本文關(guān)鍵詞：行為功利主義違法觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

終點(diǎn)，只走了90里就是半途而廢。我希望我們的創(chuàng)新講壇能夠一鼓作氣，能夠持之以恒，常講常新，將這個(gè)品牌做大做強(qiáng)，這是我的一個(gè)祝福，謝謝大家！ [15:12]
[主持人:王振民]
謝謝劉飏部長簡短而精彩的致辭，下面把時(shí)間交給張明楷教授，他今天講得題目是行為功利主義刑法觀。張老師做了精心的準(zhǔn)備，所有人都非常期待張老師精彩的演講，下面有請(qǐng)張老師。 [15:15]
[主講人：張明楷]
尊敬的女士們、先生們，下午好！十分感謝各位犧牲周六的美好時(shí)光，忍受沙塵暴的惡劣天氣，來到創(chuàng)新講壇。我說的可能沒有創(chuàng)新，很可能是一個(gè)思維混亂、沒有條理的報(bào)告，因?yàn)檫@個(gè)問題本來就是我沒有完全弄清楚的問題，所以我不敢信口開河，只能照著稿子去讀，省得錯(cuò)誤更多。 [15:15]
犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任。就違法而言，爭論的問題是，如何理解和判斷違法？故意、過失是違法要素還是責(zé)任要素？沒有故意、過失的客觀法益侵害行為，是否屬于違法行為？故意、過失實(shí)施的違反規(guī)則的行為假如客觀上保護(hù)了法益，是否屬于刑法上的違法行為？
形式上說，違法是指實(shí)施了刑法所禁止的行為，而刑法所禁止的行為一定是惡的行為。問題是，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷行為的善惡？實(shí)質(zhì)的問題是，刑法應(yīng)當(dāng)禁止什么樣的行為，為什么禁止某種行為。倫理學(xué)討論行為的善惡標(biāo)準(zhǔn)、討論行為正當(dāng)與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中具影響力的學(xué)說是行為功利主義（行動(dòng)功利主義、行為功用主義）與規(guī)則工地主義（準(zhǔn)則功利主義）。行為功利主義依據(jù)行為自身所產(chǎn)生的效果的好壞，判斷行為的正當(dāng)與否；規(guī)則功利主義則根據(jù)在相同的具體境遇里，每個(gè)人的行為所應(yīng)遵守準(zhǔn)則的好或壞的效果，判定行為的正當(dāng)與否。上述學(xué)說已經(jīng)明顯反映到刑法理論中來了。眾所周知，結(jié)果無價(jià)值論與二元論是當(dāng)今違法性領(lǐng)域的基本分歧。結(jié)果無價(jià)值論的基本立場是，違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害及其危險(xiǎn)，這可謂行為功利主義的反映。最有影響力的二元論者所稱的行為無價(jià)值，是指行為違反了保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。這是規(guī)則功利主義的觀點(diǎn)。[15:22]
結(jié)果無價(jià)值論與二元論對(duì)違法性判斷并不存在分歧，因?yàn)檫`反規(guī)則行為通常都是侵害法益的行為，或者說侵害法益的性都是違反規(guī)則的行為。但是，刑法學(xué)上討論違法性時(shí)基本上是討論違法阻卻事由。換言之，三階層體系下，需要討論的是，符合構(gòu)成要件行為，什么樣的情況下阻卻違法性。一方面，符合構(gòu)成要件的行為，雖然違反了某種規(guī)則，但能否因?yàn)楸Ｗo(hù)了法益，或者能否因?yàn)槠湓谇趾Ψㄒ娴耐瑫r(shí)保護(hù)了更為優(yōu)越至少同等的法益，而阻卻違法性？另一方面，符合構(gòu)成要件且客觀上侵害了法益的行為，能否因?yàn)槠浞狭四撤N一般規(guī)則，而認(rèn)定其不具有違法行？結(jié)果無價(jià)值論采取的是法益衡量的立場，因而屬于行為功利主義；二元論不是直接進(jìn)行法益衡量，而是根據(jù)行為是否違反了保護(hù)法益需要遵守的規(guī)則，因而屬于規(guī)則功利主義。[15:25]
對(duì)于我而言，倫理學(xué)顯然比刑法學(xué)更難。我在這里不可能討論行為功利主義與規(guī)則功利主義本身及其問題，只是想將倫理學(xué)中的行為功利主義與規(guī)則功利主義的最基本觀點(diǎn)，運(yùn)用到刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，考察在違法性領(lǐng)域是應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義（結(jié)果無價(jià)值論）還是采取規(guī)則功利主義（二元論）。需要說明的是，什么行為是正當(dāng)?shù)�，與處罰什么是正當(dāng)?shù)模莾蓚�(gè)不同的問題。如后所述，人們對(duì)行為功利主義的批判之一是，當(dāng)處罰正當(dāng)行為能夠獲得最大的功利時(shí)，行為功利主義也會(huì)主張?zhí)幜P正當(dāng)行為。但顯而易見的是，刑法絕對(duì)排斥對(duì)正當(dāng)行為的處罰；一個(gè)國家處罰這當(dāng)行為（善有惡報(bào)），獎(jiǎng)勵(lì)不正當(dāng)?shù)男袨椋◥河猩茍?bào)）的后果，是不堪設(shè)想的。如果清華大學(xué)的老師對(duì)考的差的同學(xué)給高分，對(duì)考的好的同學(xué)給低分，清華大學(xué)就不知成什么樣子了。所以，國家只能從不正當(dāng)行為中挑選中部分行為作為處罰對(duì)象。正因?yàn)槿绱�，我們可以�?dú)立地討論，在刑法意義上什么行為是正當(dāng)?shù)摹⑹裁葱袨槭遣徽?dāng)?shù)�。我今天的�?bào)告就是僅僅從事這一角度討論的。在此意義上說，將我的報(bào)告題目確定為“行為功利主義違法觀”更合適。
（一）理論地位
規(guī)則功利主義的地位比較尷尬。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時(shí)，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者；如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論者，時(shí)刻用行為的結(jié)果來辯護(hù)規(guī)則，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利有沖突時(shí)，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。況且，規(guī)則功利主義不可能構(gòu)建出一套規(guī)則體系，使一切存有疑問的行為得以合理化。一旦靈活地設(shè)立具體規(guī)則，實(shí)際上就成為行為功利主義者。二元論的地位就如同規(guī)則功利主義的地位。
倫理學(xué)上常舉的例子是，二戰(zhàn)期間，有位荷蘭人把猶太人藏在自家的閣樓上，我們應(yīng)當(dāng)如何看待這一做法？根據(jù)準(zhǔn)則功利主義的觀點(diǎn)，當(dāng)蓋世太保去他們家搜尋猶太人時(shí)，他們是否應(yīng)該據(jù)實(shí)說出真相？不過，準(zhǔn)則功利主義者們當(dāng)然會(huì)按照總的原則來處理這件事：“說謊是不對(duì)的，除非為了挽救無辜者的生命對(duì)惡人說謊�！钡�，按照行為功利主義的觀點(diǎn)，一方面，這種追施結(jié)果的考量，進(jìn)而對(duì)規(guī)則提出限制的規(guī)則功利主義，實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)向了行為功利主義；另一方面，倘若規(guī)則功利主義堅(jiān)持認(rèn)為，說謊是違反規(guī)則的，沒有任何例外，那么，規(guī)則功利主義者就成為義務(wù)論者。在上述場合，就意味這荷蘭人必須說出真相，其結(jié)局只能是造成惡的結(jié)果。于是，即使說出真相的行為造成了法益侵害結(jié)果，但由于荷蘭人遵守了規(guī)則，其行為是正當(dāng)?shù)�。這種結(jié)論難以令人贊成。
再如，甲發(fā)現(xiàn)被追殺的被害人乙隱藏在路邊的下水道井蓋下，兇手丙追來后問甲：乙在哪里？按不得說謊的規(guī)則，甲要對(duì)丙說實(shí)話，說明乙藏在哪里；但這樣造成的結(jié)果是乙被殺。這顯然不當(dāng)。規(guī)則功利主義會(huì)說“說謊是不對(duì)的，除非為了挽救無辜者的生命而對(duì)惡人說謊”。此時(shí)，規(guī)則功利主義者就成為行為功利主義者。 [15:35]
再以正當(dāng)防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)為例。不得殺人是一條規(guī)則，但是這個(gè)規(guī)則必然是有例外的。當(dāng)行為人面對(duì)嚴(yán)重不法行為而有意識(shí)地實(shí)施防衛(wèi)行為，殺害了不法侵害者時(shí)，規(guī)則功利主義會(huì)說“殺人是不正當(dāng)?shù)模菫榱诉m當(dāng)?shù)淖孕l(wèi)”。此時(shí)，規(guī)則功利主義與行為功利主義相同，或者說二元論與結(jié)果無價(jià)值論相同�？墒牵�(dāng)行為人客觀上面對(duì)嚴(yán)重不法侵害，卻出于殺人故意殺害了不法侵害者時(shí)，二元論者并沒有提出例外規(guī)則，仍然讓偶然防衛(wèi)者承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。此時(shí)，二元論者并沒有考量結(jié)果，沒有考量功利，已經(jīng)演變成一元的行為無價(jià)值論者。也正因?yàn)槿绱�，事�?shí)上，二元論到結(jié)局上基本上都是一元的行為無價(jià)值論。不難看出，和規(guī)則功利主義一樣，二元論的地位是十分尷尬的。正因?yàn)槿绱�，二元論不僅受到了結(jié)果無價(jià)值論的批判，而且受到了一元的行為無價(jià)值論的不滿。
按照行為功利主義的觀點(diǎn)，行為正當(dāng)與否取決于結(jié)果的好壞。所以，當(dāng)兇手詢問被害人行蹤時(shí)，講真話反而可能構(gòu)成幫助犯，因?yàn)樗室鈳椭鷥词衷斐闪藲⑷私Y(jié)果。同樣，面對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)案件，行為功利主義都能得出無罪的結(jié)論，因?yàn)槎叩墓耆嗤Ｐ袨楣髁x沒有搖擺不定的現(xiàn)象，將它運(yùn)用到刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，會(huì)使違法性的認(rèn)定更為明確，能夠防止恣意判斷。
（二）刑法目的
結(jié)果無價(jià)值論與二元論都認(rèn)為，保護(hù)法益是刑法的目的與任務(wù)。但是，規(guī)則功利主義不是考察行為本身是否直接實(shí)現(xiàn)刑法目的，而是考察是否通過遵守某種規(guī)則實(shí)現(xiàn)刑法目的。
然而，其一，從手段與目的的邏輯關(guān)系上來說，既然是為了保護(hù)法益而確立規(guī)則，為什么要求人們?cè)谀承﹫龊弦郧趾Ψㄒ鏋榇鷥r(jià)遵守規(guī)則呢？這恐怕是舍本逐末！其二，二元論表面上只是在結(jié)果與行為之間設(shè)立了一個(gè)規(guī)則中介，實(shí)際上將規(guī)則作為目的本身進(jìn)行保護(hù)，與其聲稱的將保護(hù)法益作為刑法目的存在沖突。其三，從實(shí)際后果上說，二元論也不利于實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)目的。以偶然防衛(wèi)為例。甲正在瞄準(zhǔn)乙摳板機(jī)，丙在完全不知情的情形下開槍將甲射中身亡，客觀上制止了甲殺害乙的犯罪行為。按照二元論的觀點(diǎn)，結(jié)局只能有兩種：在丙“遵守”規(guī)則不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪（可能是死刑）；在丙“違反”規(guī)則開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪（可能是死刑）�？峙聸]有人會(huì)認(rèn)為前者比后者更好。二元論將一般性規(guī)則看得比人的生命還重要，寧可犧牲無辜者，也要捍衛(wèi)規(guī)則，其結(jié)果只能是違背刑法的法益保護(hù)目的。
行為功利主義主張，為了更好的后果，可以放棄對(duì)日常準(zhǔn)則的遵守。因?yàn)橐?guī)則功利主義所確立的規(guī)則是為了保護(hù)法益而制定的，因而要服從法益保護(hù)目的；這種規(guī)則只是一般性規(guī)則，總有例外，所以，在例外的場合，必須優(yōu)先保護(hù)法益，而不是優(yōu)先維護(hù)規(guī)則。[15:39]
（三）行為規(guī)范
將規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)中來，旨在使刑法發(fā)揮行為規(guī)范的作用。但是，在刑法學(xué)中，規(guī)則崇拜的結(jié)果，似乎只能適得其反。
1．二元論的邏輯是，一個(gè)對(duì)保護(hù)法益通常有用的規(guī)則，必須無條件地適用于任何場合。然而，規(guī)則都是滯后的。讓國民遵守陳舊的規(guī)則，必然形成過于限制國民的行動(dòng)自由的結(jié)果。
2．規(guī)則功利主義不可能提供一種規(guī)定了我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中所應(yīng)采取行動(dòng)的無沖突、無例外的具體準(zhǔn)則的體系。況且，如果將例外納入規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致規(guī)則太多或者太具體以至于難以遵守。刑法學(xué)中的違法性領(lǐng)域?qū)嶋H上是對(duì)例外現(xiàn)象的處理，刑法不可能規(guī)定全部例外現(xiàn)象，故當(dāng)今世界的刑法理論都承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由。超法規(guī)的違法阻卻事由的存在與承認(rèn)，就意味著不宜在違法性領(lǐng)域運(yùn)用規(guī)則功利主義。
3．規(guī)則功利主義者建立規(guī)則的基礎(chǔ)只不過是以往的經(jīng)驗(yàn)，所以，這些規(guī)則只不過是“粗淺的常識(shí)”、“笨手笨腳的規(guī)則”、“行為的粗糙指導(dǎo)”，不能直接以行為是否遵守規(guī)則的為根據(jù)判斷行為是否具有刑法上的違法性。
4．規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場合會(huì)使國民束手無策。
按照行為功利主義的觀點(diǎn)，破壞或者違反一個(gè)規(guī)則可以帶來數(shù)量更大、范圍更廣的功利時(shí)，就允許對(duì)這一規(guī)則的違反。首先，結(jié)果無價(jià)值論并非不講規(guī)則，而是有一個(gè)簡單的、基本的規(guī)則（指導(dǎo)），并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中。其次，行為功利主義受到的一個(gè)廣泛的批評(píng)是，當(dāng)人們準(zhǔn)備做某一種行為時(shí)，難以計(jì)算快樂與痛苦。但將行為功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)中來時(shí)，其中的快樂與痛苦就是一個(gè)法益衡量問題。亦即，行為人在行為時(shí)必須衡量：其行為是否侵害了法益；在不得已必須侵害法益時(shí)，是否侵害了更重大的法益。這一要求并不過分。再次，行為功利主義不反對(duì)選擇那些人們已經(jīng)習(xí)慣了的遵守某些準(zhǔn)則（例如信守承諾）的行為。最后，需要區(qū)分行為本身的效果與稱贊或者譴責(zé)這種行為本身的效果。偶然防衛(wèi)行為本身的效果是保護(hù)了法益，這是必須肯定的，因而是正當(dāng)?shù)摹＜词顾痉ㄐ歼@種行為不違法，也不會(huì)產(chǎn)生壞的效果。[15:45]
（四）違法本質(zhì)
二元論主張，違法性是指行為違反了保護(hù)法益的規(guī)范。所以，當(dāng)符合規(guī)則的行為造成了法益侵害結(jié)果時(shí)，該行為也是正當(dāng)?shù)�、合法的�?br /> 但是，行為時(shí)的行為規(guī)則或者行為基準(zhǔn)，并不是完全與法益侵害結(jié)果相對(duì)應(yīng)的，并不是實(shí)施任何行為時(shí)，就已經(jīng)存在行為規(guī)則，已有的行為規(guī)則也可能是多余的、不必要的，而且，許多所謂的規(guī)則并不為人們所知。二元論將一般境遇與特殊境遇混為一談，要求人們?cè)谔厥饩秤鰰r(shí)也按照一般境遇時(shí)的規(guī)則行事。從總量來說，也不符合支撐二元論的規(guī)則功利主義所追求的效果。
二元論者舉例說，在X按照路燈信號(hào)通過十字路口時(shí)，與無視紅燈信號(hào)闖入道口的Y發(fā)生碰撞導(dǎo)致Y死亡的場合，結(jié)果無價(jià)值論會(huì)認(rèn)為，由于X的行為造成了法益侵害的結(jié)果，所以，X的行為違法，其后只是討論X有無責(zé)任的問題。但這樣的觀點(diǎn)有悖常識(shí)。按照二元論的觀點(diǎn)，雖然X的行為造成了法益侵害結(jié)果，但由于X沒有違反保護(hù)法益所需要遵守的規(guī)則，所以，X的行為并不違法。
如前所述，在刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，所討論的是違法阻卻事由，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，本身就是行動(dòng)功利主義在刑事立法中的體現(xiàn)。[15:45]
英國當(dāng)代哲學(xué)家和倫理學(xué)家伯納德威廉姆斯（Bernard Williams，1929—2003）是功利主義的猛烈批判者之一。威廉姆斯設(shè)想了個(gè)情形：一位旅行者吉姆在南美洲的一片森林里碰到一隊(duì)士兵正準(zhǔn)備射殺20位村民。士兵的頭目以這樣的方式歡迎吉姆：如果吉姆自己開槍打死其中一位村民，他將下令釋放其余的人，如果吉姆拒絕這么做，士兵將殺死所有村民，威廉姆斯盡管不反對(duì)吉姆應(yīng)該開槍的想法，但他認(rèn)為功利主義在這個(gè)情況下是一種過于簡單的推理，這是因?yàn)�，處于吉姆狀況下的人可能會(huì)想，無論如何我是殺人者，我殺死了一位無辜的人，我不愿意成為這樣的人。在刑法學(xué)的違法性領(lǐng)域，我們要討論的是，如果像威廉姆斯所設(shè)想的那樣，吉姆保護(hù)村民的唯一辦法是殺死其中一名村民，吉姆這樣的行為是正當(dāng)?shù)倪�是不正當(dāng)?shù)摹Ｕ\然吉姆如果不愿意這樣做，致使士兵射殺了20位村民，吉姆在刑法上也不違法。但是，按照行為功利主義的觀點(diǎn)，吉姆這樣做，保護(hù)了19位村民的生命，在刑法上則是正當(dāng)?shù)�。至于吉姆�?dāng)時(shí)心里怎么想，不是其行為正當(dāng)與否的判斷資料。
（五）責(zé)任主義
倫理學(xué)的一個(gè)重要特點(diǎn)是，聯(lián)系行為人的主觀內(nèi)容判斷行為的正與否。規(guī)則功利主義也是如此。規(guī)則功利主義或者說二元論將故意、過失作為判斷行為本身是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因此，故意是受刑法威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分。其實(shí)，故意犯罪與過失犯罪對(duì)規(guī)范的違反程度是一樣的，不能說故意犯罪100%地違反了規(guī)范，而過失只是違反了規(guī)范的60%。正因?yàn)楣室鈿⒁蝗伺c過失殺一人侵害的法益相同，所以，故意過失不是違法要素，而是責(zé)任要素。
行動(dòng)功利主義所受到的批評(píng)之一是，將結(jié)果的善惡作為最終標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮道德標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，區(qū)分行為本身是否正當(dāng)（違法）以及應(yīng)否譴責(zé)行為人（責(zé)任）可謂人的天性，連兒童也能夠把握這一點(diǎn)。所以，我很贊成（刑法學(xué)者都應(yīng)當(dāng)贊成）行為功利主義者司馬特將行為的正確與否同行為是否理性相區(qū)別、將行為是否正確與行為是否好相區(qū)別的觀點(diǎn)。二元論實(shí)際上沒有區(qū)分行為本身的正當(dāng)與否與行為人好與否，導(dǎo)致違法與責(zé)任混同。 [15:51]
（六）正義理念
規(guī)則功利主義有一個(gè)明顯優(yōu)點(diǎn)，即通過建立符合正義的規(guī)則，避免非正義的功利。但是這并不意味著行為功利主義必然得出非正義的結(jié)論。
“假設(shè)一個(gè)功利主義者訪問一個(gè)存在種族沖突的地區(qū)，在他訪問期間，一個(gè)黑人強(qiáng)奸了一個(gè)白人婦女，結(jié)果發(fā)生了種族騷亂，白人暴徒在警察的縱容下，怒毆、殺害黑人。下面就更是假設(shè)了：在罪行發(fā)生的時(shí)候我們的功利主義者正好在現(xiàn)場，因此他的證詞將會(huì)宣告某個(gè)特定的黑人有罪。如果他知道盡快逮捕嫌疑人將會(huì)停止騷亂，停止對(duì)黑人處以私刑，作為一個(gè)功利主義者，毫無疑問，他一定會(huì)得出結(jié)論，他有責(zé)任去做假證�！备叛灾�，行為功利主義會(huì)與正義理念相沖突。反之，規(guī)則功利主義則可以避免這一缺陷：因?yàn)橹灰袷責(zé)o辜的人不應(yīng)受到懲罰、不要制造冤假錯(cuò)案等規(guī)則，就可以避免上述不符合正義理念的現(xiàn)象。司馬特就是如此對(duì)功利主義提出質(zhì)疑。
但是，其一，雖然按照司馬特的觀點(diǎn)，在倫理學(xué)上必須得出非正義的結(jié)論，但在刑法上不可能得出這種非正義的結(jié)論。因?yàn)樾谭ú扇∽镄谭ǘㄔ瓌t、刑事訴訟采取無罪推定原則，所以，不可能通過誣告陷害或者作偽證的方式定罪量刑。而且，罪刑法定、無罪推定不是對(duì)行為功利主義的否認(rèn)，相反，它們是行為功利主義所要求的。刑法若想達(dá)成它預(yù)設(shè)的功利目標(biāo)，就必須規(guī)定它所處罰的只能是被證明有罪的人，這具體體現(xiàn)為罪刑法定、無罪推定原則。在這一點(diǎn)上，行動(dòng)功利主義與規(guī)則功利主義不會(huì)有區(qū)別。
其二，類似的事實(shí)案件中，證人不能確定作偽證是會(huì)導(dǎo)致某個(gè)黑人被定罪，避免騷亂，還是導(dǎo)致自己的偽證被識(shí)破而被定罪。所以，難以得出批評(píng)者的結(jié)論。
其三，不能斷定通過做假證處罰無辜者的結(jié)果是好的。利用偽證處罰無辜不僅可能導(dǎo)致更大的種族沖突的風(fēng)險(xiǎn)與后果，而且會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)法律制度喪失信心。
其四，上面設(shè)想的案件幾乎不可能成為現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)代社會(huì)，即使發(fā)生這種案件，預(yù)防、制止、平息騷亂的方法多得很，懲罰無辜并不是唯一的辦法。2002年9月27日，法國犯罪嫌疑人綁架了一名銀行家11歲的兒子，并企圖索取一百萬歐元的贖金。根據(jù)德國法蘭克福警方的計(jì)劃，犯罪嫌疑人在9月30日前來收取贖金的時(shí)候被捕。但是在接下來的審訊中，犯罪嫌疑人一再拒絕透露被害人的拘禁地點(diǎn)。警方雖然采取了諸多措施，也仍然無法找到被害人。第二天，考慮到被害人可能由于缺乏必要的飲水和食物已經(jīng)處在極度的生命危險(xiǎn)之中，法蘭克福警察長官Daschner下令在醫(yī)生的監(jiān)護(hù)下投入對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行恐嚇甚至在必要時(shí)對(duì)之施加肉體痛楚的方式逼取有關(guān)被害人藏匿地點(diǎn)的信息。在審訊警察施加肉刑的恐嚇之下，犯罪嫌疑人終于交代了被害人的藏匿地點(diǎn)，以及被害人已經(jīng)于9月27日晚上被其所殺害的犯罪事實(shí)。德國法院認(rèn)定警察長官Daschner的行為構(gòu)成強(qiáng)制罪。其中的基本理由就在于，“即便是為了保護(hù)被害人的聲名和尊嚴(yán)也不允許使用酷刑”。然而，根據(jù)德國媒體的調(diào)查，大約三分之二（63%）的德國公民認(rèn)為，警察長官Daschner案中警察的行為應(yīng)該是合法的，或者至少不應(yīng)該受到刑事處罰。[16:00]
行為功利主義受到的最大攻擊之一是，它可以認(rèn)可非常不平等的善惡分配。例如，山姆是個(gè)基本正常的人。他到醫(yī)院看望年老臥病的姨媽，姨媽是他還在世的唯一的親人。他去探病的時(shí)候，醫(yī)院里剛好有五個(gè)急癥病人。一個(gè)需要移植肝，一個(gè)需要移植脾，一個(gè)需要移植肺，一個(gè)需要移植心，還有一個(gè)需要移植松果腺。這五個(gè)病人都是極其重要、備受愛戴的人物，他們的死將給很多人帶來極大的悲痛和確實(shí)的、身體上的不適。而另一方面，山姆的死卻不會(huì)令任何人感到悲傷（除了他的姨媽，也許在神志清醒時(shí)還會(huì)為他的死感到悲傷）。醫(yī)院高級(jí)管理層人員都是不折不扣的功利主義者。他們把山姆誘進(jìn)手術(shù)室，移走他身上所有的重要器官，將這些器官分配給那些有需要的病人。他們就是如此按照功利性的原則而行動(dòng)的，即最大多數(shù)人的最大幸福�！� [16:07]
但是，其一，“這些荒誕不經(jīng)的例子實(shí)際上與實(shí)際原則的選擇毫不相干�！�
其二，正如西田典之教授所言：“在這樣的場合，能夠肯定將殺人作為唯一手段（補(bǔ)充性）的情形99.9%是不存在的�！�
其三，由于承認(rèn)將生命作為手段會(huì)導(dǎo)致極為普遍且嚴(yán)重的后果，故原則上應(yīng)當(dāng)禁止將生命作為手段，或者說將生命作為手段的行為都是違法的。然而，如果不允許以犧牲一個(gè)人的生命保護(hù)更多人的生命，則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡，也不能犧牲一個(gè)人的生命，這難以為社會(huì)一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險(xiǎn)的社會(huì)功利性質(zhì)。由此看來，至少對(duì)保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一人生命的行為，應(yīng)排除犯罪的成立。但是，故在上述器官移植的設(shè)例中，不可以任意挑選一個(gè)健康的人進(jìn)行肝臟移植。否則，任何人都不敢進(jìn)醫(yī)院，甚至都不敢經(jīng)過醫(yī)院附近，結(jié)局必然導(dǎo)致更多人死亡。這也是違背行為功利主義的。 [16:08]
這里涉及不能將人當(dāng)作手段的問題。人是目的不是手段�？墒牵讶水�(dāng)作手段利用與把人看作自己的目的，這兩者之間的區(qū)別始終不是清楚的。現(xiàn)實(shí)生活中的情況常常會(huì)使我們陷入兩難境地，無論做什么，我們的行為總是可以被理解為利用他人。例如，我當(dāng)老師教育學(xué)生可以維持生計(jì)，這是否就證明我正在利用我的學(xué)生，把他們當(dāng)作實(shí)現(xiàn)我的目的的手段呢？所以，不宜動(dòng)輒以將生命作為手段為由批判行為功利主義的觀點(diǎn)。 [16:08]
（七）權(quán)利保障
行為功利主義受到的另一批判是，行動(dòng)后果主義要求我們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)饑荒救濟(jì)物資的捐助最大化作出巨大犧牲。行動(dòng)后果主義還要求，縱然對(duì)別人的利益僅僅略微要多于對(duì)行為者的成本，也要自我犧牲�！睋Q言之，行為功利主義要求人們犧牲自己的小利益以追求人類的大利益。
即使上述批判是有道理的，在刑法上能得到有效克服，因?yàn)檫@個(gè)問題在刑法上主要涉及的是不作為犯罪，但不作為犯罪的成立有嚴(yán)格的條件，不會(huì)因此而擴(kuò)大處罰范圍。即使像德國刑法第323條那樣規(guī)定“見危不救”之類的犯罪，也以容易救助他人或者救助他人并不給行為人帶來明顯負(fù)擔(dān)為條件。對(duì)于不作為設(shè)立嚴(yán)格條件，也是行為功利主義的要求。倘若任何人在任何時(shí)候都必須救助他們，我們的社會(huì)就混亂不堪了。[16:08]
可否綜合？
在倫理學(xué)上，有學(xué)者對(duì)行為功利主義與規(guī)則功利主義進(jìn)行了綜合或者折中，那么，在刑法學(xué)上能否也進(jìn)行折中？
鑒于常識(shí)道德并不總是與功利主義一致，他要求人們不要像教條直覺主義者那樣把這些規(guī)則看成是絕對(duì)的，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這些規(guī)則的不完善性，利用功利主義不斷地改進(jìn)它們，尤其當(dāng)這些規(guī)則的要求發(fā)生沖突時(shí)。[17:10]
黑爾認(rèn)為，道德思維分為直覺思維層面和批判思維層面。在直覺思維層面上，道德判斷依據(jù)于被普遍接受的、高度確信的道德直覺原則，這些直覺原則就是規(guī)則功利主義道德判斷所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，黑爾一再強(qiáng)調(diào)這種屬于直覺道德思維層面的直覺原則是簡單的、一般的、不夠的，因?yàn)樗荒芙鉀Q道德沖突的問題。黑爾還引用了一個(gè)例子：一艘小型護(hù)衛(wèi)艦上的司令，面臨一個(gè)兩難的情況：如果他不投下深水炸彈，敵方的潛艇就會(huì)溜掉并且繼續(xù)擊沉更多的船只、傷害更多的人；如果投下炸彈，便會(huì)殺死水中的生還者。像這樣一些有互相沖突的責(zé)任的處境，單靠直覺原則是無法解決的，必須依靠批判思維層面，采取行為功利主義的方法。
上面的這些學(xué)說有一個(gè)共同點(diǎn)，亦即，在發(fā)生沖突的時(shí)候采取行動(dòng)功利主義。刑法學(xué)中的違法性領(lǐng)域所要處理的就是存在沖突的情況，而且是行為規(guī)范與行為終極標(biāo)準(zhǔn)之間存在沖突的情況，所以，即使行為功利主義在倫理學(xué)上存在問題，但將它運(yùn)用到專門處理沖突的違法行領(lǐng)域，反而就沒有問題了。[17:10]
最后，我想歸納一下我的結(jié)論：刑法絕對(duì)排斥對(duì)正當(dāng)行為的處罰；評(píng)價(jià)行為正當(dāng)與否，應(yīng)當(dāng)采取行為功利主義，因應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價(jià)值論；在兩種法益存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)通過法益的衡量，判斷行為正當(dāng)與否；行為正當(dāng)與否，與行為人應(yīng)否受譴責(zé)，不是同一問題，因此，刑法理論必須嚴(yán)區(qū)分違法與有責(zé)，行為人對(duì)結(jié)果的故意與過失，不影響行為本身的正當(dāng)與否，因而是責(zé)任要素，不是違法要素。 [17:11]
[主持人:王振民]
整個(gè)講座很少有人走動(dòng)，很少有其他的聲音。張老師對(duì)刑法觀做了非常全面的闡述，這里面有非常多閃閃發(fā)光的觀點(diǎn)。我印象非常深刻的就是任何規(guī)則都是有例外的。張老師在法學(xué)院被學(xué)生評(píng)為“殺手無敵”。今天大家聽了張老師的講座，任何規(guī)則都是有例外的，大家可以用這個(gè)規(guī)則提出疑問。下面兩位評(píng)論人是最高法院張軍副院長。張?jiān)洪L在司法實(shí)踐和法學(xué)研究等領(lǐng)域都有突出貢獻(xiàn)，是我國刑法和刑事訴訟法等重要法律修訂的參與人，也是多部司法解釋制定的主要組織人，同時(shí)他也是中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)的副會(huì)長。我們最高法院的“5年改革綱要”就是張?jiān)洪L主持起草的，他在《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》等很多刊物上發(fā)表了幾十篇論文，出版了很多部著作。陳興良教授是北京大學(xué)的長江學(xué)者、特聘教授，中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，中國犯罪學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，北京大學(xué)刑事法理論研究所所長。
　下面有請(qǐng)兩位專家對(duì)張老師的講座做點(diǎn)評(píng)。 [17:19]
[評(píng)論人：張軍（最高人民法院黨組副書記、副院長、教授）]
首先說明，我對(duì)這個(gè)題目確實(shí)不熟悉。一來到我們明理樓，在休息室，兩位刑法學(xué)大家都在，我就跟他們說這個(gè)題目我不熟悉，結(jié)果他們說他們也不熟悉，特別是給我們講了這么長時(shí)間、讓我們很享受地去聽的張明楷教授說也不熟悉。我知道這是在鼓勵(lì)我。為什么讓我來作評(píng)議人？到現(xiàn)在我也不知道。選定我以后，我也沒有推辭，我把這當(dāng)作一個(gè)難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。在準(zhǔn)備過程中，確實(shí)又了解學(xué)習(xí)了許多。準(zhǔn)備提綱的過程中也思考了一些問題。一開始看到的是張明楷教授的提綱，剛才聽了張教授的講座覺得更加豐滿，對(duì)他的知識(shí)和風(fēng)采有了更深刻的領(lǐng)教。
我覺得，我國近三十年來發(fā)展如此迅速，我們的社會(huì)變動(dòng)如此劇烈，在這樣一個(gè)社會(huì)背景下，我們的學(xué)術(shù)研究包括法學(xué)研究，總體來說缺乏像張老師這樣潛心治學(xué)，心無旁鶩，從最基礎(chǔ)的理論研究做起，非常的枯燥，能夠這樣去做的教授和老師，從我這很窄的面去了解是不多的，是非常難得和可貴的。
　　所以有這樣一個(gè)場合，我覺得一是受到熏陶，來學(xué)習(xí)，再一個(gè)是表示我們司法界的支持。張明楷教授潛心治學(xué)，他的豐碩成果，在刑法理論界我認(rèn)為是發(fā)揮了重要的領(lǐng)軍作用。今天他的演講《行為功利主義刑法觀》更使我們?cè)诮跸硎艿膬A聽和思想中，在其娓娓道來的引領(lǐng)下，對(duì)理論研究和實(shí)務(wù)操作中我們經(jīng)常面對(duì)的犯罪行為的本質(zhì)屬性和評(píng)價(jià)尺度有了更深入的思考，就是到底什么樣的行為應(yīng)該被視為刑法意義上的犯罪行為？我想從三個(gè)方面談?wù)勛约簩W(xué)習(xí)、領(lǐng)悟的體會(huì)。 [17:24]
（一）就行為功利主義刑法觀在刑法學(xué)上的意義方面談我的一些淺顯的看法。對(duì)刑法學(xué)理論的基本問題，張明楷教授用哲學(xué)的方法，倫理學(xué)的善惡評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，消化、吸收德、日刑法學(xué)就這個(gè)問題的研究成果。給我們深入淺出的介紹了行為功利主義和規(guī)則功利主義這兩種當(dāng)今以功利作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)研究犯罪行為的不同傾向。他的闡述讓我們更清楚地認(rèn)識(shí)到這是一個(gè)在哲學(xué)和倫理學(xué)上都具有重要意義的刑法基本理論命題。
我們聽了以后知道20世紀(jì)中后期以來，以斯馬特為代表的行為功利主義和以布蘭科為代表的規(guī)則功利主義長期論戰(zhàn)，有著不同的見解。許多著名的學(xué)者，包括黑爾等都曾對(duì)這一問題進(jìn)行過論述。作為哲學(xué)倫理學(xué)本身對(duì)這個(gè)問題，以功利主義最終結(jié)果去評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪行為的認(rèn)識(shí)也有截然不同的認(rèn)識(shí)。張明楷教授把行為功利主義、規(guī)則功利主義的問題與刑法相結(jié)合，無疑僅僅從它的爭論不同的見解就可以啟發(fā)我們對(duì)刑法的基本理論問題進(jìn)行更深層次的思考。通過介紹行為功利主義與規(guī)則功利主義，張明楷教授從更深的層次分析了刑法中結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值，法益侵害說與規(guī)范違反說的對(duì)立，比較的它們的優(yōu)劣，最終得出的是行為功利主義違法觀的結(jié)論。
我覺得這有助于我們?cè)诟畹膶用嫔嫌懻撘粋�(gè)行為在實(shí)質(zhì)意義上究竟如何評(píng)價(jià)違法性質(zhì)，有助于我們?cè)谧锱c非罪的灰色地帶來評(píng)價(jià)行為的性質(zhì)。在司法實(shí)踐中確實(shí)有這個(gè)地帶，比如說盜竊，法律規(guī)定的是數(shù)額較大，司法解釋規(guī)定得是一個(gè)具體的數(shù)額的幅度。比如1000-3000元，但是無論是立法還是司法解釋，都明確規(guī)定情節(jié)顯著輕微，危害不大的不被認(rèn)為是犯罪。什么叫顯著輕微？什么叫危害不大？對(duì)于這樣一個(gè)灰色地帶，我們?nèi)绻柚鷱埫骺淌诮o我們介紹的行為功利主義的評(píng)價(jià)行為的違法性，通過這樣一個(gè)辨識(shí)工具，更簡便，更清晰地劃清它的黑白界限，到底是罪與非罪。它的功能出發(fā)點(diǎn)是這樣的，如果我們能夠統(tǒng)一領(lǐng)悟，一致認(rèn)識(shí)，這個(gè)功能就可以實(shí)現(xiàn)。但是能否統(tǒng)一？能否使我們的認(rèn)識(shí)一致？這就是另外一個(gè)問題了。這就是我對(duì)張明楷教授行為功利主義的基本認(rèn)識(shí)。 [17:30]
（二）對(duì)于立法與司法實(shí)踐的意義。張明楷教授提倡行為功利主義的刑法觀，也就是行為本身導(dǎo)致的結(jié)果善惡之中尋找行為不法的實(shí)質(zhì)根據(jù)。與此相對(duì)，規(guī)則功利主義是在是否符合規(guī)則之中尋找行為為的實(shí)質(zhì)根據(jù)。這種選擇將會(huì)導(dǎo)致行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的對(duì)立。這種對(duì)立直接影響到以下立法和司法實(shí)踐中必然面對(duì)的主要基本問題。當(dāng)然問題很多，我在這里只簡單舉幾個(gè)例子。
第一，犯罪本質(zhì)是什么？應(yīng)該如何通過立法加以闡釋？司法再加以追究？
第二，違法性的本質(zhì)是刑法保護(hù)法益受到侵害還是刑法具體規(guī)則的違反？這是一個(gè)判斷，或者是非此即彼還是可以相互滲透借鑒？我想，這兩種學(xué)說、主義更有長短，可以共同地更好地服務(wù)于我們與犯罪作斗爭，建設(shè)更為和諧的社會(huì)。
第三，實(shí)質(zhì)的違法性的判斷是否需要考慮行為人主觀方面的因素？張明楷教授剛才的觀點(diǎn)是不需要考慮的，只是在有責(zé)性的時(shí)候，確定責(zé)任的時(shí)候再去考慮。
第四，當(dāng)對(duì)行為違法性的判斷，行為功利主義與規(guī)則功利主義兩種不同的刑法觀具有重合性、統(tǒng)一性時(shí)，剛才我們聽了一些例子，如果我們自己思考，有許多是重合的。有重合性、統(tǒng)一性的時(shí)候，對(duì)同一行為的處罰，兩種刑法觀是否也應(yīng)該有所不同？不同的刑法觀對(duì)于行為性質(zhì)的認(rèn)定，涉及到同一個(gè)行為處罰的時(shí)候是否會(huì)受到影響。
第五，經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中那些新的，被認(rèn)為是有社會(huì)危害性，傾向性的評(píng)價(jià)為負(fù)面的行為—“新類型犯罪”，當(dāng)對(duì)這些行為作為新類型犯罪加以規(guī)定的時(shí)候，主要的價(jià)值討論，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何界定？如果涉及到要不要定罪，立法機(jī)關(guān)往往會(huì)有爭議，司法解釋對(duì)一些新行為要不要?dú)w結(jié)為犯罪也有爭議。比如說網(wǎng)絡(luò)上的誹謗行為，哪些應(yīng)該追究？哪些可以不追究？哪些是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，哪些沒有嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，這個(gè)只能是由被認(rèn)為誹謗的人自訴。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我們掌握得寬一些還是嚴(yán)一些，當(dāng)確定為犯罪時(shí)，應(yīng)該是從輕還是從嚴(yán)處罰，都涉及到哪一種刑法觀指導(dǎo)會(huì)有一種什么結(jié)果。也就是說對(duì)立法和司法都有實(shí)際影響，
張明楷教授贊成行為功利主義刑法觀，否認(rèn)規(guī)則功利主義，與行為功利主義相對(duì)應(yīng)的結(jié)果無價(jià)值論，將不法的本質(zhì)歸納為對(duì)法益的侵害或?qū)Ψㄒ媲趾Φ奈ｋU(xiǎn)，這對(duì)于立法、理解立法、指導(dǎo)司法之間具有特別的意義。
首先，，它可以將刑法的制定、運(yùn)作與刑法保護(hù)法益的目的直接聯(lián)系起來。其次，它可以避免司法實(shí)踐中存在的一些簡單的道德主義或者主觀主義的做法。為什么這里涉及到一個(gè)簡單的單純的道德主義或者主觀主義的說法界定呢？后面我還要講到“法、理、情”到底應(yīng)該是一致統(tǒng)一的，還是如張明楷教授認(rèn)為的不應(yīng)該區(qū)別考慮。第三，它的意義正如張明楷教授指出或者希望的，它具有更加確定的明確性，更加容易操作。這是我聽了以后認(rèn)識(shí)到的，行為功利主義觀刑法對(duì)于立法、司法實(shí)踐在的意義。 [17:37]
（三）我的幾點(diǎn)相關(guān)的思考。當(dāng)然，這些也可能不相關(guān)，我就是圍繞這個(gè)題目考慮到的。
第一，社會(huì)科學(xué)，包括我們今天討論的往往沒有一個(gè)唯一正確的答案，這是我一直思考的問題，也是我們解決工作中的問題時(shí)需要對(duì)的問題。這也是一個(gè)思想方法，與自然科學(xué)發(fā)現(xiàn)一條定理、定律是不同的。運(yùn)用到我們的司法實(shí)踐，我與我們的法官討論一些具體案件如何運(yùn)用證據(jù)時(shí)，司法鑒定運(yùn)用自然科學(xué)證明犯罪中的一些問題是自然科學(xué)那就要必須得出唯一的結(jié)論。比如說DNA的鑒定，指紋的鑒定，筆跡的鑒定，這些都是屬于自然科學(xué)。只要是遵循規(guī)則，在任何時(shí)間、地點(diǎn)由任何一個(gè)鑒定人去做都可以得出唯一的結(jié)論。但是，證人的證言，我就歸結(jié)為社會(huì)科學(xué)的一類。同樣一句話，可能在這個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)和場合是真實(shí)的，換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)和場合證明同一件事情就是虛假的。同樣一個(gè)人證明同樣一件事情，不同的人用不同的方法來問，這個(gè)人就可能用不同的內(nèi)容做自己的證明。同樣一件事情，不同文化知識(shí)的人，在同一個(gè)場所同樣都看到了，領(lǐng)悟到了，但是作證的時(shí)候卻是五花八門。這就屬于是社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。
怎么認(rèn)識(shí)呢？自然科學(xué)我們用形式邏輯做出判斷，大前提、小前提得出結(jié)論，非�？隙�。社會(huì)科學(xué)從人那里得到的證言只能以辯證邏輯來認(rèn)識(shí)，不同的時(shí)間、地點(diǎn)和條件，證人和被證的事實(shí)是什么關(guān)系，和被證明的人是什么關(guān)系，統(tǒng)統(tǒng)都要考慮進(jìn)去，然后得出你自己的判斷，不是唯一的。
因此我認(rèn)為，作為張明楷教授觀點(diǎn)理論的發(fā)展，結(jié)果無價(jià)值作為行為功利主義在刑法學(xué)中體現(xiàn)，行為無價(jià)值論作為規(guī)則功利主義在刑法學(xué)中的體現(xiàn)，兩種觀點(diǎn)都應(yīng)該有各自的哲學(xué)、倫理學(xué)依據(jù)和價(jià)值。規(guī)律告訴我們，無論過于強(qiáng)調(diào)哪一個(gè)方面都可能出現(xiàn)片面性的失誤。因此，黑爾他調(diào)和規(guī)則功利主義與行為功利主義，被認(rèn)為從而在道德判斷過程中避免了很多單純的規(guī)則功利主義或行為功利主義所遇到的難題，張明楷教授把它叫做規(guī)則功利主義的尷尬。他在介紹時(shí)也舉出如果做出特殊的規(guī)則，那么就陷入到了行為功利主義的觀點(diǎn)當(dāng)中。那就是它吸收了，變成的更完善的規(guī)則功利主義的觀點(diǎn)�？峙滤粫�(huì)認(rèn)為自己轉(zhuǎn)而就成了行為功利主義的法學(xué)家。人類社會(huì)生活和歷史發(fā)展的規(guī)律證明，存在發(fā)展并不斷被爭議的觀點(diǎn)理論必然有其特殊的價(jià)值，有其可行可用可為社會(huì)發(fā)展提供注意的一面。因此對(duì)對(duì)立的觀點(diǎn)文化批判，徹底否定，本身就有可能會(huì)否定自己，這就是哲學(xué)上的辯證統(tǒng)一。
相關(guān)思考之二：按照張明楷教授講到的規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)中的缺陷，引發(fā)我們做以下的思考。
第一，作為刑法的一條規(guī)則，絕對(duì)遵行其規(guī)范可能會(huì)有善惡兩種結(jié)果，兩種評(píng)價(jià)。這個(gè)問題實(shí)質(zhì)是刑法規(guī)則的本身是善法還是惡法的問題，這個(gè)問題我們這些年不斷碰到。這是一個(gè)是否要從立法的科學(xué)性去思考的問題，主要的恐怕不能從規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)引發(fā)的問題去做出評(píng)價(jià)。也就是說在制定規(guī)則時(shí)怎么樣去完善規(guī)則，當(dāng)完善不了的時(shí)候再用特殊的規(guī)則去解決。這個(gè)到底是規(guī)則功利主義的缺陷還是規(guī)則功利主義在確定基本的思考問題方法、評(píng)價(jià)行為本質(zhì)的時(shí)候，用特殊方法對(duì)自己的規(guī)則做出的完善，恐怕要進(jìn)一步地考慮。我們刑法中類似的問題也很多，比如說1997年我們修改刑法時(shí)準(zhǔn)備取消原來刑法的第59條，我們提了很多剛才張明楷教授舉到的個(gè)案，甚至是極端的例子，四川省高級(jí)法院院長提了一個(gè)例子，為了給母親治病，家里確實(shí)困難，于是去加油站搶劫，看周圍沒有別人，打倒了收款的人，從其中的很多錢只拿了其中一張100元的，構(gòu)成了搶劫，最低刑是三年，我們討論的時(shí)候認(rèn)為這樣一個(gè)案件，如果沒有特定的法定刑減輕處罰，彌補(bǔ)規(guī)則的不足，恐怕就會(huì)處理得過重。當(dāng)時(shí)立法者認(rèn)為即使這樣也構(gòu)成搶劫，對(duì)這樣的行為你們主張可以適用法定刑減輕，這不是有罪無罪的評(píng)價(jià)了，沒有理由，不能采納。我們又舉了一個(gè)例子，維護(hù)國家的利益，涉及到國家利益這樣一些特殊的案件，需要減輕處罰，取消了這個(gè)條款，恐怕我們會(huì)陷于被動(dòng)，立法者后來采納了，采納了以后認(rèn)為，既然是涉及國家利益，那就不是原來刑法規(guī)定的任何一級(jí)法院都可以減輕處罰的情形了，只能由最高法院做出判斷，所以把這一條款修改為現(xiàn)在的第63條去彌補(bǔ)完善了。
這是規(guī)則功利主義運(yùn)用到刑法學(xué)中的缺陷，在實(shí)務(wù)中，在立法中怎么判斷。我用這個(gè)例子來說明特例的彌補(bǔ)應(yīng)該怎么認(rèn)識(shí)。
第二，即使一條不當(dāng)?shù)囊?guī)則進(jìn)一步深入去思考，以其作為一般標(biāo)準(zhǔn)，也就是最終的評(píng)價(jià)尺度，作為整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)善惡，與行為功利主義，就是與具體的行為善惡作為最終標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)價(jià)一個(gè)行為的違法性，哪一個(gè)更符合社會(huì)生活的實(shí)際？這個(gè)社會(huì)生活的實(shí)際就是我們既要公正也離不開效益。就是說要可行，用一個(gè)規(guī)則更可行還是只有一個(gè)大的原則，具體的行為逐一具體地去判斷，哪一個(gè)可以給社會(huì)帶來更大的利益，我想這也是功利主義所追求的。張明楷教授講到了許多例子，實(shí)際上最終的結(jié)果都是傾向于要追求利益最大化，道德倫理的評(píng)價(jià)，盡管評(píng)價(jià)的尺度標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)習(xí)慣不同，但是都會(huì)在這個(gè)時(shí)間，這個(gè)地點(diǎn)，這個(gè)民族、這個(gè)人群去追求利益的最大化。
像量刑一樣，有一個(gè)說法：法律規(guī)定得越原則，一個(gè)法官對(duì)于案件的處理才能做到越公正。這個(gè)恐怕就是行為功利主義的刑法觀了。在責(zé)任的評(píng)定上有這樣一個(gè)結(jié)論：就是最大限度的個(gè)別化做到公正，但是前提是這個(gè)法官必須是我們公認(rèn)的各方面修養(yǎng)最好，經(jīng)驗(yàn)最豐富，對(duì)法益保護(hù)精神理解最深刻的。如果所有的案件都由這一個(gè)法官處理這個(gè)結(jié)論是成立的，實(shí)際上就是不可行，所以才能給出一個(gè)相對(duì)具體的刑法條款，不是用最原則的條款去追求公正。
大家知道，現(xiàn)在為了克服量刑所謂的同案不同判，在搞量刑的同判化，把一個(gè)行為從主觀、客觀、后果、報(bào)案以后的態(tài)度等等分解為若干個(gè)量刑的尺度，精簡到幾個(gè)月加減，最后得出一個(gè)尺度。哪一個(gè)更科學(xué)？這需要我們?cè)趯?shí)務(wù)中進(jìn)一步領(lǐng)悟。
第三，刑法能否與道德分離？張明楷教授持肯定的觀點(diǎn)，而我們看到得刑法在很大程度上體現(xiàn)得是什么？天理、國法、人情。天理就是最基本的倫理道德，殺人是有罪的，同類相殘是不行的，是要受到處罰的。國法中規(guī)定殺人要受到追究責(zé)任，人情也不用講了，沒有任何問題，它們是完全統(tǒng)一的。
對(duì)于那些一時(shí)還不能相容的法定罪，人定罪，就是新類型的行為。比如說刑法現(xiàn)在規(guī)定的非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，它遲早會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展，倫理道德的建設(shè)是一個(gè)緩慢的過程。隨著社會(huì)的發(fā)展與倫理道德的非同步性，使我們現(xiàn)在對(duì)它們的道德判斷和刑法的規(guī)定可能有不一致的認(rèn)識(shí)，但是早晚會(huì)有共同的趨向性相一致的過程和本質(zhì)。最終或者是統(tǒng)一規(guī)定為新類型犯罪成為我們道德譴責(zé)的行為，或者是不能統(tǒng)一，最終從刑法犯罪行為中去掉。
這個(gè)可能是現(xiàn)在對(duì)于法學(xué)，對(duì)于實(shí)務(wù)的認(rèn)識(shí)，天理、國法、人情，這是我的認(rèn)識(shí)。
（四）一個(gè)不太相關(guān)的問題，就是刑法學(xué)理論研究的目的肯定是為了刑法學(xué)研究的發(fā)展，是為了使刑法的立法、司法更加科學(xué)。進(jìn)一步是為了更好地打擊犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定、和諧地發(fā)展。為什么？最終是要讓大多數(shù)人了解執(zhí)行的，根本的目的就是為了讓專業(yè)和非專業(yè)的人群理解運(yùn)用，發(fā)揮它的作用。所以我跟他們講，行為功利主義、規(guī)則功利主義作為哲學(xué)的觀念，基本的用詞范圍是很小的，引用到刑法里要有一個(gè)思維的轉(zhuǎn)換，張明楷教授剛才給我們介紹時(shí)，講那些例子時(shí)我本人都能夠很好地去領(lǐng)悟，當(dāng)它運(yùn)用到行為功利主義，講到規(guī)則功利主義的相互關(guān)系的時(shí)候，我就要勉強(qiáng)的跟，但是肯定跟不上，就是因?yàn)檠芯康姆椒�、語言和我們?nèi)粘Ｊ煜さ挠芯嚯x。所以我希望并且建議，刑法學(xué)研究，我們知道所有的學(xué)術(shù)研究都要盡力做到引進(jìn)的思想、語言，要努力地使它的表述表達(dá)通俗化。有一次寫論文時(shí)請(qǐng)教我的老師，這個(gè)我不了解，請(qǐng)給我解釋一下，我的老師說我也不懂，我還稍微有點(diǎn)安慰，我的老師專門研究刑法的問題也不懂。我覺得這就不應(yīng)該了，不是我的老師不應(yīng)該，是引入這個(gè)觀念的學(xué)問應(yīng)該想到，然我們?cè)谧拿恳粋�(gè)人都懂還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。就是真正的中國化。就像我們引用一種西藥，很多以音譯命名。
以上是我聽了張明楷教授的立論非常深入，娓娓道來，循循善誘的演講以后的幾點(diǎn)體會(huì)，確實(shí)不熟悉，所以可能是錯(cuò)誤百出，供張明楷教授批評(píng)。 [17:46]
[評(píng)論人：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授）]
按照大會(huì)議程，應(yīng)該是5：00結(jié)束，現(xiàn)在已經(jīng)5：10了。議程安排張明楷教授是40分鐘，但是他講了80分鐘，張軍院長是20分鐘，他講了40分鐘，按照規(guī)則功利主義他們兩個(gè)人的行為都應(yīng)該評(píng)為不正當(dāng)，但是他們兩個(gè)人都講得很精彩，按照行為功利主義都應(yīng)該評(píng)價(jià)為正當(dāng)。
我事先也認(rèn)真拜讀了張明楷教授的論文，剛才也認(rèn)真聆聽了張明楷教授和張軍院長的發(fā)言，我事先準(zhǔn)備了一個(gè)5000字的稿子，我不能保證我的發(fā)言有張明楷教授和張?jiān)洪L那么精彩，因此我寧愿遵守規(guī)則，而不被評(píng)價(jià)為不正當(dāng)。我的第一句話已經(jīng)把我的意思表達(dá)的很明確了，我不同意張明楷教授的行為功利主義。
我贊成的是規(guī)則功利主義。這里面涉及到一個(gè)如何對(duì)待規(guī)則的問題。一個(gè)法治的國家應(yīng)該堅(jiān)持規(guī)則功利主義，我們很難想象一個(gè)社會(huì)里如果沒有規(guī)則，這個(gè)社會(huì)會(huì)陷入如何的混亂，正如德國著名的哲學(xué)家康德所說的，人們心中的道德律令和夜晚我們仰望的星空，這是兩種人類最深沉的感情的來源，因此一個(gè)人生活在這個(gè)社會(huì)里就意味這我們要服從這個(gè)規(guī)則。
當(dāng)然，任何一個(gè)規(guī)則，都不可能是適用于任何情況的。遵守規(guī)則可能會(huì)帶來在不定情況下的惡果。我們?nèi)绾慰创@種規(guī)則可能帶來惡，如果一種規(guī)則可能帶來惡我們就不要這種規(guī)則，還是可能帶來惡、也可能帶來善，我們保留這種規(guī)則。像張明楷教授、張軍院長這么有才華、能夠發(fā)表這么精彩的講演的人很少，大多數(shù)人還是才智一般，因此我們只有遵守規(guī)則，才可能使我們的行為獲得好評(píng)。
一般的情況下應(yīng)用規(guī)則，但是可能有一些例外。到底是主張規(guī)則功利主義還是行為功利主義，實(shí)際上規(guī)則功利主義和行為功利主義都是功利主義。我們的法治規(guī)則意識(shí)完全沒有建立，這種背景下我認(rèn)為應(yīng)該大力弘揚(yáng)規(guī)則功利主義。而主張對(duì)規(guī)則持有一種批判態(tài)度的行為功利主義，本身包含著對(duì)規(guī)則功利主義意識(shí)得破壞的危險(xiǎn)性，對(duì)此我們是必須要批判的。
第二點(diǎn)，關(guān)于結(jié)果無價(jià)值和行為無價(jià)值，張明楷教授是主張結(jié)果無價(jià)值，我也贊同這一點(diǎn)，這不是一個(gè)矛盾嗎？張教授是根據(jù)行為功利主義得出的，而我傾向于規(guī)則功利主義，我為什么不贊同行為無價(jià)值而贊同結(jié)果無價(jià)值？這里面涉及到刑法犯罪體系的三階層。第一階層是構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，是一種規(guī)則的判斷、形式的判斷。因此，必須主張規(guī)則功利主義。但是在第二階層，也就是違法性判斷階層中，是一種實(shí)質(zhì)的判斷，那么這種實(shí)質(zhì)的判斷必須經(jīng)過法益侵害的實(shí)質(zhì)衡量，因而我同意張明楷教授的這種結(jié)果無價(jià)值論的違法觀。
第三點(diǎn)，能否一般性地提倡一種行為功利主義的刑法觀？這又涉及到刑法觀的問題。前不久，劉艷紅教授出版了一本專著，叫做《實(shí)質(zhì)刑法觀》，這里面涉及到刑法觀的問題，但是我沒有在這本書里看到刑法觀的定義，我想刑法觀是指對(duì)刑法基本問題、基本方法、基本目的、基本價(jià)值的看法。
張明楷教授的行為功利主義的刑法觀，我感覺與劉艷紅教授的刑法觀兩者之間是有共同之處的，這兩種刑法觀都強(qiáng)調(diào)了一種實(shí)質(zhì)的判斷，這樣的實(shí)質(zhì)的判斷具有區(qū)分一種行為是否正當(dāng)，是否是不法的作用。但是我認(rèn)為這樣一種實(shí)質(zhì)判斷，只有在判定違法性的階段是合理的，因?yàn)檫`法行本身就是一種例外的處理。當(dāng)成一種刑法觀，就會(huì)和罪刑法定原則所倡導(dǎo)的觀念產(chǎn)生違背。罪刑法定是它的內(nèi)在精神，無論這種行為對(duì)社會(huì)有多大危害性。我認(rèn)為，這樣一種精神本身包含一種對(duì)罪刑法定原則可能會(huì)帶來一定的惡果，這就是使某些具有嚴(yán)重的危害性、但是在刑法中沒有明確規(guī)定的行為，得不到應(yīng)有的懲罰。但是這種惡我認(rèn)為是堅(jiān)守罪刑法定原則必須付出的代價(jià)。因此我認(rèn)為，規(guī)則、規(guī)范是一個(gè)法治的基礎(chǔ)，也是罪刑法定原則的基礎(chǔ)，總體來說要遵守規(guī)則。我也反對(duì)過分推崇規(guī)則，這樣的做法是不可行的。
但是我認(rèn)為我國目前法治不健全，尤其是刑法領(lǐng)域中還存在大量和罪刑法定原則相違背的做法的情況下，我們推崇規(guī)則功利主義是有益處的。 [18:01]
[主持人:王振民]
兩位評(píng)論人的評(píng)論與張老師的演講同樣的精采。下面是跟聽眾互動(dòng)環(huán)節(jié)，我們有三個(gè)提問的機(jī)會(huì)。[18:12]
[劉明祥教授]
張明楷教授是我?guī)熜�，我�?duì)他的學(xué)問非常敬佩，他經(jīng)常有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)，令我震撼。但是有些觀點(diǎn)我也不是那么贊同。我提一個(gè)問題，張明楷教授說偶然防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)�，不具有違法性。如果張三對(duì)女士實(shí)行偶然防衛(wèi)，他想殺人，現(xiàn)在王五不知道張三在實(shí)行偶然防衛(wèi)，他以為張三就是在實(shí)行殺人的犯罪，他對(duì)他實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，把他打死了，那么對(duì)我剛才說得王五的行為怎么評(píng)價(jià)？王五的行為具有違法性，應(yīng)該定故意殺人罪。因?yàn)楦鶕?jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，張三的偶然防衛(wèi)行為是正當(dāng)?shù)�，�?duì)正當(dāng)行為是不應(yīng)該實(shí)行防衛(wèi)的。另一個(gè)問題是張明楷教授剛才舉例。交警執(zhí)法，把車輛攔下來，不讓車輛通行，但車上有孕婦，結(jié)果導(dǎo)致孕婦因?yàn)椴荒芩偷结t(yī)院救治死亡，張明楷教授認(rèn)為這個(gè)行為造成了侵害法益的結(jié)果，所以對(duì)這個(gè)行為認(rèn)定為是違法的，要做否定的評(píng)價(jià)。我也提一個(gè)問題，就是說對(duì)這個(gè)交警，按規(guī)則辦事的行為能否評(píng)價(jià)為是違法的？把它當(dāng)作犯罪處罰是否合理？我認(rèn)為起碼交警的行為不能說是犯罪。以上兩個(gè)例子實(shí)際上是一個(gè)問題兩個(gè)小的環(huán)節(jié)。 [18:14]
[高憬宏教授]
我聽了張明楷的演講，覺得行為功利主義還是很好的，后來又聽了陳興良教授的評(píng)論，覺得他講得也很有道理。剛才張軍大法官對(duì)理論的實(shí)踐意義也做了他的解讀，我還是希望張明楷教授談一談行為功利主義的現(xiàn)實(shí)意義是什么？ [18:15]
[主持人:王振民]
今天在場的有一個(gè)法學(xué)界的特殊人物，著名的法制記者蔣安杰，我們請(qǐng)她提問。 [18:15]
[蔣安杰（法制日?qǐng)?bào)法學(xué)新聞部主任）]
張軍法官是實(shí)務(wù)界的代表，張明楷教授是學(xué)術(shù)界的代表。剛才張軍法官對(duì)張老師的演講給予了很高的評(píng)價(jià)。我很想知道張老師把行為功利主義作為這次演講的主題是基于一個(gè)什么樣的前提？是僅僅作為一個(gè)學(xué)者提出的一種學(xué)說嗎？你引進(jìn)這樣一種理念對(duì)于中國的刑事司法實(shí)踐能帶來一種什么樣的影響？現(xiàn)在經(jīng)常搞一些刑事訴訟法的研討會(huì)，作為傳媒，你是基于理念提出的，還是基于目前中國面臨的問題？ [18:16]
[主持人:王振民]
剛才規(guī)則是三個(gè)問題，我們現(xiàn)在再加一個(gè)提問機(jī)會(huì)。 [18:16]
[學(xué)生1]
我是中國政法大學(xué)的博士生。我跟陳老師的提問類似。這種超法規(guī)的違法性事由搞多了是不是對(duì)安定性有所沖擊？
[18:17]
[學(xué)生2]
剛才聽陳老師和張老師的觀點(diǎn)，按照張老師的形式邏輯很可能包含陳老師的觀點(diǎn)，張老師把陳老師通過強(qiáng)調(diào)第一階段的樹立規(guī)范性意識(shí)來確定規(guī)范的重要性，我想請(qǐng)張老師對(duì)我這個(gè)問題進(jìn)行評(píng)價(jià)，到底是分開更好，還是合并更好？ [18:17]
[主講人：張明楷]
君子和而不同，小人同而不和，我是提倡學(xué)派之爭，批判我的和我批判的人關(guān)系很好。我按照剛才的提問，簡單的回應(yīng)一下，法學(xué)是一個(gè)真理的判斷，不同人的看法可能不一樣，經(jīng)驗(yàn)、閱讀的范圍不同都可能產(chǎn)生不同的看法。我們要盡可能提出自己的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)如果有人反對(duì)的話，反對(duì)者也會(huì)給自己提出很多的問題。我想把有些問題合起來講一講。我這個(gè)題目是備用的，不是我真的想講這個(gè)題目。但是這個(gè)題目如果是真的像我所說的行為功利主義和結(jié)果無價(jià)值有一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系，規(guī)則功利主義和二元論有一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系，這樣的問題在司法實(shí)踐上是有所用處的。偶然防衛(wèi)要不要定罪？
叫“刑法觀”可能不合適，我如果要很全面去講，行為功利主義可能還有很多方面需要討論，為什么刑法要懲罰惡行，我們現(xiàn)在大部分都是講“道義性”和“目的性”，這兩者有沒有矛盾？另外一個(gè)問題就是處罰的正當(dāng)性，正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)又不一樣，如果都是用功利主義的標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間會(huì)不會(huì)有沖突？我們僅僅確定對(duì)行為正當(dāng)主體的判斷，因?yàn)樾谭ú豢梢蕴幜P正當(dāng)行為，這應(yīng)該是前提。在這個(gè)前提下，我們討論行為是正當(dāng)還是不正當(dāng)?shù)�。剛才那位同學(xué)講的，我跟陳興良教授的觀點(diǎn)不是對(duì)立的，可能是有誤會(huì)。我不反對(duì)規(guī)則功利主義，他講得規(guī)則不一定是真正的法律的規(guī)則。 [19:24]
我今天講得就是例外，符合構(gòu)成要件的行為通常都是違法的，例外的是什么？是符合構(gòu)成要件的行為，在什么情況下我們不必予以追究的。首先強(qiáng)調(diào)違法性實(shí)際上就是討論的例外。換句話說，構(gòu)成要件是根據(jù)規(guī)則制定的，例外的場合我們還是按照規(guī)則去說他違法了，還是按照實(shí)際起到的作用說它不違法？我覺得這一點(diǎn)跟罪刑法定沒有必要的聯(lián)系，因?yàn)樗呀?jīng)符合了構(gòu)成要件的話，你要給他定罪不是違反罪刑法定原則的問題。我要講的是符合構(gòu)成要件我怎么判他無罪。我的問題體現(xiàn)在這一點(diǎn)上跟陳興良教授是不矛盾的，我不是說可以違反規(guī)則，我們?cè)谌粘Ｉ钪卸际前凑找话阋?guī)則去做的，這些都沒有疑問，既使是行為功利主義也不反對(duì)大家在日常生活中不違反規(guī)則，不是鼓勵(lì)上課總是遲到早退。如果你早晨上課遲到是因?yàn)榫嚷渌畠和铱隙ú粫?huì)批評(píng)你，我就是講得例外。我看了某些人的文章，在一般的層面大家都是按照規(guī)則去做的，但是有沖突的時(shí)候，我們要按什么標(biāo)準(zhǔn)去做出決定？有沖突的場合，肯定是符合這個(gè)規(guī)則違反那個(gè)規(guī)則，如果完成按照事先已經(jīng)確定的一般性規(guī)則，這個(gè)一般性規(guī)則是包含例外的，最典型的就是偶然防衛(wèi)，明明保護(hù)了一個(gè)無辜者的生命，導(dǎo)致了一個(gè)正在殺人的人死亡，但是按照規(guī)則功利主義還是犯罪，違反了這個(gè)規(guī)則是什么樣的結(jié)果？殺人的人死了，無辜的人活著。這個(gè)時(shí)候要違反這個(gè)規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則功利主義并沒有說偶然防衛(wèi)除外，它講正當(dāng)防衛(wèi)除外，但是偶然防衛(wèi)并沒有除外，如果除外的話就成了一個(gè)行為功利主義。這里不涉及到構(gòu)成要件本身也是個(gè)問題。我是把構(gòu)成要件和違法性定在一起了，陳老師是分開的，我覺得你說我并在一起的就是并在一起的，你說我是兩個(gè)也就是了。我為什么不是在違法性領(lǐng)域講違法性？而是在前面就講？因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，如果連違法與否都不知道就去談構(gòu)成要件我覺得不合適，在這一點(diǎn)上可能涉及到與陳興良教授觀點(diǎn)的差異，陳興良的觀點(diǎn)就是不考慮行為的可罰性。我不會(huì)說違反罪刑法定的原則，這一點(diǎn)沒有疑問，我的疑問來自于日本教授的觀點(diǎn)，我看他們的書都在考慮，沒有不考慮的。 [19:28]
在其他的方面分歧不是很大的。按照我的觀點(diǎn)，如果你知道他是偶然防衛(wèi)，你在造成更多的法益侵害，如果你不知道，（那當(dāng)然是假想）然后再判斷有沒有過失，如果沒有過失那就是意外事件。[19:30]
交警的案件已經(jīng)被定罪了，后面的是交通協(xié)警，前面的是交通警察，已經(jīng)被定罪了。具體來說，我這里不涉及立法怎么規(guī)定才合適的問題，我們?cè)趺礃尤ピu(píng)價(jià)一個(gè)立法，我也沒有涉及到。我純粹講得是例外。[19:30]
超法規(guī)阻斷事由必須說你的行為保護(hù)了更大的法益，不可能隨便就承認(rèn)一個(gè)。我也沒有涉及到處罰什么行為是正當(dāng)?shù)膯栴}，如果把為什么刑法只能處罰不正當(dāng)?shù)男袨椋幜P的正當(dāng)性在世界范圍內(nèi)是完全統(tǒng)一的。 [19:31]
[主持人:王振民]
“行為功利主義刑法觀”講座到此結(jié)束，感謝大家的參與，謝謝大家！ [19:31]

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