前段時間，我趁著假期的閑暇，有機會安安靜靜的呆在斗室一角，閱讀余定宇先生的《尋找法律的印跡(2):從獨角獸到“六法全書”》一書。讀罷，對書中有些文字實在不敢茍同，唯有一點心得臆斷。

    作者在書中《中國法學(xué)的衰微》一章論述到：“八百多年前，在廬山那座著名的白鹿洞書院里，有一個人一件事，可能曾深刻地影響了中國古代法律史的發(fā)展進程，甚至，有可能，成為了中國古代法律發(fā)展史上的一座分水嶺。這個人，就是朱熹。而那件事，就是南宋“理學(xué)”的興起�！�

    那么是否果真如此呢？大凡一定的學(xué)術(shù)思想一定是以解決一定問題而闡發(fā)。理學(xué)的興起機緣可以說是唐末五代社會的無廉恥和佛教的刺激。這個時代可以說是中國歷史上最糟糕的時代。社會充滿了無恥不恥，全無道德觀念。發(fā)揚人道、人性挽救社會墮落重任便毅然落到了宋儒的身上。熊十力先生常說宋明儒學(xué)“卓然立人道之尊”，也就是說要恢復(fù)先秦儒家倡導(dǎo)的人的道德性之堅立。何謂人的道德性之堅立，也就是儒家所謂“富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈”的大丈夫。但如何恢復(fù)道德的建設(shè)，，佛教唯識宗理論為其提供了土壤，自玄奘取經(jīng)、譯經(jīng)，佛學(xué)中“末那識”、“阿賴耶識”破譯后極大的擴展了中國人的思想視野，為解構(gòu)儒家奧義的理論奠定了理論基礎(chǔ)。

    大致說來，宋儒們討論的問題，無非是兩部分，一部分是哲學(xué)中的本體論，一部分是哲學(xué)中的道德修養(yǎng)論。本體論集中在“萬物一體”這個論題上，縱觀世界思想史，基本上各民族都有，但回答各不相同。歸納起來有三：萬物天神創(chuàng)造，即唯神論；萬物只是一個原質(zhì)所變化，即唯物論；萬物系心所照現(xiàn)，即唯心論。根據(jù)尋找的路徑不同，變成了宗教、科學(xué)、哲學(xué)三門學(xué)科。既然天地萬物一體，但事實上，人依舊有小我之私，與天地萬物隔閡。如何打通這一隔閡，泯化小我，還復(fù)大我。一句話就是“變化氣質(zhì)”。伊川云：“治怒為難，治懼亦難。克己可以治怒，明理可以治懼�！边@里治怒、治懼，都是變化氣質(zhì)的功夫�！翱思骸本褪倾湫∥摇Ｃ骼砭褪沁�復(fù)大我。明理是什么呢？“觀理之是非”便是明理。正是如此，宋儒又提出了一個口號“存天理、滅人欲”余定宇先生緊緊抓住這一口號進行解讀，將其與西方洛克《政府論》提倡的“天賦人權(quán)”作對比，他認為西方人的天人觀念，不是對立而是相輔相成、和諧共處、互為朋友關(guān)系。天理是自然的正義，人欲是指人權(quán)。中國的天理與人欲極端的對立，所謂的天理就是君要臣死、臣不得不死，父要子亡，子不得不亡圣賢教導(dǎo)是最高的天理。而人民大眾主張抗爭，批評腐敗朝政的種種自由思想，正常在正常不過的婚姻自由、職業(yè)自由、居住自由、生活方式自由等人欲，是違反古圣賢的罪惡念頭。余先生認為從這個時候，儒家學(xué)說的毒瘤從這時候開始滲透到社會各個角落，造成了中國積貧積弱等等。那么，“存天理、滅人欲”到底什么意思呢？流毒，還是進步的思想理念。

    宋儒認為，一生一切習(xí)慣，皆從軀體起。所謂“氣質(zhì)”，即軀體而言。他們認為理想的人生，一切應(yīng)當(dāng)服從純理性的指導(dǎo)，不該為軀體所左右或主宰。因此人才須要氣質(zhì)變化。但在路徑探討上，一直沒有得到很好的解決。直至明代王陽明才將這一問題解決。至此，新儒學(xué)理論體系才完備�！秱髁�(xí)錄》記載：“知善知惡是良知，良知是天理之昭明靈覺處，故良知即是天理。”可以看出天理只是分善別惡的一個總名。何謂善惡呢？“蓋良知，只是一個天理自然明覺發(fā)見處，只是一個真誠惻怛，便是他本體�！比诵恼嬲\惻怛的求生，那生便是天理。一切助生者為善，一切摧生者為惡。人心真誠惻怛的求愛，那愛便是天理。一切助愛者為善，一切摧愛者為惡。人心中的求生、求愛的心自然的明覺便是天理。凡此種種，忠、孝、節(jié)、義等等，都是人心向外的自然流露。人之心愛如此。良知之外私欲私意即為人欲�？赡苡腥藢⑵鋮^(qū)分為理學(xué)和心學(xué)，其實王陽明只是對是朱非陸的成案，做了些平反的見解，門戶之見實在無謂。再者陽明也沒有廢除“存天理、滅人欲”，反而積極擁護。后中國儒學(xué)流傳日本，尊重人本、強調(diào)實踐、注重實行實功的日本陽明學(xué)鼓舞著信奉它的志士們開始了轟轟烈烈的明治維新。

    有人認為宋明理學(xué)到王陽明集大成者后，產(chǎn)生了中國的一場啟蒙思想，該思想的最后的熄滅，是因為明末清初的政治變化，該說并無道理。二十世紀荷蘭作家房龍認為，縱觀人類歷史，凡是政治過于掛帥的國家，他在經(jīng)濟社會，以及文化等面上，會呈現(xiàn)偏枯的發(fā)展這樣的歷史走勢。政治領(lǐng)域清朝軍機處的設(shè)立，武人政治代替文人政治，扼殺了思想的自由，中國啟蒙變成了墻內(nèi)開花墻外香。西方司法獨立等等基本都是伴隨著啟蒙思想的轉(zhuǎn)變而確立。洛克的年代中國正是處在清朝開國之初，文字獄等等，導(dǎo)致知識分子從論述儒家義理轉(zhuǎn)變?yōu)榭紦?jù)。中國之思想自由便在此時結(jié)束了，等待著的是西方文明的沖擊自身的探索。

    一個法學(xué)之繁榮演變，考其緣由，實乃思潮之奔騰澎湃所致。又為政治、經(jīng)濟、倫理多種要素之激蕩融合形成。人權(quán)思想之勃興，雖然早有萌芽，但實際起源于14到16世紀的文藝復(fù)興運動,致力于這場運動的思想家們倡導(dǎo)要研究人本身,要求把目光從神轉(zhuǎn)向人,從“天堂”轉(zhuǎn)向塵世。經(jīng)過文藝復(fù)興和宗教改革運動,西方人權(quán)理論已初見端倪,而后的古典自然法學(xué)派提出了更為系統(tǒng)、全面的人權(quán)理論體系,這主要表現(xiàn)為“天賦人權(quán)論”（參見：李其瑞《西方人權(quán)思想的歷史演進》）。中華法系法學(xué)發(fā)展實乃因多種因素所導(dǎo)致，學(xué)者在論述中，雖理論有所偏頗，此正常事。但如不尊重其語境和環(huán)境，如此則令人汗顏�；诖耍救藢τ嘞壬苏码S便的論述態(tài)度實在不敢抱有真知灼見之感觸。

    在另一篇《蜚聲世界的“包青天”》中，余先生的論述更令人嗔目結(jié)舌，余先生以很深的清官情結(jié)來論述這位青天大人，這并無可厚非，但如果真的是尋找法律的印跡，基本應(yīng)當(dāng)以尊重歷史事實的做法，文學(xué)作品造就的一些官員活在了百姓心中，導(dǎo)致一些真正的司法事跡反倒顯而不彰，據(jù)唐杜佑的《通典》中記錄的司法英雄中，徐有功締造司法獨立記錄共計一十二件，遙遙領(lǐng)先于歷史上真實的狄仁杰，但狄大人卻憑借著《神探狄仁杰》活在了我們心中。歷史上的包拯是不是也應(yīng)當(dāng)還其真面目。如此法律的印跡才是以事實為依據(jù)。余先生在認為“包青天”傳播是司法的幸事，也須要注意西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和我們的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)不一樣，他們能解讀的東西是什么，在有著古羅馬法傳統(tǒng)語境中的西方國家，我想他們看到的是一個檢、法不分，控、審合一，沒有律師辯護，沒有陪審制度的司法制度，并無什么程序公正可言。更多的是他們將其作為一個文學(xué)作品來翻譯傳播的，而不是一個法律事跡予以傳播。另外，此類文學(xué)作品造成的司法影響負作用是很大的，比如：自訴人將被告人達成輕傷，被告人打人過程均有證據(jù)證明，但被告人因精神疾病需要鑒定排除合理懷疑，這時候，對負有舉證責(zé)任的自訴人來說，被告人應(yīng)當(dāng)做精神疾病司法鑒定，以排除合理懷疑，因為一個人有罪的證據(jù)不僅僅是其行為上的證據(jù)，其主體是否適合刑法上的構(gòu)成要件，這是法官需要考慮的問題。而更多的人是一紙訴狀，然后根據(jù)電視劇中的情節(jié)或者小說中的情節(jié)，就認為法院應(yīng)當(dāng)判決其有罪，而是否需要鑒定這種事情反而認為是不公正，不公正的東西就是不符合包拯那種用刑、毆打使被告人招供、或者違法司法程序隨意羈押被告人，而對自訴人則可以根據(jù)其是否謊告，或者無罪誣陷等予以處罰。在主張程序正義的今天，我坦言如包拯式的判案方式，真的能減少法院訴累，但文明的腳步不容我們?nèi)绱�，僅僅，我們也只能僅僅將其作為一個法制史的故事，在今天看來不可取的地方，也應(yīng)當(dāng)予以明確。

    中國的法治建設(shè)可以說是任重而道遠，法律之思潮有賴于借助外力，又需整合本土資源。這不免會涉及到中國法律思想和西方法律思想的比較研究。在比較中，方法論上是不是應(yīng)當(dāng)注重語境論，不能動輒就拿近代的法律思潮攻擊古人，也不能輕易便用西方的法律思想從古代文獻典籍中，尋找出什么近代西方法律的思潮。透過對歷史文獻的重新解讀，開出分析出諸如人權(quán)之類，也應(yīng)當(dāng)因地制宜，以現(xiàn)代法治理念宣傳為根本。而不是分析出古代就有了什么什么，得出我們過去的法治是輝煌的，然后，有黯然傷神我國歷史上沒能開出想古羅馬法的那種傳統(tǒng)。