本文關(guān)鍵詞：“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

    【內(nèi)容摘要】在訊問模式從“身體強制”向“心理強制”的轉(zhuǎn)變的背景下，“威脅、引誘、欺騙”取供方式有強大的現(xiàn)實需求。但是，毫無節(jié)制的“威脅、引誘、欺騙”的取供方式不僅損及司法公信力，而且極易產(chǎn)生虛假供述。對此，應(yīng)在底限正義觀的指導(dǎo)下，在實體上，通過法律類型化和司法不斷充實，把“非法訊問方法”從“訊問謀略”中劃分出來，將以此獲取的口供作為非法證據(jù)予以排除。在程序上，為了落實“騙供、誘供、指供”的程序性制裁機制，必須健全訊問時錄音錄像制度制度，確立錄音錄像不完整時訊問推定非法條款，并輔之以口供真實性規(guī)則�！巴{、引誘、欺騙”取供方法治理中，辯護律師應(yīng)當(dāng)擔(dān)起重任，應(yīng)用精湛的技術(shù)，激活非法證據(jù)排除規(guī)則。
    【關(guān)鍵詞】威脅  引誘  欺騙  訊問謀略  非法證據(jù)排除 

    2012年刑訴法修改，在第五十條中增設(shè)了“不得強迫任何人證實自己有罪”的表述。雖然這一表述與法治發(fā)達國家“不強迫自證其罪特權(quán)”還有很大的距離，還只是“宣誓性條款”，沒能形成以沉默權(quán)為核心權(quán)利體系。但是，其核心的內(nèi)涵也被部分吸收，不僅刑訊逼供等非法取證行為被禁止，還在刑訴法中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。不論是理論界，還是實務(wù)界，都對非法證據(jù)排除規(guī)則都展開了豐富討論。但值得注意的是，這些討論絕大多數(shù)圍繞著刑訊逼供展開，鮮見學(xué)者對“威脅、引誘、欺騙“等非法方法進行精細(xì)的討論。另外，“威脅、引誘、欺騙”取供的危害性也并不像“刑訊逼供”那樣引起司法實務(wù)部門的警惕，刑事辯護律師對此類的取供方式也沒有投入足夠的關(guān)注。基此，本文對“威脅、引誘、欺騙”取供方式的取舍、界限、規(guī)制等問題展開討論，希冀相關(guān)討論對深化“訊問謀略”與“非法證據(jù)排除”的認(rèn)識有所裨益。

    一、問題緣起：刑訴法50條VS.刑訴法54條
   （一）規(guī)范現(xiàn)狀：名禁實允
    我國現(xiàn)行立法對于“威脅、引誘、欺騙”取供方法的態(tài)度在行為規(guī)范和評價規(guī)范上是不一致的。作為規(guī)范偵查人員取證的行為規(guī)范，刑訴法第五十條中規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，明文將“威脅、引誘、脅迫”同“刑訊逼供”并列為禁止使用的收集證據(jù)的方法。然而，在評價規(guī)范上，刑訴法第五十四條僅規(guī)定“采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”應(yīng)當(dāng)排除，并未明確將“威脅、引誘、欺騙”方式獲取的供述排除。雖然可以主張對“等”進行合理解釋，將“威脅、引誘、欺騙”納入排除的范圍，但畢竟第五十四條的立法用語模糊、曖昧，審判人員缺乏對此類方法獲取供述明確的評判標(biāo)準(zhǔn)。
    兩高的司法解釋對“威脅、引誘、欺騙”取供方法有進一步的評價。最高法《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第九十五條規(guī)定“使用肉刑或變相肉刑，或者其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意志供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條的‘刑訴逼供等非法方法’”�？梢�，最高法的司法解釋其實對“非法方法”進行了限縮解釋，遵循的是“痛苦規(guī)則” 。“非法方法”認(rèn)定的核心是“造成肉體疼痛或精神痛苦”，這實際上把“引誘、欺騙”排除了在非法審訊范圍之外。而最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六十五條中規(guī)定“其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法”。按照最高檢解釋的標(biāo)準(zhǔn)，使用“引誘、脅迫”方法取供，其違法程度和強迫程度要與暴力、威脅取供相當(dāng)，才作為非法證據(jù)予以排除。相較而言，最高檢的解釋反而比最高法的解釋寬松，但也并非杜絕一切“威脅、引誘、欺騙”的取供方法。
    綜上，“威脅、引誘、欺騙”取供方法禁止規(guī)范是“跛腳”條款，雖然行為規(guī)范上明文予以禁止，但在評價規(guī)范上對于違反的后果或者不置可否，或者實質(zhì)幾乎不予排除，缺乏明確的程序性制裁措施。這種兩分的立法體例，我們可以解讀出這樣一層含義：規(guī)范上雖不鼓勵“威脅、引誘、欺騙”的取供方法，但在一定程度上默許。
   （二）實踐積弊：大行其道
    如果說法律規(guī)范上對“威脅、引誘、欺騙”取供方法的容許是“猶抱琵琶半遮面”，遮遮掩掩的，那么可以說司法實踐中此類取供方法則是“一路綠燈”，大行其道的。在司法實踐中，大量的刑事案件的偵破往往是通過訊問實現(xiàn)的，從“供”到“證”仍然是偵查人員辦案的主要途徑。而這其中“威脅、引誘、欺騙”取供方法備受一線偵查辦案人員的青睞。這一方面是因為，此類取供方法與刑訊逼供、不讓睡覺、體罰等外力強制手段不同，不會給犯罪嫌疑人產(chǎn)生肉體上的疼痛，沒有痕跡；另一方面，曖昧的立法并沒有絕對禁止此類取供方法，偵查人員不懼怕基此獲取供述會事后予以排除，因而無所顧忌。在實務(wù)中，偵查人員往往將“威脅、引誘、欺騙”的取供方法褒稱為“斷案智慧”、“訊問謀略”，不加限制地大肆濫用。尤其，在職務(wù)犯罪、無被害人的犯罪、有組織團伙犯罪中，作案手段高度隱蔽，案件線索和證據(jù)信息來源不暢，加上犯罪主體往往多智商高、精明強干，自我保護意識強，運用常規(guī)的審訊手段，很難獲取有價值的供述。“威脅、引誘、脅迫”的取供方法是偵破這些案件“武器庫”中最強有力的一項。
    在司法實踐中，“威脅、引誘、欺騙”取供方法的誘人價值，使得偵查人員在運用時有時達到了不問是非、不擇手段、不計成本的程度。對于身處偵查一線辦案人員來說，他們關(guān)心的是訊問策略是否能夠有效突破口供，至于方式是否合法，尺度是否恰當(dāng)，則不再他們的考慮范圍以內(nèi)。偵查人員對“威脅、引誘、欺騙”的取供方法的態(tài)度往往是“不論恰當(dāng)與否，用了再說”的放縱心態(tài)，自律的機制闕如。而且，運用這種毫無限度的取供方法獲取的供述，往往在此后的審查起訴、審判階段“一路綠燈”,暢通無阻。實踐中，刑辯律師如果僅以取供手段違反刑訴法第五十條，要求對以“威脅、引誘、欺騙”方式獲取的供述予以排除，而沒有進一步從口供真實性去論證的話，檢察官往往以“刑訴法第五十四條沒有明文規(guī)定此類供述必須排除”為擋箭牌進行答辯。而絕大多數(shù)法官也持有類似的觀點，他們認(rèn)為此類取供方法“并不足以達到刑訊逼供的程度，對于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的侵害也較輕” ，對于刑辯律師此類辯護意見往往不予采納。

    二、取舍之辯：訊問謀略，抑或非法取供方法？
    面對“威脅、引誘、欺騙”取供方法含糊其辭的立法規(guī)制以及肆無忌憚的實踐狀況，我們必須質(zhì)問“此類的取供方法是作為非法手段一律禁止，還是視為訊問的謀略應(yīng)予容許”。這個問題的解答須先全面檢視“威脅、引誘、欺騙”取供方法的需求和危害，才能最終作出理性的回答。
    （一）需求：訊問模式從“身體強制”轉(zhuǎn)向“心理強制”
    偵查訊問是為了獲取口供，而口供對刑事司法的重要性毋庸置疑。這不僅是因為口供具有完整性和親歷性，可提供豐富的案件細(xì)節(jié)，加速偵查人員偵辦案件、法官裁決案件的進程，節(jié)省大量的司法資源；而且真實性得到確保的口供，還能為追訴、定罪正確性提供擔(dān)保，避免無辜者被錯誤偵查、逮捕、定罪和監(jiān)禁。另外，在一些案件中，口供是將犯罪分子繩之與法的唯一根據(jù)。這在“密室犯罪”（如行賄、受賄案件）、無被害人犯罪以及物證往往在犯罪結(jié)果發(fā)生后不復(fù)存在的案件（如縱火或爆炸案）中尤為常見。 口供雖然具有如此巨大而誘人的價值，但卻不符合犯罪嫌疑人自身的利益，他不會一開始便主動供述�！翱诠┑恼T人價值以及口供的難得性，促使警方為了從犯罪嫌疑哪里獲取口供進行了熱烈的、甚至是猛烈的探索” 。
    在人類司法史的很長一段時期，身體強制是迫使犯罪嫌疑人作出供述的強有力的手段。這種以施加肉體痛苦強制犯罪嫌疑人供述的手段合法性的衰落，除了這種取供方法本身的殘酷性、對人性尊嚴(yán)的踐踏以及控制國家權(quán)力的考慮外，其不能確保供述的真實性，往往導(dǎo)致無辜者忍受不了痛苦而違心作出虛假的有罪供述，也是一個強有力的因素。在我國，隨著法治理念逐漸深入人心，以刑訊逼供為核心的非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺和逐步發(fā)揮功效，這種施加肉體痛苦的身體強制的取供方法，也必將退出我國司法史的舞臺。但是，在實踐中，刑事司法對口供的依賴性和需求并沒有減弱，而且在其他偵查技術(shù)尚不發(fā)達的情況下，訊問方式必然會像域外絕大多數(shù)國家一樣，“由‘身體強制’向‘心理強制’轉(zhuǎn)型，并形成一套行之有效的心理強制審訊技術(shù)” 。而這種“心理強制”的取供方法就是以“威脅、引誘、脅迫”為核心的，規(guī)律性依賴欺騙、詭計和操縱的心理技巧迫使犯罪嫌疑人放棄抵抗并作出最終供述。所以，在這種訊問方式轉(zhuǎn)型的背景下，“欺騙、引誘、欺騙”的取供方法，需求不但不會減少，反而會增加，簡單地按照刑訴法五十條的規(guī)定全面禁止，是不切實際的。
   （二）惡果：“欺騙、威脅+誘供”訊問模式的危害
    司法實踐中，一線偵查人員運用“威脅、引誘、欺騙”的取供方法，往往是按“欺騙、威脅+誘供”的組合模式獲取想要的供述。首先，通過“威脅、欺騙”的方法操控犯罪嫌疑人，“勸誘、說服”犯罪嫌疑人作出供述。這種“勸誘、說服”往往，一方面通過出示虛假證據(jù)、信息，提供反面的刺激促使犯罪嫌疑人停止抵抗；另一方面通過虛假許諾、給與認(rèn)同，施加正面刺激促使犯罪嫌疑人開始認(rèn)罪。而后，再借助“誘供”的方式，引導(dǎo)犯罪嫌疑人對犯罪的“時間、地點、人物、原因”細(xì)節(jié)作出合乎偵查人員預(yù)期的供述，即最為典型的“指供”。
   這種訊問模式往往能夠忽悠、操縱犯罪嫌疑人，會損及司法廉潔、有違警察倫理、破壞正當(dāng)程序。但是，其最大的危害是，如果不加任何的限制，放縱偵查人員任意適用，極易導(dǎo)致“迎合型”的虛假供述 。偵查訊問的過程是一個高壓的場，犯罪嫌疑人被從原先社會、家庭生活的關(guān)系網(wǎng)中抽出，孤立無援面對訊問人員的審訊。在長時間、獨孤的過程中，訊問人員利用各種審訊策略，制造錯覺讓犯罪嫌疑人誤認(rèn)為訊問人員已經(jīng)有足夠的證據(jù)證明其有罪，承認(rèn)犯罪才可能在量刑上獲得從寬處罰。犯罪嫌疑人在無法忍受強大的訊問壓力的情況下，為了避免高強度的訊問帶來的痛苦，極易違心作出迎合訊問人員期待的供述。這種訊問策略確實能夠促使大量的有罪者作出供述，但是這種高壓的訊問場是有“強烈方向性的磁場” ，同樣會迫使無辜者通過“理性”的考量先做出虛假供述，獲取量刑上的好處，再想法設(shè)法尋求證明自己無罪的證據(jù)。“迎合型”的虛假供述極易在偵查階段沒有聘請律師，或者律師的會見權(quán)受到限制的案件（如刑訴法第三十七規(guī)定三類案件）中產(chǎn)生。
    “威脅、欺騙+誘供”的訊問模式的危害性還進一步體現(xiàn)在其兩大特征，與刑訊逼供相比有過之而不及。第一，隱蔽性強，不留痕跡。與刑訊逼供會在身體上留下痕跡不同，“威脅、誘供、欺騙”并不會形成物理痕跡，偵查人員并不會在筆錄加以記載，如果沒有錄音錄像加以佐證，事后很難證明存在“誘供、騙供、指供”的事實存在，救濟的線索很難提供。第二，欺騙性極強。在刑訊逼供的場合，犯罪嫌疑人能夠切身感受到自己被“逼迫”，而在很多“誘供、騙供、指供”的場合下，犯罪嫌疑人可能自始自終處于“被操縱”而不自知的狀態(tài)，誤認(rèn)為偵查人員的相關(guān)審訊策略是善意的，為其著想的表現(xiàn)。
    （三）權(quán)衡：底限正義觀下的訊問方式治理路徑
    從上文“需求”和“危害”兩個角度的分析可知，“威脅、引誘、欺騙”取供方法蘊含著深刻的悖論：以獲取口供，探求案件真實為目的，卻損及司法誠信，可能產(chǎn)生虛假供述的后果。這便使我們面臨著一個問題，“威脅、引誘、欺騙”的“惡”是應(yīng)當(dāng)維持，還是應(yīng)該禁止。這質(zhì)問我們是否愿意犧牲少量無辜者的利益換取口供，使大量的案件，尤其是疑難復(fù)雜的大案要案得到高效的偵破、裁判？還是相反，寧愿犧牲破案率、定案率，也要防止無辜者因?qū)徲嵍e誤供述，最終被錯誤定罪？這是個兩難的抉擇。健全而富有生命力的刑事司法，不僅需要賦予執(zhí)法者高效的信息收集的手段，以追求案件真實，讓實施犯罪行為的人得到懲處，維護社會公眾的安全；也需要給執(zhí)法者的權(quán)力行使設(shè)置相當(dāng)?shù)拈T檻，防止濫用或誤用，防止無辜者被錯誤偵查、定罪及監(jiān)禁。追求真實和保障無辜都是不可或缺的。
    可見，對于“威脅、引誘、欺騙”的取供方法的治理，不能采取“非黑即白”、“一刀切”的方式。一方面，只要刑事司法對口供的需求仍然存在，“威脅、引誘、欺騙”取供方法的供給就必須跟上。如果采用全面禁止此類取供方法的立法模式，只能淪為“烏托邦”，在實踐中不能被遵守而形同虛設(shè)。另一方面，“刑事訴訟法也禁止不擇手段、不問是否及不計代價的真實發(fā)現(xiàn)” ，現(xiàn)代刑事訴訟還追求正當(dāng)程序、控制權(quán)力、保護權(quán)利，所以放任任何“威脅、引誘、欺騙”取供方法而不加治理，也與法治國的理念相悖。因此，正確的做法是，以維護底限正義觀為指導(dǎo)方針，將“具有智斗性，對犯罪嫌疑人權(quán)利侵害較小，不會高度導(dǎo)致虛假供述之虞的訊問謀略”從一般的“威脅、引誘、欺騙”取供方法區(qū)分出來，予以容許。從實體劃界和程序設(shè)檻的兩方面形成合力對“威脅、引誘、欺騙”取供方法加以治理，讓訊問謀略成為一種“規(guī)則內(nèi)的謀略”，偵查人員只能“戴著腳鏈舞蹈”，從而消解此類取供方法蘊含的悖論。

    三、實體劃界：羅列非法取供方法的“負(fù)面清單”
    “威脅、引誘、欺騙”取供方法的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)首先從實體上將容許使用的訊問謀略劃分出來。筆者認(rèn)為，最為恰當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ绞牵瑥姆疵娴慕故褂玫慕嵌�，羅列出非法審訊的“負(fù)面清單”。這張“負(fù)面清單”應(yīng)當(dāng)按照“明文列舉+兜底條款”的方式“編寫”�！懊魑牧信e”是通過類型化的靜態(tài)清單，而“兜底條款”是藉由司法判例不斷充實的動態(tài)清單。通過立法和司法“共動”規(guī)制“威脅、引誘、欺騙”的訊問方法。
    （一）靜態(tài)清單：通過法律規(guī)范類型化
    之所以主張通過類型化將一些取供方法用明文列舉方式予以禁止，是因為一些這些取供方法嚴(yán)重?fù)p及司法公信力，具有高度導(dǎo)致虛假供述之虞。而且更為關(guān)鍵的是，這些審訊策略心理操縱性極大，而診斷性很弱，不僅會“說服”有罪者坦白罪行，而且還會“強迫”無辜者做出虛假供述，很難事后將“虛假供述”的無辜者從“坦白罪行”的有罪者中甄別出來。所以，對此必須旗幟鮮明地予以禁止。具體情形如下：
    第一，嚴(yán)重歪曲法律的虛假許諾。如虛假許諾撤銷部分指控、做出不起訴處理、減輕刑罰、給予辦理取保候?qū)彽�。這種許諾往往和威脅結(jié)合在一起，兩者是一體兩面：給予寬恕的許諾意味著如果不遵守偵查訊問人員的期待將受到嚴(yán)懲；而給予嚴(yán)懲的威脅意味著如果遵循偵查訊問人員的期待將受到寬恕。這種虛假許諾之所以禁止，是因為法律知識單薄的人很容易輕信，且趨利避害是人的本性，歪曲法律的虛假許諾直接關(guān)系犯罪嫌疑人財產(chǎn)、自由甚至生命的重大利益，誘惑性極高，極易產(chǎn)生虛假供述；
    第二，嚴(yán)重違法法律的引誘。例如，可以用吸煙、食物引誘，“但不得以吸毒引誘，因為教唆、引誘他人吸毒嚴(yán)重違法法律” ；
    第三，違反或傷害職業(yè)倫理和家庭人倫的取供方法。這里的職業(yè)主要是指律師、醫(yī)生等所從事受社會信賴的行業(yè)，代表著一個社會的信用體系。如果允許偵查人員喬裝打扮，利用犯罪嫌疑人對他們的特別信賴展開審訊策略，將對社會的信用體系產(chǎn)生極大破壞，危及醫(yī)生、律師等制度存在的社會基礎(chǔ)。而家庭主要以血緣紐帶維系的，是整個社會的最基本的單位，更加不能因為偵查的需要就可以傷害。尤其在我國，國人特別重視家庭人倫關(guān)系，偵查人員以家庭人員的親情或利益相要挾，即便是無辜者也很難抵抗，被迫做出虛假供述；
    第四，出示偽造的證據(jù)。為了使犯罪嫌疑人放棄抵抗，偵查訊問人員常常使用證據(jù)策略，讓犯罪嫌疑人誤認(rèn)為指控他的證據(jù)已經(jīng)十分強勁，其除了供述別無選擇。常用的虛假證據(jù)策略有：宣稱目擊證人已經(jīng)指認(rèn)；宣稱犯罪現(xiàn)場提取到他的指紋、毛發(fā)或體液等；謊稱測謊結(jié)果證實其說謊；宣稱同案犯已經(jīng)招供等等。偵查訊問人員為了達到更加逼真的效果，有時甚至偽造各種鑒定報告、測謊報告、物證、證人筆錄、同案犯筆錄、公共文書等。與口頭宣稱的虛假證據(jù)相比，出示偽造的證據(jù)，例如出示偽造的鑒定報告，不僅會損害社會公信力，而且也會迫使無辜者也作出虛假供述 ，應(yīng)當(dāng)禁止。
    第五，影響犯罪嫌疑人自主回答能力的誘供。這最為典型的是指供。指供是指，“偵訊人員在訊問被告人時，對未查實的問題向被告人指出具體的人、時間、地點、情節(jié)等讓被告人作出供述” 。指供實質(zhì)是一種司法作弊 ，顛倒了審訊時主體和客體的關(guān)系。審訊時的信息傳遞本應(yīng)是犯罪嫌疑人向?qū)徲嵢藛T傳遞，而指供則是審訊人員名師或暗示嫌疑人按其預(yù)期供述。這種指供的危害性極大，有時會暴露了案件的隱蔽性信息，與其它客觀證據(jù)形成虛假印證，供述的真實性很難在事后推翻；
    第六，對特殊人群使用“威脅、引誘、欺騙”的取供方法。這里特殊人群是指未成年人、精神疾人及精神遲鈍者。這些人群由于年齡、智力及認(rèn)知方面的原因，具有注重短期利益、傾向訴諸情感做決策、迎合權(quán)威人物、易受暗示影響的性格特征，極易受審訊人員操縱，因此要重點保護，使用更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
    （二）動態(tài)清單：藉由司法判例不斷充實
    以上類型化的取供方法只是所有取供方法中最為典型，危害性最為明顯的，但不意味著其他的取供方法都可以使用。法律規(guī)范具有滯后性、模糊性，無論如何都不可能窮盡的非法訊問的情形，必須有“兜底條款”作為司法補充立法的一個開口。尤其“威脅、引誘、欺騙”作為獲取證據(jù)的手段，其間的利益交織和博弈紛繁復(fù)雜，妄想通過幾條簡單的法律或司法解釋的條文，就一勞永逸地解決“威脅、引誘、欺騙”取供方法的容許度，只能說是天方夜譚。因此，必須建立起證據(jù)法的判例制度，由審判人員通過一個又一個的個案解釋和說理，不斷積累、充實和更新非法訊問的類型和判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而讓非法證據(jù)排除規(guī)則的精髓和真諦得以彰顯。當(dāng)然，在我國司法環(huán)境的背景下，這需要審判人員有非凡的膽識和智慧，而且要期待我國現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度能夠進一步的改良，建立起程序法（證據(jù)法）的判例制度。但這無疑是未來刑事司法的一個走向。
    至于“兜底條款”的具體表述，筆者認(rèn)為可以參酌最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中關(guān)于“其他非法方法”的解釋，將其表述為“其他具有嚴(yán)重違法性和強迫性的獲取口供的方式”。具體在司法認(rèn)定中，要運用“個案權(quán)衡”理論，綜合全案各種因素整合考量。可以從從對象個體化因素（包括年齡、智力狀況、心理素質(zhì)、教育背景、訊問史）、比例原則（涉及罪名的輕重、是否用途正當(dāng)、是否迫不得已使用）、取供方法（訊問強度、是否運用多種審訊策略）、防止虛假（是否導(dǎo)致無辜者作出供述）等因素審查。
 
    四、程序設(shè)檻：“騙供、誘供、指供”的程序性制裁
    “威脅、引誘、欺騙”取供方法的治理，除了羅列出非法審訊的“負(fù)面清單”外，還必須有評價規(guī)范、救濟規(guī)范作為程序性制裁措施，將“負(fù)面清單”上的非法“騙供、誘供、指供”獲取的供述一律作為非法證據(jù)予以排除。這種程序性制裁措施要確實地發(fā)揮功效，必須設(shè)有下列“門檻”作為程序性保障。
    （一）錄音錄像制度：審查“騙供、誘供、指供”的制度前提
    在早先的司法實踐中，當(dāng)被告人以及辯護人在審判階段提出口供系以“騙供、誘供、指供”方法獲取時，法院常常無法審查。這是因為，如上文所分析到的，“騙供、誘供、指供”具有高度的隱蔽性和欺騙性，不留痕跡，加之在我國司法實踐中，訊問筆錄客觀記錄機制闕如，偵查人員常常按照自己需要對訊問過程進行“裁剪性”記錄。除了被告人自己的說法外，辯方無法提供其他線索或證據(jù)去支持己方的主張。所以，在司法實踐中，控辯雙方往往各執(zhí)一詞，控方主張供述證據(jù)真實自愿，辯方則指責(zé)審訊違法，而對法院來說“供述證據(jù)的評價演變成被告人和審訊者之間的可信性爭議” 。在我國的司法體制下，法庭往往更傾向于信任警方。后來，法律規(guī)定了審訊時的錄音錄像制度，為客觀地記錄審訊過程提供了便利條件，訴訟各方也有了對訊問過程進行全面、客觀、反復(fù)審查的渠道，為審查訊問時是否運用了非法的“騙供、誘供、指供”提供了可能。
    但是，在司法實踐中訊問時錄音錄像常常選擇性錄制、選擇性播放，導(dǎo)致錄音錄像制度的功能發(fā)生異化。筆者認(rèn)為，為了充分發(fā)揮錄音錄像制度對于規(guī)范偵查訊問的功能，應(yīng)當(dāng)從以下三方面進一步完善：第一，擴大應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件范圍。刑訴法規(guī)定，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像，對于其他案件并沒強制性規(guī)定，只是規(guī)定可以錄音錄像。其實，審訊“騙供、誘供、指供”具有廣泛性和極大危害性，僅僅將應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件范圍局限在判處無期徒刑以上及重大案件，不足以規(guī)范警察的訊問行為，至少應(yīng)當(dāng)定位在判處三年以上有期徒刑的案件；第二，依托科學(xué)技術(shù)實現(xiàn)審訊者和錄制者相分離。實踐中，之所以會出現(xiàn)選擇性錄制，是因為偵查人員掌握著錄制的控制權(quán)，錄音錄像開始和結(jié)束的時間取決于偵查人員。如果能依靠科學(xué)技術(shù)，配制自動化或者由審訊場所管理者獨立操作的審訊監(jiān)控設(shè)備 ，將能夠有效解決選擇性錄制的問題；第三，明確違反訊問時錄音錄像制度規(guī)定的后果。即增設(shè)訊問時錄音錄像選擇性錄制、選擇性播放的訊問筆錄的證據(jù)能力評價條款，引入程序性制裁措施。這一建議內(nèi)容較為復(fù)雜，下文專列一小節(jié)闡述。
    （二）推定條款：防范“騙供、誘供、指供”審查失靈的保障規(guī)則
    為了有效防范訊問過程被選擇性錄制、選擇性播放，以致對“騙供、誘供、指供”審查落空，必須對未提供全程錄音錄像時訊問筆錄的證明能力作出規(guī)定。錄音錄像制度設(shè)置目的是為了確保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿，實踐中，訊問時錄音錄像也常常作為擔(dān)保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿的方式發(fā)揮作用。因此，對于未提供全程錄音錄像時，有人主張是將訊問筆錄作為非法證據(jù)，一律排除。筆者認(rèn)為這一主張過于激進。我們必須承認(rèn)，司法實踐中錄音錄像不規(guī)范，導(dǎo)致未全程錄音錄制的原因是復(fù)雜多樣的，既有可能是存在非法取供方法而有意不錄制、不提供，也可能是斷電、設(shè)備故障等，抑或有其他緊急情況無暇錄制。如果主張一律排除，顯然沒有兼顧到打擊犯罪的需要。但從反面來說，也必須防止偵查人員在非法訊問后，以斷電、設(shè)備故障等為理由來惡意規(guī)避制裁，導(dǎo)致“騙供、誘供、指供”審查失靈。
    對此，本文認(rèn)為，要想在處理“未提供全程錄音錄像時訊問筆錄的證明能力”的問題時，兼顧到“防止非法審訊”和“確保正常追訴”的需要，可以通過增設(shè)錄音錄像的推定條款來實現(xiàn)。即對于應(yīng)當(dāng)錄音錄像的案件，未能提供訊問時錄音錄像的，一律先推定訊問過程違法，供述系非自愿、非法，訊問筆錄不能作為證據(jù)使用。但這個推定是可反駁的，允許公訴機關(guān)以反證推翻，但舉證責(zé)任在控方。如果控方可以提供其他證據(jù)證明訊問過程合法至優(yōu)勢證據(jù)的程度，那么訊問筆錄不予排除。如此，可以兼顧到了正常打擊犯罪的需要，同時也有效地保障人權(quán)，確保錄音錄像制度得以落實，包括“騙供、誘供、指供”在內(nèi)的非法取供方法得到有效的規(guī)制。
    （三）口供真實性規(guī)則：“騙供、誘供、指供”程序性制裁的補充法則
    如上文所述，本文并不主張禁止一切的“威脅、引誘、欺騙”的取供方法，主張在一定的容許度的范圍內(nèi)使用。對于在容許范圍內(nèi)的“騙供、誘供”方法獲取的供述，不能用程序性制裁措施將其作為非法證據(jù)予以排除。但是，這并不意味著在容許范圍內(nèi)“騙供、誘供”就完全不會產(chǎn)生任何虛假供述的風(fēng)險。由于個體和個案的差異，即便使用較為輕微的“威脅、引誘、欺騙”心理強制的取供方法，仍有可能產(chǎn)生虛假供述。對此，必須以程序性制裁之外的措施去防范此類取供方法的風(fēng)險。本文主張可以從口供真實性的角度進行審查，與程序性制裁措施關(guān)注取供方法本身合法與否不同，口供真實性審查主張用一系列的標(biāo)準(zhǔn)對“騙供、誘供”獲取的供述的內(nèi)容進行審查。
    這種真實性審查，其實以無污染性為前提，知秘性為核心，契合性為保障的被告人供述內(nèi)容審查方法。首先，無污染性強調(diào)審查被告人供述是否是基于自身對于犯罪的感知和記憶作出的，并非受訊問者審訊過程中傳遞的信息的影響。如果通過錄音錄像的分析，發(fā)現(xiàn)被告人關(guān)于案件隱蔽性犯罪事實的供述系受審訊人員傳遞信息的污染，，那么供述的真實性將大大下降。相反，如果被告人的供述，排除受審訊人員污染、替人受罰等其他獲取案件信息的可能的前提下，包含大量只有真正犯罪人、偵查人員和被害人才有的封閉性信息，且能夠其他證據(jù)材料契合，可以確保其供述為真實性供述。尤其是其供述能夠引導(dǎo)偵查人員發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料，即由“供”到“證”，那么供述的真實性將得到很大的確保。通過這套口供的真實性審查規(guī)則，可以進一步防范“威脅、引誘、欺騙”取供方法可能帶來的虛假供述的風(fēng)險。

    代結(jié)語：兼議辯護律師在訊問方式治理中的職責(zé)和擔(dān)當(dāng)
    在刑事司法中，辯護制度是“彌補被告與國家間實力落差并實現(xiàn)公平審判原則的必要配備” 。辯護律師的職責(zé)就是在事實和法律的框架下，窮盡一切手段維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，提出對其有利的材料和意見。這里的合法權(quán)益，就包含有保障犯罪嫌疑人、被告人不受非法訊問，以及請求法院將以非法訊問方法獲取的口供予以排除。對此，辯護律師能開展的關(guān)鍵工作是申請非法證據(jù)排除。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則才剛剛起步，以肉刑和變相肉刑方式獲取的口供的排除都還尚處于艱難的階段，以“威脅、引誘、欺騙”方式獲取的口供排除更是難上加難。但是，辯護律師不能因此固步自封，應(yīng)該有大局的意識和長遠(yuǎn)的眼觀。從長遠(yuǎn)看，訊問模式必將逐漸從身體強制向心理強制的轉(zhuǎn)變，“威脅、引誘、欺騙”的訊問方式將不減反增，對此種訊問方式的治理將成為后法治時代的主題。雖然立法規(guī)范上對“威脅、引誘、欺騙”訊問方式規(guī)定還較為模糊、曖昧。但是，刑辯律師完全可以擔(dān)當(dāng)起推動規(guī)則清晰化的大任。通過一個又一個的個案，辯護律師不斷地向法官、檢察官、偵查員傳遞必須精細(xì)區(qū)分“訊問謀略”與“非法訊問方式”的信號，以刑訴法第五十條中禁止規(guī)范為著力點，推動立法和司法認(rèn)可將不屬于正常偵查謀略的“威脅、引誘、欺騙”的訊問方式獲取的口供，納入到刑訴法第五十四條的排除的范圍之內(nèi)。而在此過程中，刑辯律師應(yīng)以精細(xì)的技術(shù)為武器，以有效辯護為行動指南，不斷探索“威脅、引誘、欺騙”訊問方式獲取口供的排除之道，從而激活非法證據(jù)排除規(guī)則，而不是簡單地喊喊口號，逞口舌之快。

【注釋】

1.參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及其相關(guān)問題》，載《政法論壇》，2013年第5期。
2.胡云騰：《非法證據(jù)排除制度的鮮明特色》，載《法制日報》2012年6月27日。
3.參見彭勃：《日本刑事訴訟法通論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第126—127頁
4.吳紀(jì)奎：《心理強制時代的偵查訊問規(guī)制》，載《環(huán)球法律評論》2009年第3期。
5.吳紀(jì)奎：《口供需求失衡與刑訊逼供》，載《政法論壇》，2010年第4期。
6.受限于篇幅，本文無法對“迎合型”虛假供述的具體生產(chǎn)機制詳盡地展開論述，具體請參見[美]理查德A.利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎斌譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。
7.這一比喻可參見[日]浜田壽美男：《自白的心理學(xué)》，片成男譯，中國輕工業(yè)出版社2006年版，第23頁。
8.林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊 總論編）》，元照出版社2010年9月版，序言頁。
9.萬毅：《“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期。
10.出示虛假證據(jù)導(dǎo)致虛假供述的危險性并非推測性的，美國法律心理學(xué)家通過一系列的控制實驗研究已證實這一危險性。中文資料，具體可參見[美]理查德A.利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎斌譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版。
11.邢福和：《取供方法與引供、誘供、指名指事問供關(guān)系的探討》，載《公安大學(xué)學(xué)報》1989年第4期。
12.參見張成敏：《論誘供與作弊審查》，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2012年第1期。
13.相關(guān)討論可參見龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學(xué)研究》第4期；萬毅：《偵查謀略之運用及其底限》，載《政法論壇》，2011年第4期。
14.吳紀(jì)奎：《心理強制時代的偵查訊問規(guī)制》，載《環(huán)球法律評論》2009年底3期。
15.參見馬靜華，《供述自愿性權(quán)利保障模式》，載《法學(xué)研究》，2013年第3期。
16.林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊 總論編）》，元照出版社2010年9月版，第205頁。

  本文關(guān)鍵詞：“無解”的司法解釋——評“兩高”對“刑訊逼供等非法方法”的解釋，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。