǒng)治”把國家公共權(quán)力框定在法律規(guī)則之 下，以制約國家權(quán)力來保護(hù)個人的自由和權(quán)利，使國家權(quán)力服從服務(wù)于市民社會的權(quán)利、利 益的主張和要求，從而形成“自由民主”的社會優(yōu)位型法治模式，并繼而在美國的法治構(gòu)造 中獲得了進(jìn)一步發(fā)展（注：美國法治的發(fā)展，又對英國產(chǎn)生了影響。而詹寧斯則對戴雪法治的經(jīng)典定義進(jìn)行了檢討 ，進(jìn)而對“法的統(tǒng)治”理論提出質(zhì)疑和修正。參見[33]（P30—43、211—220））。[13]（P297）

    與此不同，德國從9世紀(jì)起一直處于分裂狀態(tài)，長達(dá)1000年之久，王權(quán)衰微。雖然城市十分 發(fā) 達(dá)，但因王權(quán)十分弱小，教會力量強(qiáng)大和封建勢力頑固而無法統(tǒng)一起來，未能占據(jù)社會主導(dǎo) 地位。[33]（P216～217）當(dāng)16世紀(jì)西歐改革運(yùn)動使西歐大部分地區(qū)市民社會快速發(fā)展，并逐 漸過渡到近代資本主義文明之時，德國卻處于“神圣羅馬帝國”的夢想之中，“導(dǎo)致民族國 家、主權(quán)國家的建立進(jìn)程停滯，工商業(yè)和農(nóng)業(yè)發(fā)展延緩，成為舊封建主義文明的殉葬品”。 [34]（P406）這樣，就造成了德國市民社會發(fā)展速度放慢乃至停滯，議會也與英法不同，市民 社會代表的成分很小，而成為封建貴族的表決器。而1848年德意志革命與英法革命的一個重 大不同，就是要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一德國和推翻專制兩大目標(biāo)，但最終由容克領(lǐng)導(dǎo)了德意志的統(tǒng)一，新 興資產(chǎn)階級與容克相妥協(xié)而建立了憲政體制，并實(shí)行了“自上而下的結(jié)構(gòu)改造”。[35]（P52 ）然而，德國憲法并非是階級及統(tǒng)治關(guān)系革命性轉(zhuǎn)變的結(jié)果，而是“一方面是出于發(fā)展資本 主義所必需的保障各種秩序，同時在另一方面往往會盡其可能使舊體制得以溫存”，因而是 “外表性立憲主義型的市民憲法”。[36]（P42）這樣，雖然使用法治國家的近代詞匯，包裝上近代國家的外觀，但仍可以使普魯士的封建、絕對主義權(quán)力繼續(xù)存在。[37]為此，在普魯士議會里不得不進(jìn)行圍繞“法治國家”原則的多場斗爭，直到19世紀(jì)才創(chuàng)立獨(dú)立的行政法院 ，“法治國家”才賦有了新的內(nèi)涵而有所改觀。以上我們可以看出，德國的市民社會沒能像 英國那樣發(fā)達(dá)到足以對抗國家，并使國家服從于自己的程度，而在外來壓力下進(jìn)行資本主義改造和引進(jìn)法治原則的背景下，必然要產(chǎn)生偏重于國家的“法治國”理論并付諸實(shí)施，從而 構(gòu)造了德國國家優(yōu)位型的“法治國家”。日本近代化進(jìn)程與德國有諸多相似之處，尤其是其 歷史發(fā)展進(jìn)程中所導(dǎo)致的強(qiáng)國家、弱市民社會的結(jié)果，而且它是在西方文明壓力下而后發(fā)進(jìn) 入資本主義體系的，因而自然很容易地接受了德國“法治國”的理論和實(shí)踐。[36]（P18）[37 ]

　　不管是社會優(yōu)位型的“法的統(tǒng)治”，還是國家優(yōu)位型的“法治國”，從19世紀(jì)末20世紀(jì)初 都開始出現(xiàn)相互接近的傾向。在英國，管理私人生活和公民財產(chǎn)的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)呈現(xiàn)快速增 長之勢，且新的社會和經(jīng)濟(jì)立法賦予這些機(jī)構(gòu)以不斷增加的處置權(quán)�！案鼮闃O端的是，法律 甚至賦予行政機(jī)構(gòu)決定某種‘一般原則’的權(quán)力，依據(jù)它可以剝奪公民私產(chǎn)。這樣，行政機(jī) 構(gòu)就拒絕使自己受制于任何固定的規(guī)則”，對“法的統(tǒng)治”的尊重也明顯下降。這種狀況在 美國也有幾乎同樣的發(fā)展，[13]（P384）因而出現(xiàn)了“法治國”的某些因素和傾向。在德國， 自 19世紀(jì)60—70年代以后，創(chuàng)設(shè)行政法院來監(jiān)控行政權(quán)力，以防止行政權(quán)力威脅個人自由和權(quán) 利，從而開始為“法治國”注入實(shí)質(zhì)內(nèi)容，直至前西德基本法才實(shí)現(xiàn)了由“形式法治國”向 “實(shí)質(zhì)法治國”和“社會法治國”的轉(zhuǎn)變。日本在二戰(zhàn)后則采取行政權(quán)力的“法律保留” 等形式予以轉(zhuǎn)化，這就出現(xiàn)了“法的統(tǒng)治”的某些因素和傾向。此時，“法的統(tǒng)治”與“法 治國”理論和精神，也在概念、重視基本人權(quán)、重視行政權(quán)和用征稅完成社會福利等方面發(fā) 生 了趨同，[39]并且共同面臨著時代的挑戰(zhàn)。進(jìn)入壟斷資本主義以來，特別是二戰(zhàn)后科技迅速 發(fā)展、全球化進(jìn)程加快、經(jīng)濟(jì)和社會生活復(fù)雜多變，使得西方世界的政治、經(jīng)濟(jì)和文化都發(fā) 生了重大變化。其市民社會與國家的關(guān)系也產(chǎn)生了重大變異，即一方面是福利國家對市民社會的更多干預(yù)和公司國家的官僚化傾向，另一方面是社群主義、法團(tuán)主義的市民社會對國 家生活的積極參與和權(quán)力分享，加之全球化和信息化對國家和社會生活的沖擊，使得“政府 和公民現(xiàn)在越來越明顯地生活在一個一體化的信息環(huán)境中”，政府和市民社會也“并不存在 永久的界限”。[39]（P77、83）這種國家與社會關(guān)系的重大變異，必然引發(fā)對西方法律傳統(tǒng) 的挑戰(zhàn)——“不僅包括過去數(shù)百年的所謂自由的概念，而且也包括源于11和12世紀(jì)的西方法 制的結(jié)構(gòu)”。[10]（P39）其突出表現(xiàn)就是法律及其運(yùn)行對集體主義和公共政策的強(qiáng)調(diào)、行政 立法和自由裁量權(quán)的擴(kuò)張、更多的實(shí)質(zhì)性正義關(guān)懷及國際法對國內(nèi)法的效力優(yōu)位要求等等， [10]（P38—48）[11]（P180—206）[57]這導(dǎo)致了西方法律傳統(tǒng)諸多特征的改變，[10]（P43—46 ）并直接危及到其傳統(tǒng)法治精神與原則。對此，西方法學(xué)家作出了不同的反應(yīng)（注：作為自由主義法治理論倡導(dǎo)者的哈耶克就宣稱，法治“不僅是自由的保障，而且也是自 由在法律上的體現(xiàn)”。（ [英]弗里德里希。奧古斯特。哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅 等 譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第82頁。）因此，在一個有過多計劃的社會，法治就不 能保持。而要真正實(shí)現(xiàn)法治，就要求政府的一切強(qiáng)制行動，“都必須明確無誤地由一個持久 性的法律框架來決定，這個框架使個人能帶著一定程度的信心來進(jìn)行規(guī)劃，使前景的不確定 性縮小到最低限度”。[13]（P352）昂格爾則指出，福利國家和合作主義導(dǎo)致了法治的衰落和 對實(shí)在的、公共性的法律的沖擊，在“后自由主義社會”中，法治已趨向于解體。[11]（P18 0—189）基頓、伯爾曼等人強(qiáng)調(diào)福利國家對法治的侵蝕。（參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》 ，北京大學(xué)出版社1992年版，第480頁；[10]（P45—46）與此相反，哈貝馬斯則認(rèn)為，自由主 義法治國家向福利國家的轉(zhuǎn)型，并沒有導(dǎo)致徹底中斷自由主義傳統(tǒng)，而是表現(xiàn)了連續(xù)性。他 們之間的關(guān)系在于，“社會福利國家在延續(xù)自由主義國家法律傳統(tǒng)當(dāng)中必須對社會關(guān)系加以 改造，因為它也想維持一種能夠包括國家和社會的總體法律秩序。一旦國家本身上升為社會 秩序的支柱，它就必須在對自由主義基本權(quán)利作出嚴(yán)格規(guī)定之外，明確說明社會福利國家發(fā) 生之后‘正義’如何才能實(shí)現(xiàn)�！盵23]（P257）弗里特曼、艾倫等人也指出，回到與自由主義 法治 概念相應(yīng)的“守夜人”國家去，太脫離現(xiàn)代民主的現(xiàn)實(shí)了，也是拒絕整個現(xiàn)代文明的趨勢。 （參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，第480—481頁。）甚至在有關(guān)國際會議上開始討論福 利國家與接近正義運(yùn)動的“第三波”問題。[57]（P5）而后現(xiàn)代主義法學(xué)則對西方法律進(jìn)行了 解構(gòu)，進(jìn)而尋求“對法權(quán)的關(guān)懷，即對人類的關(guān)懷”。（ [德]阿圖爾�？挤蚵骸逗蟋F(xiàn)代法 哲學(xué)》，米健譯，法律出版社2000年版，第54頁。）從根本上講，它們都是西方國家和市民 社會關(guān)系發(fā)生變異，“后工業(yè)社會”沖突、現(xiàn)代性的“斷裂”和全球化對世界的“壓縮”等 所導(dǎo)致的外在沖擊和內(nèi)在危機(jī)的產(chǎn)物。（參見[美]羅蘭。羅伯森：《全球化——社會理論和 全球文化》，梁光嚴(yán)譯，上海人民出版社2000年版，第198—208頁。）面對西方國家與市民 社 會的變異給法治帶來的種種危機(jī)，昂格爾概括提出了超越現(xiàn)代社會法律的“循環(huán)論”和“螺 旋論”；[11]（P221—225）伯爾曼注重西方與非西方法律體系和法律傳統(tǒng)的研究，探求 人類共同法律語言的發(fā)展以擺脫其危機(jī)。[10]（P53）哈耶克力倡明確肯定的、普遍主義的法 治對國家權(quán)力的規(guī)束，以捍衛(wèi)自由、民主和私域權(quán)利。（參見哈耶克：《通往奴役之路》， 第82—86頁；《自由憲章》，第321—348頁。）而哈貝馬斯則提出新型的“程序主義范式” ，以期找到走出“自由主義范式”和“福利國家范式”二者“難局之途”。（ [德]于爾根。 哈貝馬斯：《法的合法性——〈事實(shí)與規(guī)則〉要義》，許章潤譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（3），第9—10頁。）

    事實(shí)上，近代市民社會經(jīng)過資產(chǎn)階級革命而獲得了“政治解放”并與國家并立發(fā)展以來， 市民社會與國家的矛盾關(guān)系一直是困擾西方世界的重大而根本的問題。經(jīng)濟(jì)自由主義和國家 干預(yù)主義也始終是影響西方經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展的兩大思潮，，并且此消彼長。[40]而高度 社會化、國際化的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)形成之后，市場與計劃、企業(yè)與政府、微觀規(guī)范和宏觀調(diào)控 便緊密地交織在一起。[41]（P3）個人主義學(xué)說的化約論也使自己處于要么否認(rèn)政治主權(quán)而陷 入無政府狀態(tài)，要么否認(rèn)個人自由而陷入專制主義的困境之中。[42]（P246）人們逐漸認(rèn)識到 ，自由主義應(yīng)“承認(rèn)公眾的和私人間的矛盾，承認(rèn)個人和公民、個人和群體的雙重角色。問 題在于：怎樣找到共同的目的，同時又保留達(dá)到共同目的的個人手段；怎樣確定個人（以及 群體）的需要并找到滿足需要的共同手段。[43]（P341）而平等與效率的艱難選擇及市場失靈 與公共失靈的現(xiàn)實(shí)困惑，也迫使西方人殫精竭慮于政府和市場關(guān)系的設(shè)計與權(quán)衡（注：參見[美]阿瑟。奧肯：《平等與效率——重大的權(quán)衡》，王忠民等譯，四川人民出版社1 988年版；[美]查爾斯。沃爾夫：《市場或政府——權(quán)衡兩種不完善的選擇》，謝旭譯，中&nbs p；國發(fā)展出版社1994年版；等等。）。面對經(jīng) 濟(jì)和社會生活的日益復(fù)雜多變、福利國家危機(jī)以及全球化進(jìn)程中的權(quán)力流變，[44]西方國家 則開始企業(yè)化的行政改革，由此進(jìn)入”新公共管理“時代，[45]（P300）超越”左“與”右“ 的”第三條道路“理論和實(shí)踐逐漸興盛起來，對市民社會與國家共生共強(qiáng)、市民社會參與國 家、市民社會與國家合作互補(bǔ)等等。[46]（導(dǎo)論）隨之而來的是，以國家權(quán)威為基礎(chǔ)、以自上 而下的單向度權(quán)力運(yùn)行標(biāo)志的”統(tǒng)治“，漸漸被以多元權(quán)威為基礎(chǔ)，以分散化、相互的多向 度權(quán)力運(yùn)行為標(biāo)志的”治理“所取代，力圖形成政府和公民，國家和市民社會的互動合作關(guān) 系，以實(shí)現(xiàn)”善治“（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學(xué)文獻(xiàn) 出 版社2000年版；楊雪冬：《第三條道路：舊路還是新途》，載楊雪冬、薛曉源主編：《”第 三條道路“與新的理論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。）。這種”善治“賦有”透明性“、”責(zé)任性“、”回應(yīng)“和”有效“ 等基本要素，然而，其十分重要的要素則是合法性和法治（注：參見俞可平：《引論：治理與善治》。在西方有關(guān)”有效治理“的含義中，法治居于首 ？ 弧2渭鸞法]瑪麗—克勞德。斯莫茨：《治理在國際關(guān)系中的正確運(yùn)用》，肖存毛譯，載俞 可平主編：《治理與善治》，第268頁。）。法治訴求自然難以機(jī)械固守西 方傳統(tǒng)的自由主義、個人主義價值原則，但是，它也絕不會為福利國家的過度權(quán)力擴(kuò)張而張 目。因為”在整個西方憲政史中始終不變的一個觀念是：人類的個體具有最高的價值，他應(yīng) 當(dāng)免受其統(tǒng)治者的干預(yù)，無論這一統(tǒng)治者為君主、政黨還是大多數(shù)公眾。“[47]（P15）而且 ，”自由法律范式“和”福利國家范式“都已表露出明顯的缺陷（注：”自由法律范式“主張法律主體應(yīng)理性地追求其人生目標(biāo)，自主地構(gòu)設(shè)”私法社會“（所 有權(quán)和契約自由），期望只要保障個人自由領(lǐng)域即可實(shí)現(xiàn)社會正義�？墒牵雎粤朔赡� 力的平等因素，因而”一方面，私法的現(xiàn)有規(guī)則必須作實(shí)質(zhì)性的詳盡說明；另一方面，必須 引入基本的社會權(quán)利，這些權(quán)利主張更公正地分配社會財富，以及更有效地防止社會導(dǎo)致的 威脅“。而在批判”自由法律范式“基礎(chǔ)上產(chǎn)生的”福利國家范式“，則出現(xiàn)了福利慮櫓？nbsp；義，它補(bǔ)救實(shí)際生活條件和權(quán)力位勢（差別）的努力，導(dǎo)致了類似”標(biāo)準(zhǔn)化“干預(yù)，”這將再 一次限制假定的受益者對自主的人生目標(biāo)之追求�！皡⒁姽愸R斯：《法治與民主的內(nèi)在關(guān) 系》，景躍進(jìn)譯，載《中國社會科學(xué)輯刊》（香港），1994年（總第9期）。）。為此，”第三條道路“ 政治的指導(dǎo)性原則，就是深化并拓展雙向民主，使”政府可以同公民社會中的機(jī)構(gòu)結(jié)成伙伴 關(guān)系，采取共同行動來推動社會的復(fù)興和發(fā)展。“[40]（P73）自由主義與社群主義作為西方 政治哲學(xué)的兩大主流，也呈現(xiàn)明顯的對立與互補(bǔ)之勢，[48]（P127）其核心是重新思考國家行 動的形式和界限與市民社會的形式二者良性互動關(guān)系，以期協(xié)調(diào)自由與平等、個人/群體與 國家、私域與公域、個性與共性、普遍與特殊等等的對立沖突。在此情境下，”追求政治合 法性，追求一個以尊重權(quán)威和法律為特征的政治秩序，意味著追求民主自治模式的必要性“ .[49]（P416）可見，西方法治正面臨著挑戰(zhàn)與創(chuàng)新并存的局勢，雖然它尚不十分明朗，但其 力圖回應(yīng)和超越的趨向卻清晰可見。而亞洲趕超型國家（如日、韓等）是在”外生后發(fā)型“現(xiàn) 代化進(jìn)程中，形成國家與市民社會的分離互動關(guān)系，川島武宜就曾直言：”我們?nèi)狈κ忻裆?會和作為其政治反映的近代國家。在這種態(tài)勢的支配下，向中世紀(jì)甚至向‘神話時代’的復(fù) 歸，否認(rèn)個人的自由，比近代法意識及倫理更容易被人們所接受。結(jié)果只能是靠權(quán)力‘從上 面’強(qiáng)行地控制“，[51]（P48）這難免會導(dǎo)致一種權(quán)力規(guī)則秩序。因而，其法治進(jìn)程很重要 的方面，就是以市民社會為目標(biāo)來構(gòu)建多元社會，衡平”亞洲價值“和”西方價值“，韓國 甚至有學(xué)者極端地主張以國家立法、執(zhí)法為主，逐漸向輔以社會多元立”法“、執(zhí)”法“過 渡，并最終以社會規(guī)范來取代國家法制。[52]而市民社會的發(fā)育成長，也同樣構(gòu)成了當(dāng)代非 洲政治變革的一個重要因素。[52]（P197—198）從上不難看出，市民社會與國家互動發(fā)展關(guān) 系的變化，決定著法治的走向和模式。也就是說，市民社會與國家的互動發(fā)展關(guān)系，不僅奠 定了法治產(chǎn)生和運(yùn)行的社會基礎(chǔ)，也設(shè)定了法治運(yùn)行的邊際或界限。

    三、啟示：國家和社會關(guān)系重構(gòu)與中國法治之路

　　市民社會和國家的分離互動雖然產(chǎn)生于近代西方，但其演進(jìn)卻是人類社會共有的。為此， 馬克思主義經(jīng)典作家早就指出，市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺，而且其唯物史觀 的一個基本原理，就是市民社會制約和決定國家而不是相反（注：參見《馬克思恩格斯選集》第1卷（上），人民出版社1972年版，第41頁、第43頁；《馬克 思恩格斯選集》，第4卷（上），人民出版社1972年版，第192頁。）。然而，東西方的市民社會與 國家呈現(xiàn)的確實(shí)是迥異的發(fā)展道路。古希臘城邦是一種公民政治共同體，公共生活和私人生 活相“復(fù)合”而使國家“直接等同于社會”；[17]（P96）而古羅馬公共生活和私人生活發(fā)生 了分離，[54]（P22—26）但奴隸制商品經(jīng)濟(jì)是在國家政治、軍事和法律的支持與保障下獲得 繁榮發(fā)展的，因而呈現(xiàn)國家對市民社會的“監(jiān)護(hù)”狀態(tài)（注：參見威爾。杜蘭：《世界文明史——凱撒與基督》（上），第428—440頁，《世界文明史 ——凱撒與基督》（下），第512—527頁；楊共樂：《羅馬社會經(jīng)濟(jì)研究》，北京師范大學(xué)出 版社1998年版，第88頁、第102—103頁、第27—28頁、第75頁等；金觀濤、唐若昕：《西方 社會結(jié)構(gòu)的演變》，四川人民出版社1985年版　2頁。）；而進(jìn)入中世紀(jì)，表面上是“無國 家”狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上則是市民社會直接地具有政治性質(zhì)形成了國家對市民社會的吞噬（只不過 這種吞噬是脆弱的）（注：參見《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第441頁、第284頁；伯恩斯、拉爾夫：《世界文明 史》，第2卷，第11頁。），直到近代市民社會獲得了政治解放而與國家并立發(fā)展。在印度、中 國、波斯、土耳其、阿拉伯及斯拉夫等東方，國家和市民社會的關(guān)系則沒有那種曲折發(fā)展的 經(jīng)歷，從國家于社會中產(chǎn)生之時起，便反過來侵吞了社會，形成國家同化、吞噬市民社會的 “東方專制主義”。它沒有古希臘那種國家與市民社會的“復(fù)合”，也不同于古羅馬那種國 家對市民社會的“監(jiān)護(hù)”

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  本文關(guān)鍵詞：西方法治產(chǎn)生的深層歷史根源、當(dāng)代挑戰(zhàn)及其啟示——對國家與市民社會關(guān)系視角的重新審視，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。