本文關鍵詞：中西方歷史上“法的人性基礎”思想比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　 注釋:

　　 本文為2012年國家社科基金項目“人類輔助生殖法律制度比較研究”[立項編號：12BFX113]以及山東省高校證據(jù)鑒識重點實驗室階段性成果。《華東政法大學學報》編輯陳越峰博士對本文的修改與完善提出了非常中肯的建議，在此誠表感謝，但本文文責自負。

　　 [①] 李秀峰譯：《韓國行政規(guī)制基本法》，《行政法學研究》2002年第3期。

　　 [②] [英]安東尼?奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008 年版，第1 頁。

　　 [③] 陳曦：《法治視野中的行政規(guī)制改革》，《湖北行政學院學報》2003年第9期。

　　 [④] 宋功德：《行政規(guī)制的模式選擇》，《法制日報》2009年7月1日，第12版。

　　 [⑤] Ruth Chadwick, Henk ten Have and Eric M. Meslin, Health Care Ethics: Core and Emerging Issues, SAGE Publications Inc.,  2011, p,171.

　　 [⑥] See Naoki Takeshita, Kanako Hanaoka, etc., Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, Vol.20, No. 7, July 2003.

　　 [⑦] 張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2005年版，第163頁。

　　 [⑧] 劉余香：《論代孕的合理使用與法律調控》，《時代法學》2011年第3期。

　　 [⑨] See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834.

　　 [⑩] See Ian Kerridge, Michael Lowe, Camerson Stewant, Ethics and Law for the Health Professions, 3rd edition, the Federation Press, 2009, p. 435.

　　 [11] 參見王貴松：《中國代孕規(guī)制的模式選擇》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

　　 [12] 應松年：《當代中國行政法（上卷）》，中國方正出版社2005年版，第89頁。

　　 [13] 黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學》2004年第5期。

　　 [14] 參見蔣劍云：《論法律保留原則》，《行政法學研究》2005年第1期。

　　 [15] 黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學》2004年第5期。

　　 [16] 參見張燕玲：《論代孕母的合法化基礎》，《河北法學》2006年第4期。

　　 [17] 張文顯主編：《馬克思主義法理學——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第289頁。

　　 [18] [德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第24頁。

　　 [19] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年版，第42頁。

　　 [20] 嚴存生：《中西方歷史上“法的人性基礎”思想比較》，《東方法學》2012年第2期。

　　 [21] 劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論（上冊）》，澳門基金會2005年版，第18~19頁。。

　　 [22] 謝志青、王萍：《人類輔助生殖技術的倫理問題與應對機制》，《南昌大學學報（人文社會科學版）》2008年第3期。

　　 [23] 參見冀睿、裘晟：《無妊娠能力女性的生育權問題》，《南京人口管理干部學院學報》2006年第1期。

　　 [24] 參見高其才：《法理學》，清華大學出版社2007年版，第32頁。

　　 [25] 《馬克思恩格斯選集》，第6卷，人民出版社1958年版，第291頁。

　　 [26] 何超明：《澳門經濟法的形成與發(fā)展》，廣東人民出版社2004年版，第14~15頁。

　　 [27] 李斌：《代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會變遷》，《湖南公安高等�？茖W校學報》2010年第2期。

　　 劉長秋（1976—— ），男，山東萊蕪人，法學博士，上海社會科學院法學所副研究員。主要研究方向：生命法學。

　　 來源：《行政法學研究》2013年第6期。

　　
摘要:  代孕行政規(guī)制模式的選擇直接影響甚至決定著代孕規(guī)制的效果。目前，世界范圍內主要有完全禁止型、有限開放型和非統(tǒng)一規(guī)制型三種代孕行政規(guī)制模式。我國現(xiàn)行行政規(guī)章對代孕所采取的完全禁止模式并不違背行政規(guī)制的基本原則，相反，它是一種更尊重人性的且完全符合我國國情的合理的行政規(guī)制模式。然而，出于更有效規(guī)制代孕之需要，我國現(xiàn)行代孕規(guī)制在制度設計上還需要進一步完善，以擴大代孕規(guī)制的立法效力和范圍。

　　 關鍵詞:  代孕；行政規(guī)制；模式

　　 近年來，伴隨著人類輔助生殖技術在我國的不斷發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應用，將該技術用于代孕已經漸愈成為醫(yī)學實踐中必須要予以高度重視和正視一個棘手問題。 發(fā)生在2011年底的“惠州八胞胎事件”和2012年底的“深圳買賣卵子案”、2013年“北京最大代孕中介被查處案”以及近年來頻繁為媒體揭批的“地下代孕產業(yè)”，就無一不宣示了這一問題在我國的嚴重性。本文擬對代孕的行政規(guī)制模式加以研究。

　　 一、代孕及其行政規(guī)制的必要性

　　 代孕，是用現(xiàn)代醫(yī)療技術（人工授精或體外授精）將委托夫妻中丈夫或捐獻者的精子注入自愿代理妻子懷孕者（即代母）的體內授精，或將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子懷孕者的體內以使其懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)并取得親權的一種生育方式。從倫理學的角度來說，代孕作為一種關涉?zhèn)惱淼赖掠^念與社會價值取向并直接影響人類輔助生殖技術發(fā)展方向的生殖活動，必須受到一定的控制。這是確保人類輔助生殖技術健康發(fā)展而不致被濫用和維護社會和諧有序的內在需要。而行政規(guī)制就是對代孕施以控制的必要手段。

　　 “行政規(guī)制”（以下稱規(guī)制），在其靜態(tài)意義上是指國家或地方自治團體為實現(xiàn)特定的行政目的，限制國民權利或增加國民義務的法令等或條例、規(guī)則所規(guī)定之事項。[①] 而在行為學意義上則是指“公共機構針對社會共同體認為重要的活動所施加的持續(xù)且集中的控制。”[②] 就其本質而言，規(guī)制是行政權在社會事務管理過程中的運用。作為一種行政權的運用，規(guī)制因其主動性、裁量性和廣泛性而區(qū)別于其他國家權力；又因其強制性、優(yōu)益性而區(qū)別于私人權利。伴隨著國家干預主義的出現(xiàn)，行政權擴張，行政機關不再局限于傳送帶的行政模式，行政法的地位顯現(xiàn)，行政規(guī)制逐漸進入了社會生活的各個領域，[③] 成為現(xiàn)代社會中政府對社會進行管理的基本方法之一。

　　 代孕是人類輔助生殖技術發(fā)展過程產生的一種背離自然生育方式并有違傳統(tǒng)生育倫理的生殖活動，也是一種任其自流必然會泛濫以致背離人類輔助生殖技術研發(fā)初衷并會貽害人類的輔助生殖活動。國家基于對公共利益的考量，必須對代孕乃至整個人類輔助生殖技術活動進行行政規(guī)制。對代孕進行行政規(guī)制，不僅可以確立和維護醫(yī)院、醫(yī)務人員以及普通公民在人類輔助生殖服務過程中的分工以及其在人類輔助生殖管理活動中的行為邊界，還可以最大可能地維護社會公共價值取向，保障社會公共利益，并且可以使衛(wèi)生主管部門擺脫其在人類輔助生殖管理方面的主觀隨意性和易變性，提高其衛(wèi)生行政管理的效率。從法理上來說，行政規(guī)制的模式選擇，是一個規(guī)制研究與實踐都不能繞過的問題。[④] 代孕行政規(guī)制的模式選擇問題顯然也遵循此道。

　　 二、代孕行政規(guī)制模式的立法考察

　　 當前，世界范圍內主要存在三種有關代孕的行政規(guī)制模式，即：完全禁止型的行政規(guī)制模式、部分開放型的行政規(guī)制模式和非統(tǒng)一規(guī)制型的行政規(guī)制模式。

　　 （一）完全禁止型

　　 所謂完全禁止型就是在立法層面上完全禁止代孕的行政規(guī)制模式。這種規(guī)制模式將代孕視為本質上無差別的反社會現(xiàn)象，不區(qū)分代孕的類別，而給予完全的禁止，甚至動用刑罰措施對涉及代孕的行為加以懲罰。德國、法國、日本、西班牙等都采取了這一做法。德國1991 年頒布實施的《胚胎保護法》就明確禁止“借腹生子”的代孕行為，根據(jù)該法，違法實施代孕手術的醫(yī)生將被判處三年徒刑。[⑤] 日本政府盡管并未對代孕規(guī)制進行明確立法，但日本醫(yī)療輔助生殖協(xié)會反對任何形式的代孕；而在最高法院的司法判例中也否定了代孕協(xié)議的效力，從而以判例的形式否認了代孕的合法性，至于在執(zhí)法上，日本更是明確禁止任何形式的代孕。[⑥] 法國也是完全禁止代孕的國家。其1994 年通過的《生命倫理法》，以法律的形式對代孕予以全面禁止，而其《民法典》也明確否認代孕協(xié)議的效力。

　　 生殖科技的雙面性使得人們在充分享受開放代孕母所帶來的科技成果的同時又充滿對其可能產生負面作用的焦慮，在這種背景下，禁止代孕母成為一些國家和地區(qū)最無奈而又最安全的選擇。[⑦] 然而，這一做法也經常招致批評，正如有學者所指出的：一概禁止代孕雖簡單方便，但卻無法從根本上解決問題，代孕市場的強烈需求決定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律規(guī)制的代孕市場亦將更加混亂無序，各種規(guī)避法律的代孕現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，對法律的執(zhí)行和糾紛的處理有害無益，立法的目的無法實現(xiàn)，法律的權威性將面臨挑戰(zhàn)。[⑧]

　　 （二）有限開放型

　　 有限開放型即放開特定類型的代孕而禁止其他類型代孕的行政規(guī)制模式。采取這種規(guī)制模式的國家和地區(qū)通常會對代孕的類別加以區(qū)分，對于商業(yè)代孕以及未經政府主管機構批準的代孕加以禁止，而對于其他類型的代孕則予以開放。英國以及我國香港地區(qū)就是采取這一規(guī)制模式的典型。在英國，商業(yè)性代孕是被作為犯罪來看待的，在法律中受到嚴格禁止。而對于非商業(yè)性代孕，立法上并不予以禁止，反而通過承認代孕協(xié)議效力的方式給予了認可。我國香港特區(qū)對代孕也采取了與英國相同的行政規(guī)制模式。在香港，依其《人工生殖科技條例》，商業(yè)性質的代孕是違法的，并構成犯罪，然而，法律并不禁止非商業(yè)性的代孕安排——只要這種代孕安排不是強制性的。此外，以色列也是在代孕規(guī)制問題上采取有限開放型的國家。在以色列，由主管機構批準的代孕并不為法律禁止，但未經批準的代孕則要受到嚴懲。根據(jù)以色列1996年3月通過的《關于代孕的法律》，未經批準委員會授權而簽訂代孕協(xié)議屬犯罪，將被處以1年監(jiān)禁。在未經委員會準允的情況下，當事人因為參加這樣的協(xié)議而提供、交付和索要金錢和物質利益的行為屬犯罪行為。[⑨]

　　 從各國代孕的醫(yī)療實踐來看，代孕絕大多數(shù)都含有一定的經濟動機，但也不排除極少數(shù)利他性代孕的存在。有限規(guī)制為利他性代孕開了綠燈，滿足了那些基于自身缺陷而無法自己生育的婦女想要一個孩子的利益需求。同時，通過對代孕采取區(qū)別對待的方式，將那些對婦女具有剝削性質的商業(yè)代孕等具有嚴重倫理問題的代孕排除在立法允許的范圍之外，減少了代孕的倫理爭議。

　　 （三）非統(tǒng)一規(guī)制型

　　 非統(tǒng)一規(guī)制是指國家對于代孕在立法上沒有作出統(tǒng)一規(guī)制，而交由各個地方自行解決。美國是采取這一模式的典型代表。美國并沒有在聯(lián)邦層面上出臺涉及代孕規(guī)制的法案，這使得各個州在代孕規(guī)制問題上做法不一。有些州全面放開代孕——無論是商業(yè)代孕還是非商業(yè)代孕。如新澤西州、加利弗尼亞州和俄亥俄州等通過司法判例的形式承認代孕合法。但有些州則禁止代孕，如華盛頓州、密西根州、維吉尼亞州、猶他州、紐約州等，而密西根州的處罰最為嚴厲。澳大利亞也是采取這一規(guī)制模式的國家。在澳大利亞，聯(lián)邦層面上并沒有出臺統(tǒng)一適用的法律，這導致各州在此問題上立場并不一致。絕大多數(shù)地區(qū)都已經將商業(yè)化代孕非法化：如新南威爾士州的《輔助生殖技術法案2007》、塔斯馬尼亞州的《代孕合同法案1993》、維多利亞的《輔助生殖醫(yī)療法案2008》以及首都領地（ACT）的《親子關系法案2004》；而也有些州則全面禁止代孕——不論是是行業(yè)性代孕還是利他性代孕，如昆士蘭州的《代孕父親身份法案1988》、南澳州的《家庭關系法案1975》。[⑩] 在沒有全國統(tǒng)一立法來加以規(guī)制的情況下，將代孕規(guī)制交由各個地方處理難免會引生各地方立法相互沖突的難題。這對于一國法制的統(tǒng)一無疑是不利的。

　　 就法律體系的歸屬而言，人工生殖法作為現(xiàn)代法律的前沿領域是生命法中的重要組成部分，而生命法的本質則是生命倫理法，是保障各國社會最低限度之生命倫理的法律，其本質使命在于維護作為人類倫理社會秩序基本內容的生命倫理社會秩序，以保障整個人類社會的有序發(fā)展。因此，對于生命法內容合理性的判定必須要建立在特定社會的生命倫理觀念以及支撐這些觀念的特定文化背景之上。以此為基點，對于各個國家或地區(qū)在代孕規(guī)制問題上所采取的不同策略，我們不能夠簡單地依據(jù)文本分析來判斷其優(yōu)劣，而更應當考察這一規(guī)制模式與該國家或地區(qū)的倫理觀念與文化背景是否契合。只有一個國家或地區(qū)的倫理與文化能夠支持其代孕規(guī)制模式時，這種代孕規(guī)制模式才是一種合理模式。

　　 三、我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合法性與合理性分析：以反駁完全禁止代孕模式不合理論為切入點

　　 我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制是由衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》確立的。該《辦法》第3條明確規(guī)定，“醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術�！睋�(jù)此加以判斷，我國現(xiàn)行立法對代孕其實是采取了完全禁止的行政規(guī)制模式的。然而，對于這樣一種模式，多年來學術界卻存在諸多質疑。很多人認為，這種對代孕不做任何區(qū)分而給予完全禁止的規(guī)制模式盡管方便了衛(wèi)生主管部門進行行政管理，但卻違背了行政規(guī)制所應遵循的基本原則。正如有學者所指出的，“從事實層面來說，代孕是實現(xiàn)生育權的一種方式。要禁止代孕，特別是禁止那些不能懷孕、不宜懷孕者尋求代孕的協(xié)助，就必須要有充分的根據(jù)，必須符合法律保留原則和比例原則的要求。”而從限制基本權利的要求來看，用衛(wèi)生部的規(guī)章來宣稱禁止代孕是違反法律保留原則的；如果從比例原則來看，禁止代孕盡管具有目的上的正當性，但卻違反必要性的要求。[11] 然而，以上觀點筆者不敢茍同。相反，筆者認為，我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制模式不僅完全符合行政規(guī)制所應當遵循的基本原則，也完全符合我國的國情。下面，筆者將分別從合法性與合理性兩個方面對此展開分析。

　　 （一）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合法性判斷

　　 實際上，從法治的立場上來加以考量，我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式是完全合法的，其對代孕的禁止既不違反法律保留原則，也完全符合行政規(guī)制的比例原則。

　　 1．禁止代孕不違反法律保留原則

　　 法律保留原則，是指行政權的作用僅在法律授權的情況下，才可以為之。換言之，如果沒有法律授權，行政機關即不能合法地作成行政行為。[12] 如果僅從字面上來推導，則依該原則，在現(xiàn)行法律并沒有授權衛(wèi)生部以行政規(guī)章的形式禁止代孕的情況下，衛(wèi)生部通過《人人類輔助生殖技術管理辦法》禁止代孕的做法，似乎的確違背了法律保留原則。但實際上，筆者以為，這實際上是對法律保留原則的誤讀，因為它沒有認真考察法律保留原則的歷史及其價值理念。

就其起源而言，法律保留原則起源于19世紀的“干涉行政”，其最初的意義是指行政機關如果要對私人的財產和自由進行干預，必須得到議會所制定的法律的明確授權，否則就構成違法。這時的法律保留原則中的法律是指議會制定的法律，即狹義上的法律。然而進入20世紀尤其是二戰(zhàn)以后，行政權的膨脹化、技術化之特征使得原有立法機器的運轉遲緩與飛速發(fā)展的行政管理實踐之間不可避免地發(fā)生了矛盾，而解決這一矛盾的出路就是行政機關通過議會的授權獲得了相應的立法權。這樣行政機關原來只能依照議會所立之法行事的機械的依法行政，就發(fā)展為也能依據(jù)自己的立法行政。(點擊此處閱讀下一頁)

法律保留原則中的“法律”已不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關的行政立法在內的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。[13] 例如，在德國，“法律”就包括正式法律、法規(guī)命令和規(guī)章等；而在我國臺灣地區(qū)，法律保留中的“法律”則包括“國會”法律、法規(guī)命令、職權命令以及地方自治規(guī)章。[14] 就此來看，衛(wèi)生部在《人類輔助生殖技術管理辦法》中禁止代孕并不違背法律保留原則，至少不違背法律保留原則的發(fā)展趨向。

　　 當然，在法律保留原則中的法律含義已經有所擴大的情勢下，現(xiàn)代各國基于權利保障的需要，一般都強調在影響到公民、法人或其他組織的基本權利時，必須由議會制定的法律予以規(guī)定，行政機關在任何情況下都不能染指，并將這一規(guī)則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認。[15] 而我國2000年7月生效的《立法法》也順應這一趨勢，其第8條專門規(guī)定了法律保留事項，即“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；……（七）民事基本制度；……”。有學者認為，代孕是實現(xiàn)生育權的一種方式，而生育權顯然涉及到基本民事制度，基于此，禁止代孕應當屬于我國《立法法》規(guī)定的保留事項，只能通過法律來進行，我國在《人類輔助生殖技術管理辦法》這樣一部行政規(guī)章中明確禁止代孕，違背了法律保留原則。[16] 那么，在代孕規(guī)制問題上是否真的涉及到人們的基本權利呢？筆者對此持否定看法。

　　 筆者以為，代孕在其本質意義上并不涉及人們生育權的問題。因為代孕所涉及的所謂“生育權”是地地道道的偽權利，這種“權利”根本就不是權利，更毋寧說是基本權利。原因在于，權利作為“規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”，[17] 其成立和實現(xiàn)須建立在生物現(xiàn)實的基礎之上。而從生物學的角度來說，生育的實現(xiàn)是以生育主體具備必要的生育能力為前提的。例如，男性須具有足夠健康的精液，女性須具有足夠健康以助其實現(xiàn)生育的卵子、子宮等等。缺乏這些基本條件，就意味著相關公民不具有足以支撐生育權存在的生育能力，從而事實上無法實現(xiàn)生育，這是一項無法辯駁的客觀事實。而這一點顯然就意味著，生育權的實現(xiàn)必須要以公民具備必要的生育能力為前提，沒有必要生育能力的所謂“生育權”根本就是一種偽權利。對于這種權利，客觀上不存在所謂的被限制或被侵害可能。加之代孕這種有助于實現(xiàn)不孕不育者生育需求的生殖方式主觀上有將婦女作為生育工具之意韻，違背了康德之“不論是誰在任何時候都不應把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的”[18]的絕對命令，嚴重背離了人類生命倫理準則，我們不難得出這樣的判斷，即：需要借助代孕才能實現(xiàn)的所謂“生育權”是不具有倫理基礎的偽權利。這種所謂的“權利”，根本就不應當訴諸法律來加以保護，更不應當被視為人的基本權利。

　　 由此來加以分析，代孕實際上并不涉及人們的生育權問題，更談不上構成基本權利。我國《人類輔助生殖技術管理辦法》禁止代孕并不構成對基本權利的限制。而既不構成對基本權利的限制，顯然也就沒有所謂的“違背法律保留原則”一說。

　　 2．禁止代孕也不違背比例原則

　　 比例原則的基本涵義，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權益，如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。[19] 一般認為，比例原則包含了下述三個子原則：（1）適當性原則，指行政行為對于實現(xiàn)行政目的、目標是適當?shù)�。�?）必要性原則，指行政行為應以達到行政目的、目標為限，不能給相對人權益造成過度的不利影響。（3）比例性原則，指行政行為的實施應衡量其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具有合理性。那么，在學理上，代孕是否違背比例原則呢？反對禁止代孕的學者認為，禁止代孕盡管具有目的上的正當性，但卻違反必要性原則。對此，筆者難以認同。原因在于，禁止代孕的目的一方面在于保護后代的利益，維護其人性尊嚴，另一方面更在于維護代母的利益，避免其基于代孕的事實而致其承擔生命健康方面的風險，并最終致骨肉分離。這一目的上的正當性自不待言。而要實現(xiàn)以上目的，則禁止代孕顯然是唯一的出路，因為它能從根本上防范以上問題的發(fā)生。而禁止代孕在達到維護后代及代母利益的同時，并沒有給作為相對人的委托代孕者的權益造成過度的不利影響。因為，對于那些患有不孕不育癥的患者而言，代孕并非其唯一的選擇，除了代孕之外，收養(yǎng)也可以解決其希望擁有后代的愿望；加之借助于代孕才能實現(xiàn)的所謂的“生育權”本身就是一項偽權利，依附于此“權利”而得以實現(xiàn)的利益很難說是一種正當利益，因此，禁止代孕根本就談不上給不孕不育者的權益造成不利影響。就此而言，禁止代孕并不違反比例原則中的必要性原則。

　　 至于禁止代孕與比例性原則的關系，筆者以為，禁止代孕也完全符合比例性原則的要求。原因在于，通過禁止代孕所保護的代母及代子的利益要遠遠大于委托代孕者通過代孕所力圖實現(xiàn)的利益。畢竟前者涉及到代母與代子之間的骨肉親情以及代母自身的身體健康乃至生命安全，而后者則只關涉委托者想要一個與自己有基因關聯(lián)的孩子這樣一個狹隘、自私的利益需求。孰輕孰重，一目了然。更遑論禁止代孕所侵及的所謂“不孕不育者的權益”還是一種不合理、不正當?shù)臋嘁妫?

　　 綜上分析，筆者以為，禁止代孕不僅具有目的上的正當性，也不違反目的與行為之間的必要性，而且還完全符合比例性原則的要求。我國現(xiàn)行的禁止代孕的行政規(guī)制模式既不違背比例原則的，也不違反法律保留原則，它是一種完全合乎當代行政法治理念和發(fā)展趨向的行政規(guī)制模式。

　　 （二）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合理性

　　 目前我國所采取的完全禁止代孕的行政規(guī)制模式不僅具有合法性，而且也具有合理性。因為，從倫理學上來說，完全禁止代孕是一種更加人性且更符合我國國情的代孕規(guī)制策略。具體而言：

　　 首先，法律禁止代孕體現(xiàn)了其對人性的尊重。在法與人性的關系上，盡管自古至近一直存在著不少分歧，但一個不爭的事實是，法根源于人性，[20] 是對人性的確認與保護。禁止代孕則恰恰體現(xiàn)了法律對人性的尊重。原因在于，親子關系尤其是母子關系的建立和維系，并不是僅僅依靠基因上的聯(lián)系來促成，而更在于懷孕和生產過程中母親對于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入與付出。就此而言，接近十個月的代孕過程必然會令代孕母親對代子產生骨肉親情，在分娩后要求代孕母親毫無感情地將孩子交給委托人的做法嚴重背離人性。而法律允許代孕，實際上也就意味著，法律允許一個母親泯滅人性！這樣的法律顯然是嚴重缺乏人性基礎的；反之，法律禁止代孕則體現(xiàn)了其對人性——至少是母性——的尊重。不僅如此，在醫(yī)學上，懷孕生子對于女性而言是具有一定健康風險的。代孕實際上是代母冒著健康乃至生命的風險為他人懷孕生子并在分娩后將孩子交付他人的行為，其本質上是反人性的，盡管它經常打著維護人性的幌子。禁止代孕實際上是公共機構通過立法禁止少數(shù)由于妻子一方不能生育的夫妻為滿足擁有一個與自己有血緣關系之子女的狹隘愿望和利益需求而將代母推向生命健康風險境地的一種人道考量。相比于允許代孕而言，禁止代孕其實是更富人性的。

　　 其次，禁止代孕完全符合我國的國情。從法理上來說，“法律觀念作為一種社會價值觀念，首先根植于相應的民族傳統(tǒng)文化和社會環(huán)境之中。不同的民族傳統(tǒng)文化和社會環(huán)境，會產生不同的法律觀念，，形成不同的法律制度。”[21] “法律必須以倫理為基礎”，[22] 我國是一個具有相對特殊文化傳統(tǒng)的倫理法國家，其相對特殊性的一個顯然體現(xiàn)就在于中華民族具有明顯的東方文化人格，格外重視親情、感情、面子和倫理。在這種文化環(huán)境之下，將一個在自己子宮里孕育并逐漸成長起來的生命轉讓給他人，不僅一直都為中國主流的社會人倫觀念所排斥，而且也明顯偏離了傳統(tǒng)女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色，違背了中國社會傳統(tǒng)的倫理和道德思想，給社會和家庭倫理帶來混亂。[23] 這是中國必須要正視的最基本國情。就此而言，禁止代孕體現(xiàn)了立法對我國基本國情的尊重，是法律必須與國情相契合的內在要求。

　　 社會法學派認為，人在社會中并只能在社會中生活；社會的存在離不開將其組成個體聯(lián)系起來的相互關聯(lián)性。而法的基礎就是社會連帶性或相互依存：人有權自由發(fā)展其行為；但同時該權利有一個限度，即人應將其行為服務于社會相互關聯(lián)性的實現(xiàn)。換言之，法律的根源在于社會的需要和約束人們的團結精神；法律的目的首先是保障社會的、公共的利益，而不是孤立的個人權利和自由，因為個人不能離開社會而存在。[24] 馬克思也認為，從“應然”的意義上而言，“法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人的恣意橫行”。[25] 而功利主義思想流派的創(chuàng)始人、英國思想家杰里米·邊沁也相信，法律控制的主要目的不是自由而是平等與安全。[26] 這對于我們正確認識我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制模式無疑提供了很好的視角。代孕作為少數(shù)個人實現(xiàn)其所謂“生育權”的一種方式，體現(xiàn)了一種自私、狹隘甚至有些陰暗的利益需求。這種個體利益需求與社會要求維護人性、維護人類基本倫理道德觀念以維持社會穩(wěn)定的公共利益需求其實是相沖突的，它直接沖擊了社會現(xiàn)行的倫理秩序與價值取向，動搖了現(xiàn)行社會的根基。就此而言，我國立法對代孕采取完全禁止的行政規(guī)制模式是完全合理的，是社會健康發(fā)展的內在需要。

　　 四、我國現(xiàn)行代孕行政規(guī)制之完善

　　 如上所述，筆者以為，我國在代孕規(guī)制上選擇完全禁止的行政規(guī)制模式，這在方向上并沒有錯誤。不過，另一方面，選擇完全禁止代孕的行政規(guī)制模式之正確顯然不代表禁止代孕的具體方法方法也正確。筆者以為，盡管我國在代孕的行政規(guī)制問題上采取了完全正確的模式，但在具體方法與措施上卻沒有采取恰當?shù)闹贫仍O計，以致制約了現(xiàn)行代孕規(guī)制模式之作用的發(fā)揮。具體體現(xiàn)在：（1）《人類輔助生殖技術管理辦法》盡管明文禁止了代孕，但其禁止的對象卻僅限于醫(yī)療機構與醫(yī)務人員，而沒有及于普通公民以及代孕中介機構。就此來看，現(xiàn)行《辦法》對代孕的禁止既不全面，也不徹底，不可能會產生全面杜絕代孕的效果。（2）《辦法》自身的效力層次問題令其難以獲得司法的認同與支持。在法理上，《辦法》作為由衛(wèi)生部發(fā)布的行政規(guī)章，在司法審判中只具有參照作用，不能作為法律審理案件的依據(jù)。這樣一來，《辦法》對代孕的禁止實際上難以發(fā)揮預期的作用。顯然，對我國代孕規(guī)制而言，僅有一個部委規(guī)章顯然是不夠的，其效力的有限性，只會導致地下代孕行為的滋生，進而衍生出一系列社會問題。[27]

基于以上分析，筆者認為，我國禁止代孕的行政規(guī)制模式盡管方向上是正確的，但在具體規(guī)制方法的制度設計上顯然有必要加以完善。否則，僅依靠現(xiàn)有的制度與規(guī)則，不但無法更好地規(guī)制代孕，反而會基于制度設置上的疏漏而致代孕規(guī)制的失靈，從而給人以完全禁止代孕的行政規(guī)制模式為錯誤模式的虛假判斷。在此，筆者提出以下對策建議：首先需要提高我國代孕規(guī)制的立法效力層次，使我國目前的代孕規(guī)制由規(guī)章規(guī)制提升到法律規(guī)制或至少是法規(guī)規(guī)制的層次。其次，需要擴大代孕規(guī)制的范圍，應當對代孕的違法性作出全面的、完全一致的規(guī)定，即明確宣布代孕的非法性，將這一非法性宣告明確及于任何與代孕相關的人及其行為，使所有與代孕有關的行為都受體法律的統(tǒng)一規(guī)制。例如，可以在《人類輔助生殖法》或國務院頒布的《人類輔助生殖技術管理條例》中規(guī)定：禁止代孕技術在醫(yī)學臨床上的應用，任何人不得從事代孕及與之相關的活動。當然，出于更有效規(guī)制代孕之需要，立法上還應當針對代孕設置相應的行政法律責任，必要時甚至可以求助于刑事法律的支持。這也是完善我國現(xiàn)行代孕行政規(guī)制立法以更好規(guī)制代孕的客觀需要。(點擊此處閱讀下一頁)

  本文關鍵詞：中西方歷史上“法的人性基礎”思想比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。