本文關(guān)鍵詞：拆遷亂象的根源分析與制度重整，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

拆遷亂象的根源分析與制度重整

劉東亮

【學(xué)科分類】行政法學(xué)
【出處】《中國法學(xué)》2012年第4期
【摘要】《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的以司法強(qiáng)拆取代行政強(qiáng)拆的制度難負(fù)眾望，因?yàn)榉ㄔ喝狈Ρ３炙痉ㄖ辛⒌闹贫刃员Ｕ希瑫r又缺乏對作為拆遷根據(jù)的法規(guī)、規(guī)章等違法性“法律”進(jìn)行解釋和審查的權(quán)力。司法強(qiáng)拆并不能終結(jié)拆遷悲劇。解決拆遷問題的關(guān)鍵是對被拆遷人作出公平、合理的補(bǔ)償，這就要求必須從補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償形式等各方面全面調(diào)整目前的拆遷制度設(shè)計，特別是要對土地使用權(quán)的價值作出補(bǔ)償。從深層次上說，解決拆遷問題必須解決土地征收背后的財政、人事等體制性根源，并推進(jìn)、深化司法與政治體制改革。
【關(guān)鍵詞】暴力拆遷；公平補(bǔ)償；土地財政；人事考評；司法改革
【寫作年份】2012年

【正文】
    

    一、導(dǎo)言: 頻頻發(fā)生的拆遷悲劇

    在當(dāng)下中國，幾乎沒有哪個詞語像“拆遷”這樣一再刺痛社會的神經(jīng)。有人戲稱英文“China”可以譯作“拆哪?”冷幽默的背后是一個接一個因強(qiáng)制拆遷而引發(fā)的悲劇事件: 自 2003 年8 月22 日江蘇南京居民翁彪在拆遷辦點(diǎn)燃身上的汽油“自焚”，此后，四川成都唐福珍自焚案(2009 年 11 月13 日) 、江西宜黃鐘如奎家三人自焚案(2010 年 9 月10 日) ，……因暴力拆遷導(dǎo)致的自焚事件不絕如縷，拆遷悲劇遂成為一個公共話題。

    有學(xué)者指出，頻頻發(fā)生的暴力拆遷和流血拆遷嚴(yán)重?fù)p害黨和政府的公信力，動搖社會的法治基礎(chǔ)，增加社會不穩(wěn)定因素，已經(jīng)成為當(dāng)代中國群體性事件的最主要誘因。以唐福珍事件為導(dǎo)火索，北京大學(xué)五位教授上書全國人大，建言審查《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》( 以下簡稱《拆遷條例》) 。很多人稱該《拆遷條例》為“惡法”。它不區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)作出拆遷許可，有權(quán)裁決拆遷糾紛，并有權(quán)自行采取強(qiáng)制拆遷措施，且諸多條款明顯違反《立法法》、《物權(quán)法》等上位法的規(guī)定，因而被認(rèn)為是官商合謀與民爭利的“利器”和“法寶”，這已基本上是社會各界的共識。

    2011 年 1 月21 日，國務(wù)院公布了修訂并重新命名的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》( 以下簡稱《征收與補(bǔ)償條例》，或稱之為新條例) �！墩魇张c補(bǔ)償條例》與原《拆遷條例》相比有諸多進(jìn)步，特別是新條例取消了行政強(qiáng)制拆遷，宣告“行政強(qiáng)拆退出歷史”，一時間好評如潮。原《拆遷條例》第 17 條規(guī)定: “被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷�！迸c該條款不同的是，《征收與補(bǔ)償條例》第 28 條第 1 款規(guī)定: “被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行�！笔侵^以“司法強(qiáng)拆”取代“行政強(qiáng)拆”之法律根據(jù)。

    有人認(rèn)為，新條例的出臺取消了行政強(qiáng)拆，標(biāo)志著野蠻暴力拆遷的終結(jié)。 被社會各界寄予了厚望的“司法強(qiáng)拆”真的可以遏阻頻頻發(fā)生的拆遷血案嗎? 行政強(qiáng)拆真的會就此馴服地徹底退出歷史舞臺嗎? 情況似乎并沒有人們想象的那么簡單。

    二、司法強(qiáng)拆能否終結(jié)拆遷悲劇

    《征收與補(bǔ)償條例》對強(qiáng)制拆遷的制度改造，即將原來的行政強(qiáng)拆和司法強(qiáng)拆并行的二元體制調(diào)整為單一的司法強(qiáng)拆體制，其立法思路是相信司法機(jī)關(guān)在拆遷程序中可以做出公正的判斷和裁決。這在理論上毫無疑問是正確的。司法機(jī)關(guān)在拆遷程序中不存在與拆遷相關(guān)的利益，符合裁判中立原則，這與行政機(jī)關(guān)作為拆遷利益相關(guān)人，同時又自己裁決拆遷糾紛，自己強(qiáng)制執(zhí)行，明顯違反“正當(dāng)法律程序”( The due process of law) 的精神，顯然不可同日而語。但是，在實(shí)踐中，在當(dāng)下中國，獨(dú)立性嚴(yán)重欠缺的法院真的可以在地方政府和被拆遷人兩造之間保持中立地位嗎? 恐怕很難給出肯定的答案。

    退一步講，即使法院能夠在兩造之間保持中立，目前，法院司法審查功能的殘缺不全也很難保證它在房屋征收與補(bǔ)償案件中作出公正的裁判�！墩魇张c補(bǔ)償條例》第 14 條、第 26 條、第 28 條均規(guī)定了當(dāng)事人可以“依法提起行政訴訟”、“依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。這里的“依法”，究竟依的什么“法”?根據(jù)上下文進(jìn)行判斷，這里的“法”首先應(yīng)當(dāng)指的是《征收與補(bǔ)償條例》。眾所周知，《征收與補(bǔ)償條例》是關(guān)于國有土地上單位、個人所有的房屋的征收，并且主要是關(guān)于非國有房屋的征收。而《立法法》第 8條第 6 項(xiàng)規(guī)定: “對非國有財產(chǎn)的征收事項(xiàng)只能制定法律�！薄墩魇张c補(bǔ)償條例》作為行政法規(guī)，顯然不符合《立法法》的規(guī)定和要求。此外，基于同樣的理由，該條例也不符合《憲法》第 13 條和《物權(quán)法》第 42條的規(guī)定�！墩魇张c補(bǔ)償條例》并沒有解決原《拆遷條例》存在的違法與違憲問題。

    在拆遷案件中，如果涉及到其他行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章的適用，法院因缺乏對該等法律規(guī)范的審查權(quán)，即使該等法律規(guī)范違法、違憲，法院自身亦無法解決。 根據(jù)我國《行政訴訟法》第 54 條的規(guī)定，人民法院對法律問題適用的審查標(biāo)準(zhǔn)是“適用法律、法規(guī)正確”，但實(shí)踐中這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)很難運(yùn)用。因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律解釋體制根本沒有賦予人民法院解釋法律的權(quán)力( 最高人民法院除外) ，而要審查行政機(jī)關(guān)“適用法律、法規(guī)是否正確”，不可避免地會涉及到對法律的解釋。囿于目前的法律解釋體制，法律解釋問題是人民法院不能觸碰的“高壓線”。除了最高人民法院外，各級人民法院都沒有解釋法律的法定權(quán)力，法律的解釋權(quán)與具體案件的審判權(quán)相脫離。這種法院在法律解釋與審查問題上的“無權(quán)限”情形，造成法院根本無法解決違法拆遷( 特別是拆遷根據(jù)存在違法的情況) 。有人說，強(qiáng)制拆遷的司法化制度改造的客觀效果僅僅是在原來的程序基礎(chǔ)上增加了一道純粹形式化的程序而已，依然難以化解拆遷危機(jī)，并因此質(zhì)疑行政強(qiáng)拆改為司法強(qiáng)拆不過是“換湯不換藥”。

    從執(zhí)行主體角度來說，由法院作為實(shí)施強(qiáng)制拆遷的行為主體，可能比行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體的效果更為糟糕。在司法裁判的執(zhí)行方式上，很多國家的做法都是由法院簽發(fā)執(zhí)行令狀，具體實(shí)施執(zhí)行的則是行政機(jī)關(guān)。 因?yàn)樗痉?quán)的職責(zé)是對糾紛的是非曲直作出判斷，至于判斷作出以后的執(zhí)行事務(wù)則屬于行政權(quán)的范疇。易言之，由法院“動刀動槍”采取暴力措施與法院作為“正義使者”的神圣角色不相協(xié)調(diào)。研究表明，司法裁判執(zhí)行權(quán)的改革走向應(yīng)當(dāng)是( 法院) 審查與( 行政) 執(zhí)行職能的分離: 法院對執(zhí)行申請進(jìn)行審查并簽發(fā)執(zhí)行令，執(zhí)行令的實(shí)施則由專門設(shè)立的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)較為適宜。

    有學(xué)者在《征收與補(bǔ)償條例》頒行前就撰文指出，司法強(qiáng)拆必須以裁執(zhí)分離、司法獨(dú)立和司法對行政的嚴(yán)格審查為前提，離開了這三個前提，這種轉(zhuǎn)變對現(xiàn)行拆遷制度的改進(jìn)有限，對被征收人權(quán)益保障的增進(jìn)有限，對消除暴力拆遷、野蠻拆遷，避免強(qiáng)拆中暴力對抗和被征收人自傷、自焚、自殺悲劇的效果和作用有限。不僅正面作用有限，而且還可能使法院失去公信力和權(quán)威，使國民失去對司法的信任、信心和對中國法治的前景產(chǎn)生悲觀情緒。 事實(shí)證明，這種擔(dān)心絕非杞人憂天，《征收與補(bǔ)償條例》頒行實(shí)施后不久，2011 年 4 月 22 日和 5 月 9 日，湖南株洲、江蘇興化接連發(fā)生兩起因法院實(shí)施強(qiáng)制拆遷而引發(fā)被拆遷人自焚的悲劇。輿論認(rèn)為，這兩起拆遷自焚事件對法院的司法公信力具有極大的殺傷力。

    事實(shí)上，作為國家最高司法機(jī)關(guān)的最高人民法院在強(qiáng)制拆遷問題上也是進(jìn)退失據(jù): 上述兩起司法強(qiáng)拆引起的自焚事件發(fā)生后，最高人民法院立即下發(fā)了《關(guān)于堅決防止土地征收、房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知》( 以下簡稱《通知》) ，要求各級人民法院慎用強(qiáng)制執(zhí)行措施�！锻ㄖ分赋觯胺采婕罢鞯夭疬w需要強(qiáng)制執(zhí)行的案件，必須事前向地方黨委報告，并在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)和政府的配合下進(jìn)行……”但該《通知》遲至 2011 年 9月 9 日才在最高人民法院官方網(wǎng)站上公布。吊詭的是，不到一天時間，該《通知》就在最高人民法院網(wǎng)站上消失了。其背后的原因是到底是什么? 沒有人給出解釋。

    不管怎樣，可以確定的是，司法強(qiáng)拆未能終結(jié)拆遷悲劇，行政強(qiáng)拆也并未真的徹底退場。2011 年 6月 23 日，山西朔州發(fā)生拆遷血案，被拆遷人吳學(xué)文激烈抵抗強(qiáng)拆，造成朔城區(qū)城建局長和城建局監(jiān)察大隊(duì)隊(duì)長一死一傷。這一案件是新條例公布后公務(wù)員首度死于強(qiáng)拆。吳學(xué)文案清楚地表明，新條例公布后，在實(shí)際拆遷中，常常是法院、檢察、公安、城管、城建、國土、規(guī)劃、房管等政府多部門在拆遷一線“聯(lián)合作戰(zhàn)”，有的地方甚至多達(dá)25 個部門共同參加拆遷會戰(zhàn)。

    三、拆遷案件的關(guān)鍵是補(bǔ)償問題

    仍然繼續(xù)頻頻發(fā)生的拆遷血案，促使我們不得不重新思考，是否我國現(xiàn)行拆遷制度的設(shè)計在根本上存在問題? 其實(shí)，任何一個頭腦正常的人都清楚，幾乎所有拆遷案件的關(guān)鍵都是補(bǔ)償問題。用上海市閔行區(qū)被拆遷戶潘蓉的話說: “你不能把我那只羊牽走了，然后拿一只雞來跟我說，我這只雞很漂亮，然后你看他會下蛋，會怎么樣，硬塞給我，我不要，你還是把那只羊牽走了，那不行的�！� 而現(xiàn)行的拆遷制度設(shè)計在補(bǔ)償問題上恰恰是“拿雞換羊”甚至是“順手牽羊”。

    從補(bǔ)償范圍上說，只有被征收人的全部利益損失都能夠得到相應(yīng)的補(bǔ)償，才符合《征收與補(bǔ)償條例》第 2 條所聲稱的“公平補(bǔ)償”。 我們知道，在公益征收中，被征收人原本并不負(fù)有法律上的特定義務(wù)，他是為公共利益而作出特別犧牲，因而，他有權(quán)獲得完全的充分的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，才符合公平原則。此等補(bǔ)償?shù)姆秶�，除了搬遷費(fèi)用損失、營業(yè)損失以及當(dāng)事人被迫遷離故土而帶來的精神損失外，最核心的利益是房屋價值和土地使用權(quán)價值之損失�！墩魇张c補(bǔ)償條例》第 17 條卻僅僅規(guī)定了房屋價值補(bǔ)償、搬遷和臨時安置費(fèi)用補(bǔ)償以及停產(chǎn)停業(yè)損失補(bǔ)償。 值得注意的是，《征收與補(bǔ)償條例》第 13 條第 3 款規(guī)定: “房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回。”而對于土地使用權(quán)被收回的補(bǔ)償問題，《征收與補(bǔ)償條例》只字未提。這如果不是“順手牽羊”又該當(dāng)如何解釋? 實(shí)際上，在幾乎所有的房屋征收中，真正的征收標(biāo)的并不是當(dāng)事人的房屋，而是房屋下面的土地。房屋不過是土地上的附著物而已。政府征收當(dāng)事人的“破房子”有何用? 征收過來的直接目的就是將其拆除，然后將房屋下面的土地轉(zhuǎn)用作他途。因此，《征收與補(bǔ)償條例》的真實(shí)名稱其實(shí)應(yīng)該叫作“國有土地使用權(quán)征收與補(bǔ)償條例”，所謂“國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例”掩蓋了對土地使用權(quán)征收的事實(shí)，并為不予補(bǔ)償土地使用權(quán)的價值施放了掩人耳目的煙幕。

    在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上，對被征收房屋價值的補(bǔ)償，普遍存在標(biāo)準(zhǔn)過低的情況。以前述潘蓉案件為例，潘家在上海市閔行區(qū)總面積 480 平米的四層樓房僅給予拆遷補(bǔ)償款 67. 3 萬元。試想，這區(qū)區(qū) 67. 3 萬元在上海哪個地方可以買到 480 平米的四層樓房? 雖然新的《征收與補(bǔ)償條例》第 19 條規(guī)定: “對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格�！比欢�，我們知道，被拆遷的大都是老房子，如果按照舊房評估，價格通常都很低，在房價始終高企不下的今天，補(bǔ)償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以讓被征收人購買新房。這就像有人所說的，舊衣服雖然只值 50 元，但至少可以穿; 折給你 50元，怎么能夠買 5000 元的新衣服? 或許有人會說，你可以再買一件舊衣服�？墒�，憑什么剝奪走我的舊衣服，卻扔給我一件更舊的舊衣服? 既然被拆遷人是為公共利益作出特別犧牲，那就應(yīng)該在正常的損失補(bǔ)償之外，附加一筆特別補(bǔ)償，方能夠體現(xiàn)公平補(bǔ)償原則。

    在補(bǔ)償方式上，無論是原《拆遷條例》還是新《征收與補(bǔ)償條例》均規(guī)定被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。 過低的貨幣補(bǔ)償金額和高企不下的房價使得大多數(shù)被拆遷人無力購買新房，故而都更傾向于選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。然而，在實(shí)際拆遷中，多數(shù)時候并不給被拆遷人選擇余地。即使同意實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，置換房屋所在的區(qū)位通常也會發(fā)生改變，并要求被拆遷人補(bǔ)足房屋差價。被拆遷人基本上不可能在原址獲得同等面積的房屋。這種房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換價格補(bǔ)差，貌似合理，其實(shí)極不公正，因?yàn)樾屡f房屋土地使用權(quán)的價值因素往往沒有得到同等體現(xiàn)，一方面是大幅度壓低、甚至是完全不計土地使用權(quán)價值( 舊房) ，另一方面則將土地使用權(quán)的價格推向云端( 新房) 。

    四、暴力強(qiáng)拆背后的體制性根源分析

    《征收與補(bǔ)償條例》實(shí)施后，在短短不到6 個月的時間內(nèi)，接連發(fā)生了至少11 起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件。 這意味著《征收與補(bǔ)償條例》并沒有起到人們期望的效果。盡管出臺了新條例，盡管國家有關(guān)部門三令五申，暴力拆遷和流血拆遷仍然屢禁不止。這究竟是什么原因呢?

    原因其實(shí)很簡單。各地政府如此熱衷于拆遷，無非是為了獲得盡可能多的土地。在近年來的快速城市化進(jìn)程中，土地資源的價值被地方政府發(fā)現(xiàn)并加以充分利用。政府將從城鄉(xiāng)居民那里低價收回甚至是無償取得的土地使用權(quán)以招拍掛等各種形式轉(zhuǎn)手給房地產(chǎn)商而獲得巨額利潤。土地出讓的利潤額究竟有多大? 據(jù)統(tǒng)計，2006 年，各地土地出讓金總收入約為 7000 億元人民幣; 2007 年猛增至 1. 3 萬億元，同比增長 6 成; 2009 年，達(dá)到 1. 5 萬億元; 2010 年達(dá)到 2. 7 萬億元，同比增長 7 成; 2011 年，全國土地出讓收入達(dá)到 3. 3 萬億元，比上一年增長 22%。其中，2010 年和 2011 年，各地土地出讓收入占地方財政收入比高達(dá) 76. 6%和 63. 5%，地方財政已成為名副其實(shí)的土地財政。 這種借地生財?shù)姆绞奖幻榔涿弧敖?jīng)營城市”。所謂“經(jīng)營城市”，實(shí)際上完全是“經(jīng)營土地”，是對土地進(jìn)行倒騰或者說“資本運(yùn)作”。內(nèi)蒙古鄂爾多斯康巴什新區(qū)的土地曾創(chuàng)造過以 250 元/畝征收，82 萬元/畝出讓，升值達(dá) 3280 倍的“輝煌紀(jì)錄”。在這種令人難以想象的巨額暴利的刺激、驅(qū)動下，各地都掀起了轟轟烈烈的近乎走火入魔的“拆遷經(jīng)濟(jì)”。

    土地財政和拆遷經(jīng)濟(jì)的制度根源，可以追溯到 1994 年開始的“分稅制改革”。實(shí)行分稅制的結(jié)果是在稅源分配上地方占小頭、中央占大頭，但地方政府得到了土地使用費(fèi)( 即現(xiàn)在的土地出讓金) 作為補(bǔ)償�？陀^上講，分稅制改革并沒有科學(xué)合理地劃分好中央和地方之間的財權(quán)。由于地方財權(quán)和事權(quán)( 地方政府承擔(dān)的職能) 的不相匹配，自實(shí)施分稅制后，土地出讓收入幾乎成為地方政府依靠的主要財源。這種情況的出現(xiàn)導(dǎo)致了各地發(fā)展模式的嚴(yán)重扭曲，幾乎每個城市都設(shè)立城投公司，都去搞大拆大建�；谕恋刭I賣產(chǎn)生的暴利，推動了地方政府和開發(fā)商一拍即合，不惜以各種名義違背法律、政策進(jìn)行強(qiáng)制拆遷。

    除了分稅制的財政根源，“拆遷經(jīng)濟(jì)”也與人事管理體制中對官員的考核評價機(jī)制有關(guān)。長期以來，在“GDP 主義”大棒的指揮下，許多地方政府官員熱衷于大拆大建，大干快上各種“政績工程”，希望以此得到上級的注意和認(rèn)可。正是在這種缺乏科學(xué)性的、單向度的官員考核與評價機(jī)制指引下，許多地方政府官員為了保職與升遷，殺雞取卵，不擇手段，在拆遷問題上無所不用其極，暴力拆遷、流血拆遷因此成為家常便飯。

    因此，只要不剝?nèi)ジ街谕恋刎斦系睦�，牟利的推土機(jī)仍將會從一具具鮮活的軀體上碾過; 只要不改變現(xiàn)行的官員考核評價機(jī)制中的 GDP 導(dǎo)向和自上而下的選官方式，某些地方政府就會一直存在向城鄉(xiāng)居民索要和掠奪土地的沖動。在這樣無節(jié)制、無休止的中國式“圈地運(yùn)動”中，拆遷血案是不會停止和消失的。

    當(dāng)然，拆遷血案不斷發(fā)生的體制性根源，從根本上說，還是由于法治不彰。財政體制和人事考評機(jī)制不過是催生拆遷血案的直接動因，更深層次的原因還在于法治( Rule of Law) 的治國方略很大程度上還停留在紙面上。就立法而言，即使沒有《征收與補(bǔ)償條例》，現(xiàn)行《物權(quán)法》也為被拆遷人提供了基本的實(shí)體權(quán)利保障。但是，正如前述報道潘蓉案的央視節(jié)目所說，“面對靠土地來增加財政收入的地方政府，老百姓手中的《物權(quán)法》成為被拆掉引信的手榴彈，沒有任何威力。” 因?yàn)榈搅怂痉▽用�，漫說普通公民，即便是審理過拆遷案件的法官群體，當(dāng)其自身淪為被拆遷戶時，也會遭遇申告無門的尷尬境地。當(dāng)司法救濟(jì)的大門緊閉，當(dāng)強(qiáng)權(quán)與弱小狹路相逢時，拆遷血案幾乎是不可能避免的。反觀法治社會，例如對于 2012 年 4 月引起熱議的香港老太入稟法院叫停投資 700 億港元的港珠澳大橋一案，坊間評論說，其實(shí)這位年近七旬的香港老太并無什么神奇的法力，真正強(qiáng)悍的，是香港司法對于市民訴求的重視和敬畏。這是香港法治健全完善的體現(xiàn)。如果法治給力，一個孱弱的老太太可以成為公民英雄; 如果法治不給力，不以保護(hù)私權(quán)、保護(hù)生態(tài)和公共利益為重，而是一味崇拜 GDP，迷戀形象工程、面子工程，宣揚(yáng)“沒有拆遷就沒有新中國”，即便是身強(qiáng)力壯、學(xué)富五車的法學(xué)博士，也會在強(qiáng)悍的公權(quán)力面前敗下陣來。 一言以蔽之，“法治不彰，血拆難阻”。

    五、域外( 美國) 拆遷法制之鏡鑒

    各個國家都有拆遷現(xiàn)象。而在先進(jìn)法治國家，如德國、美國等，罕有暴力拆遷發(fā)生，至于因暴力拆遷引發(fā)的“自焚”與“殺他”，更是聞所未聞。那么，這些先進(jìn)法治國家是如何做到“和諧”拆遷的呢? 對這些先進(jìn)法治國家的拆遷法制做一番梳理與考察，或許能夠找到某些對我們有益的經(jīng)驗(yàn)和啟示。限于文章篇幅，我們在此僅討論美國的征用補(bǔ)償法制。

    美國征用法制中最為引人注目的是其憲法第五修正案的規(guī)定: “……未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn); 未經(jīng)公正補(bǔ)償，不得將私有財產(chǎn)充作公用�！�( ……; nor be deprived of life，liberty or property without due process of law; nor shall private property be taken for public use without justcompensation. ) 這一看似非常簡單的條款實(shí)際上蘊(yùn)含著極為豐富的內(nèi)容。根據(jù)這一條款的規(guī)定，征用必須符合三個條件: 必須是為了公共用途; 必須給予公正補(bǔ)償; 必須經(jīng)過正當(dāng)法律程序。茲分述之:

    ( 一) 公共用途

    美國憲法第五修正案為政府的征用權(quán)( eminent domain) 劃定了一個明確的界限，即政府必須是為了“公共用途”( public use) 才可以征用私人財產(chǎn)。美國最高法院曾多次宣布，在缺乏“公共用途”的情況下，即使給予了補(bǔ)償，政府也不得將一個人的財產(chǎn)征為他人所有。這是為了防止政府扮演羅賓漢的角色，將財產(chǎn)從一部分人手里轉(zhuǎn)移到另一部分人手里。

    由于“公共用途”是決定政府征用行為是否具有合法性的關(guān)鍵，因此，對什么是“公共用途”的探討往往是征用案件的核心問題。

    在 20 世紀(jì) 50 年代以前，美國法院通常把“公共用途”解釋為公眾實(shí)際使用，例如建設(shè)高速公路、機(jī)場、公共圖書館等。這種意義上的“公共用途”的范圍較為狹窄。在 1954 年的 Berman v. Parker 和 1984年的 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 兩個重要判例中，最高法院否決了“公共用途”的傳統(tǒng)狹窄定義，把“公共用途”擴(kuò)張解釋為“公共目的”( public purpose) 。最高法院指出，只要立法者立法( 征用)是為了達(dá)成任何公共目的，即合乎憲法之要求。最高法院同時指出，究竟什么是“公共目的”，應(yīng)該尊重立法機(jī)構(gòu)的判斷; 除非對征地權(quán)的運(yùn)用完全沒有合理依據(jù)，否則法院不會代替立法機(jī)構(gòu)作出判斷。

    2005 年，最高法院在 Kelo v. City of New London 一案中再次重申了上述見解，并確認(rèn)土地開發(fā)若能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如提供就業(yè)機(jī)會和增加稅收，亦符合“公共用途”。 不過，Kelo 案判決作出以后，引起了社會各界的巨大反響和激烈爭論( 政府后來對該片土地放棄了開發(fā)) 。很多人擔(dān)憂，以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為由強(qiáng)制征用土地將會嚴(yán)重影響弱勢群體的利益。在該案判決以前，美國有 8 個州明確禁止以發(fā)展經(jīng)濟(jì)為由( 清除“枯萎”城區(qū)例外) 征用土地。截止2012 年2 月，美國50 個州中的42 個州通過法律對以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的進(jìn)行的土地征用予以限制，其中 21 個州明確禁止類似 Kelo 案的財產(chǎn)征用。 這一案件所確立的為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而征用土地亦符合公共用途的原則，近年來為中國學(xué)界所津津樂道，實(shí)際情況并非如此。

    ( 二) 公正補(bǔ)償

    除了“公共用途”外，“公正補(bǔ)償”( just compensation) 是憲法第五修正案對政府征用權(quán)力的另一個重要限制。憲法規(guī)定政府可以因“公共用途”征用私人財產(chǎn)，但是必須給予“公正補(bǔ)償”。

    究竟什么是“公正補(bǔ)償”? 美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，需要補(bǔ)償?shù)氖且蛘饔眯袨榻o財產(chǎn)所有人造成的損失，衡量損失的標(biāo)準(zhǔn)是財產(chǎn)被征用時的公平市場價值( fair market value) 。瑒瑣 所謂“公平市場價值”，是自愿的買方愿意支付給自愿的賣方的價格。在確定該財產(chǎn)的價格時，應(yīng)當(dāng)考慮影響某一理性的買方愿意購買的與該財產(chǎn)有關(guān)的任何其他因素。也就是說，市場價值并不單純反映被征用財產(chǎn)的當(dāng)前用途，它還反映該財產(chǎn)適宜投入使用的其他合法用途。 易言之，如果該財產(chǎn)適于投入使用某一評價較高的用途，并且在近期能夠合理地投入該用途，則評價較高的用途應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。例如，市郊的一塊耕地被征用來建造住宅，那么，補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)就是郊區(qū)住宅的價值，而不是耕地的價值。

    具體而言，法院在確定公平市場價值時主要有三種方法: ( 1) 可比銷售法( comparable sales approach) 。這種方法是指收集與被征用財產(chǎn)具有可比性( 以面積大小、地理位置、銷售時間等因素為基礎(chǔ)) 的財產(chǎn)的銷售與價格信息，然后確定被征用財產(chǎn)的市場價值。( 2) 收益資本化法( income capitalization) 。這種方法是指將被征用財產(chǎn)的收益與預(yù)期收益( 基于該財產(chǎn)的既往情況) 予以資本化，并進(jìn)行折現(xiàn)。( 3) 重置成本法。這是指重新購置與被征用財產(chǎn)相等同的財產(chǎn)所需要的花費(fèi)。就實(shí)際情況來看，如果征用雙方就補(bǔ)償數(shù)額發(fā)生爭議并訴至法院的話，通常的做法是: 征用雙方分別通過專家證人提供證言等方式，主張采納上述估價技術(shù)中的某一種，并力爭說明被征用財產(chǎn)的價值較低或較高。審理案件事實(shí)的法官( 通常為陪審團(tuán)) 在聽取雙方的意見后決定哪一方的證據(jù)更有說服力。其可能接受當(dāng)事人一方的見解，亦可能對雙方的主張進(jìn)行折中。審理事實(shí)的法官所決定采納的數(shù)額即被認(rèn)為是被征用財產(chǎn)的公平市場價值。

    不過，有很多人質(zhì)疑，，“公平市場價值”標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)崿F(xiàn)真正的公平嗎( Is fair market value fair) ? 因?yàn)楣绞袌鰞r值標(biāo)準(zhǔn)仍然具有很大的局限性。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，因征用行為給被征用人造成的所有損失并不能夠得到完全補(bǔ)償，如被征用人的搬遷費(fèi)用、營業(yè)損失、被征用人對財產(chǎn)的主觀價值( 如特殊感情) 等等，并不包括在補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)。  有鑒于此，為了補(bǔ)救公平市場價值作為確定征用補(bǔ)償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不足，美國聯(lián)邦和各州立法、司法機(jī)關(guān)都先后通過立法或司法判決采取了許多改革措施。例如，1970 年，聯(lián)邦國會制定了《針對聯(lián)邦或聯(lián)邦資助規(guī)劃的統(tǒng)一搬遷補(bǔ)助與不動產(chǎn)征收政策法》( Uniform Relocation Assisted and Real Property Acquisition Policies for Federal and Federally Assisted Programs Act) ，規(guī)定應(yīng)當(dāng)向被征用人補(bǔ)助搬遷費(fèi)用、搬家津貼以及其他雜項(xiàng)費(fèi)用。很多州受其影響，肯定搬遷費(fèi)用等應(yīng)當(dāng)計入征收補(bǔ)償?shù)臄?shù)額之內(nèi)。如路易斯安那州 1974 年修改州憲法，將原來的“公平、充分的補(bǔ)償”( just and adequate compensation) 之憲法用語修改為所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)就其損失得到“全額補(bǔ)償”( to the full extent of his loss) 。而這一修改所采用的語言系借鑒很早就確立“全額補(bǔ)償”的蒙大拿州憲法。此外，由于州法院與初審法院在確定補(bǔ)償數(shù)額時有更大的自由裁量權(quán)，因此，很多州的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)都實(shí)際超過聯(lián)邦的標(biāo)準(zhǔn)。

    ( 三) 正當(dāng)法律程序

    美國憲法第五修正案規(guī)定的第三項(xiàng)征用原則是對征用程序的要求: 征用必須經(jīng)過“正當(dāng)法律程序”( The due process of law) 。同時，第五修正案中的公正補(bǔ)償要求，通過第十四修正案中的正當(dāng)法律程序條款適用于各州。

    事實(shí)上，在當(dāng)代美國，在征用程序中直接適用“正當(dāng)法律程序”原則的機(jī)會并不多。這是因?yàn)樽鳛椤盎旌戏ㄏ怠钡拿绹?lián)邦和各州均制定了《行政程序法》，有關(guān)征用的單行法律也都有征用程序的詳細(xì)規(guī)定。當(dāng)然，這些成文法中關(guān)于行政( 征用) 程序的規(guī)定必須符合正當(dāng)法律程序的要求。這種情況下的正當(dāng)法律程序被稱為“實(shí)體性正當(dāng)程序”( substantive due process) ，它是對立法機(jī)關(guān)的一種權(quán)力限制，并常常被法院用來作為違憲審查的根據(jù)，以防止出現(xiàn)侵害人民權(quán)益的“惡法”。

    在沒有成文法規(guī)定的特殊情況下，征用當(dāng)局必須遵循“程序性正當(dāng)程序”，也就是一般意義上的正當(dāng)法律程序的要求。雖然聯(lián)邦憲法和其他法律都沒有對“正當(dāng)法律程序”的含義作出明確規(guī)定，但是在長期的歷史發(fā)展過程中，“正當(dāng)法律程序”的內(nèi)涵經(jīng)諸多判例、學(xué)說的闡釋與發(fā)揚(yáng)，不斷得到豐富和完善。正當(dāng)法律程序最初的形式主要是聽取申辯和公職人員與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系時必須回避，以及說明理由、告知權(quán)利等等。20 世紀(jì)中期以后，公開、透明、公眾參與等等，在正當(dāng)法律程序中占有越來越重要的地位。 由于聽證制度( Hearing) 是正當(dāng)法律程序的核心，所以，簡單來說，正當(dāng)法律程序就是要求征用當(dāng)局必須聽取被征用人的意見，同時要充分說明行使征用權(quán)的理由，而不是根據(jù)其單方意志作出征用決定。

    在實(shí)踐中，征用的主要程序如下: 首先，政府必須先到法院提出征用申請( 有些州要求政府在提出征用申請前應(yīng)當(dāng)先嘗試與被征用方進(jìn)行自愿交易) 。隨后，在通知了所有與被征財產(chǎn)有利益關(guān)系的相關(guān)人之后，法院對征用申請進(jìn)行審查。政府必須在法庭上證明為什么必須行使征用權(quán)。不同的州對這種審判是否需要陪審團(tuán)有不同的規(guī)定。如果要求陪審團(tuán)審判，陪審團(tuán)的職責(zé)僅限于決定公正的補(bǔ)償數(shù)額; 征用的必要性由法官裁決。在征用被法院批準(zhǔn)時或者之后的一定時間里，政府必須支付法院認(rèn)可的補(bǔ)償金。被征用方如果不滿意法院判決，可以向上一級法院提出上訴。

    值得注意的是，在征用程序中，美國法律特別強(qiáng)調(diào)法院的司法審查，所有的強(qiáng)制性征用決定實(shí)際上都是由法院作出的。雖然征用計劃是根據(jù)議會制定的法案，行政當(dāng)局不過是執(zhí)行機(jī)關(guān)，法院也一向認(rèn)為立法機(jī)構(gòu)比法院更有資格決定什么是“公共用途”或“公共目的”，法院原則上應(yīng)當(dāng)尊重立法機(jī)構(gòu)的判斷，但是法院并不完全放棄對征用行為的司法審查。因?yàn)橛闪⒎C(jī)構(gòu)來決定征用權(quán)的行使，這種表面上看起來十分正常的政治程序不一定能導(dǎo)致合理的結(jié)果。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，司法對正常的政治程序產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)該保持尊重。但是，現(xiàn)代政治與法律哲學(xué)對正常政治程序能夠產(chǎn)生合理結(jié)果這一判斷是持強(qiáng)烈懷疑態(tài)度的。如利益集團(tuán)理論、集體行動理論和公共選擇理論的分析都表明，正常的政治程序并不必然導(dǎo)致合理、公正的結(jié)果。強(qiáng)勢集團(tuán)、多數(shù)聯(lián)盟乃至少數(shù)群體的利益都有可能被放大、壓迫或者扭曲。這種扭曲在分配政治( Distributive Politics) 中的體現(xiàn)往往最為明顯，而征地正是典型的分配政治。在征地程序中，征用的對象往往是窮人和其他弱勢群體。幾乎沒有聽說過總統(tǒng)、法官和議員的財產(chǎn)為公共利益被征用過。征用負(fù)擔(dān)主要由弱勢群體承擔(dān)這一現(xiàn)象部分地證明，一般政治程序是不能充分保護(hù)弱勢群體在征地行為中的利益的。那些在一般政治程序中得不到充分保護(hù)的弱勢群體，恰恰是政府濫用征用權(quán)行為所影響的最脆弱者。這種情況在地方政治中通常會更加嚴(yán)重。因?yàn)�，在地方層次，相較于中央層次，無論“多數(shù)人的暴政”還是“少數(shù)人的暴政”都更有可能發(fā)生，某些利益集團(tuán)可以相當(dāng)容易地操縱一次地方選舉或者主導(dǎo)一個地方法案的制定。在這種情況下，如果沒有法院司法審查權(quán)的制衡，政治權(quán)力( 包括征用權(quán)) 可以被輕易地濫用。因此，正如前述 2005 年 Kelo 案判決中持反對意見的奧康娜大法官( J. O'Connor) 所主張的那樣，對于從私人到私人的征用( 特別是那種將征用的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給一個或者幾個私人實(shí)體使用) ，應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的司法審查。

    六、我國房屋拆遷制度的重整與改造

    通過前文對我國房屋拆遷制度存在的主要問題的分析，以及對先進(jìn)法治國家征收/征用制度理論與實(shí)踐的介紹，兩相比較，我們已然可以大致窺見我國房屋拆遷制度需要改革的基本路徑和方向。概言之，僅從法律角度來說，我國房屋拆遷制度需要在征收程序、補(bǔ)償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)和形式、權(quán)利救濟(jì)與責(zé)任追究等幾方面作出相應(yīng)的調(diào)整和完善。

    ( 一) 征收程序的調(diào)整和完善

    眾所周知，征收程序要實(shí)現(xiàn)的基本功能是: 對征收決定權(quán)的制約和對被征收方權(quán)利的保障。檢驗(yàn)征收程序是否健全以及探討如何對其進(jìn)行完善，可以從這兩個方面著手。

    1. 細(xì)化征收程序規(guī)范并強(qiáng)化其法律拘束力

    當(dāng)前，我國的房屋拆遷制度在程序方面存在的嚴(yán)重缺陷，并非完全沒有程序規(guī)定，而是程序規(guī)范太過于原則和模糊，而且很多程序規(guī)范缺乏法律上的拘束力和強(qiáng)制力，以致于法律規(guī)范最后變成了道德號召。例如，《征收與補(bǔ)償條例》第 10 條、第 11 條規(guī)定征收補(bǔ)償方案確定前應(yīng)當(dāng)先行公布征求公眾意見，或者組織聽證會，但是如果行政機(jī)關(guān)沒有公布征收補(bǔ)償方案，沒有征求公眾意見或者組織聽證會，怎么辦? 征收決定的效力如何? 《征收與補(bǔ)償條例》沒有對此作出任何規(guī)定。而且，由于《征收與補(bǔ)償條例》在程序方面的規(guī)定非常簡單，各地均需要制定更具體的實(shí)施條例或者辦法，導(dǎo)致程序性規(guī)范的解釋權(quán)，被層層下放給地方政府，從而給其創(chuàng)造了非常大的自由裁量空間，使其得以有機(jī)會任意解釋程序規(guī)則，以致于這種“解釋權(quán)”最終會蛻變成一種程序“霸權(quán)”。  因此，征收法律應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定征收程序，并強(qiáng)化程序規(guī)范的法律拘束力。

    2. 征收決定權(quán)的重新配置

    征收程序的直接目的，是要避免行政當(dāng)局單方作出征收決定。而目前的《征收與補(bǔ)償條例》賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力過大( 基本上可以單方作出決定) 。因此，征收決定權(quán)有必要考慮進(jìn)行重新配置，從目前《征收與補(bǔ)償條例》確立的市、縣級人民政府，轉(zhuǎn)移給地方權(quán)力機(jī)關(guān)( 由其先行立法或者制定法規(guī)性文件作為征收的直接法律根據(jù)) ，或者報請具有一定超脫地位的專門機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)后方可進(jìn)行征收。多個權(quán)力主體共同參與征收決定的作出，而不是行政當(dāng)局一家說了算，或許可以在一定程度上避免征收決定權(quán)的濫用和恣意。

    ( 二) 補(bǔ)償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、形式的調(diào)整與完善

    1. 補(bǔ)償范圍的合理化

    在房屋征收與補(bǔ)償中，必須把土地使用權(quán)的價值納入補(bǔ)償范圍，因?yàn)檎嬲魇盏臉?biāo)的是土地而非房屋。決不能用目前《征收與補(bǔ)償條例》第 13 條第 3 款規(guī)定的“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”這種“順手牽羊”式的“障眼法”征收方法，將土地的補(bǔ)償問題一筆帶過�，F(xiàn)代法治社會中的房屋征收不是新的“土地革命”，土地的補(bǔ)償問題不容忽視和回避。許多地方政府房屋征收行為中普遍存在的“革命思維”需要轉(zhuǎn)向“法治思維”。

    為了解決這一問題，筆者主張，房屋與土地應(yīng)當(dāng)分別征收、分別補(bǔ)償( 周知，當(dāng)前房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證也是分別發(fā)放的) ，這樣才能徹底廓清應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆秶�。同時，需要改革我國現(xiàn)行的房屋土地使用權(quán)登記制度。每套房屋的土地使用權(quán)面積應(yīng)當(dāng)按照住宅小區(qū)該宗土地總面積/該小區(qū)內(nèi)總戶數(shù)進(jìn)行登記，而不是目前廣泛采用的以每棟樓房的基座占地面積為基礎(chǔ)進(jìn)行戶數(shù)分割的登記辦法這種登記方式導(dǎo)致每套房屋的土地使用權(quán)面積大幅度縮水( 套內(nèi)面積一百多平米的多、高層公寓，其土地使用權(quán)面積一般只有幾個平米) ，而小區(qū)內(nèi)大面積的未作分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)( 如綠地、共用設(shè)施占地等) 雖然名義上屬全體業(yè)主共有，但一旦發(fā)生征收情形就會“不翼而飛”( 完全得不到任何補(bǔ)償) 。 這種做法決非《征收與補(bǔ)償條例》第 2 條所宣稱的“公平”補(bǔ)償方法。

    可以說，對土地的合理補(bǔ)償問題是解決當(dāng)前拆遷困境的關(guān)鍵中的關(guān)鍵。只有土地的合理補(bǔ)償問題真正得到解決，拆遷悲劇才能從根本上得以避免。

    2. 確立合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

    在征收與補(bǔ)償程序中，明確了應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆秶�，包括房屋的價值、土地的價值、搬遷費(fèi)用、停產(chǎn)停業(yè)損失等事項(xiàng)以外，還需要確立合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，才能確保被征收人最終能夠得到公平、合理的補(bǔ)償數(shù)額。否則，補(bǔ)償范圍雖然明確，但補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理，最終的結(jié)果仍然可能是“拿雞換羊”。

    在確定合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)時，補(bǔ)償原則或者說補(bǔ)償指導(dǎo)思想的確立相當(dāng)重要。因?yàn)�，是給予當(dāng)事人完全、充分的補(bǔ)償還是僅僅給予象征性補(bǔ)償，最終的補(bǔ)償數(shù)額可能判若云泥。周知，直到 2004 年 3 月14日，十屆全國人大二次會議才通過憲法修正案增加了對土地和公民財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用時進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，但是并沒有規(guī)定補(bǔ)償?shù)脑瓌t( 即如何進(jìn)行補(bǔ)償) 。這與德、美等國憲法上“公正/公平補(bǔ)償”( gerechte Entschdigung; just compensation) 原則的規(guī)定，顯然存在差距。在憲法層面上，我國對公民財產(chǎn)權(quán)的保障就存在嚴(yán)重不足。從長遠(yuǎn)來看，需要適時修改完善。

    具體到補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，《征收與補(bǔ)償條例》第19 條關(guān)于被征收房屋價值的補(bǔ)償不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格的規(guī)定，雖然采取了“市場價格”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但是，正如我們前面介紹美國法時所討論的，“公平市場價值”并不是一個真正公平的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。被征收人被迫遷離家園所導(dǎo)致的物質(zhì)損失和精神損失，決不是支付房屋的市場價格( 即使加上搬遷和臨時安置費(fèi)用) 就能彌補(bǔ)的。前文指出，既然被征收人是為公共利益作出特別犧牲，那么就應(yīng)該在正常的損失補(bǔ)償之外，附加一筆特別補(bǔ)償，方能夠真正體現(xiàn)公平補(bǔ)償原則。在此方面，前述浙江省寧波市的“特別補(bǔ)償方案”值得認(rèn)真考慮。

    3. 確定合理的補(bǔ)償形式

    關(guān)于補(bǔ)償形式問題，本文第三節(jié)已有分析，在此僅強(qiáng)調(diào)房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的價格補(bǔ)差問題。如果將被征收房屋應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆秶宥ㄇ宄? 將房屋以外的其他損失，特別是土地使用權(quán)的價值計算在內(nèi)) ，房屋和土地使用權(quán)價值的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)均以市場價格為基礎(chǔ)，使價格補(bǔ)差的合理性問題真正得到解決，相對于貨幣補(bǔ)償?shù)姆课莓a(chǎn)權(quán)調(diào)換這種補(bǔ)償方式才具有實(shí)際意義。

    ( 三) 權(quán)利救濟(jì)與責(zé)任追究

    1. 確保暢通的司法救濟(jì)渠道

    在拆遷過程中，之所以出現(xiàn)這么多的暴力拆遷、流血拆遷，除了拆遷制度設(shè)計本身存在問題以外，與當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)渠道特別是司法救濟(jì)渠道不夠暢通有直接關(guān)系。無論是《征收與補(bǔ)償條例》頒布前還是頒布后，雖然很多法律都規(guī)定了當(dāng)事人有申請司法救濟(jì)的權(quán)利，但是現(xiàn)實(shí)中的司法救濟(jì)渠道是堵塞的。司法部門對拆遷案件一度采取“鴕鳥政策”; 前述最高人民法院下發(fā)《關(guān)于堅決防止土地征收、房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知》的行為，也反映了其在拆遷案件問題上態(tài)度的游移與飄忽。 顯然，這已經(jīng)不是拆遷制度本身的問題，而是司法體制的問題，需要通過深化司法體制改革來完成。

    2. 嚴(yán)格實(shí)施問責(zé)制

    與權(quán)利救濟(jì)相聯(lián)系的是法律責(zé)任追究問題。周知，問責(zé)制( Accountability System) 是許多先進(jìn)法治國家早已實(shí)施并經(jīng)實(shí)踐證明行之有效的一種人事制度和責(zé)任追究制度。然而，我國自 2003 年啟動問責(zé)制以來，在惡性拆遷事件中被問責(zé)的官員，有相當(dāng)一部分是“事發(fā)后問責(zé)，經(jīng)過一段時間冷卻后低調(diào)復(fù)出，被發(fā)現(xiàn)后輿論嘩然，但最后總是有驚無險、不了了之，其中不乏假問責(zé)、真重用”。2011 年 7 月 7 日，在由國土資源部、監(jiān)察部、人力資源和社會保障部三部委主導(dǎo)的首次土地違法問責(zé)中，共有 73 名涉事官員受到處分，但僅一人被降級( 最嚴(yán)重處分) ，無一人被撤職，其中 8 人在問責(zé)時已獲升遷。暴力拆遷、違法征地竟然成為升官捷徑!

    問責(zé)制實(shí)施的蒼白無力，只能使暴力拆遷有恃無恐。而要終結(jié)暴力拆遷，問責(zé)制就不能有名無實(shí)，“罰酒三杯”而已。只有嚴(yán)格實(shí)施問責(zé)制，對違法行為的責(zé)任追究真正落到實(shí)處，暴力拆遷才能消彌于無形!

    3. 確立“暴力拆遷罪”

    嚴(yán)重違法的暴力拆遷行為，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，目前只能按“毀壞公私財物罪”定罪處刑( 侵犯公民人身權(quán)利的另當(dāng)別論) 。這一罪名根本不能深刻反映出法律對該種嚴(yán)重侵犯公民財產(chǎn)權(quán)，特別是侵犯公民住宅權(quán)( 《憲法》第 39 條所確認(rèn)的基本人權(quán)) 犯罪行為的否定評價程度，因而有必要將其單獨(dú)確立為“暴力拆遷罪”。這決非是一種簡單的立法迷信。在刑法學(xué)上，罪名確定的性質(zhì)是運(yùn)用概念表述罪狀。運(yùn)用恰當(dāng)?shù)母拍罡爬ǚ缸镄袨榈谋举|(zhì)特征是罪名確定活動的根本。  立法機(jī)關(guān)若以刑法修正案的形式將暴力拆遷行為確立為獨(dú)立的罪名，不僅能夠彰顯中國政府對于保障民權(quán)的決心，而且能夠起到厲行法治的政策導(dǎo)向作用，相信可以在一定程度上扼阻愈演愈烈的暴力拆遷事件的蔓延。同時，由于“暴力拆遷罪”凸顯拆遷方的犯罪行為本質(zhì)，因而能夠避免其轉(zhuǎn)移焦點(diǎn)，可以在一定程度上防止出現(xiàn)類似唐福珍家人以妨礙公務(wù)罪遭到刑事拘捕的某些地方政府的惡劣行徑。

    以上所述僅僅是筆者的一些粗略設(shè)想。房屋拆遷制度的重整當(dāng)然是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要多種制度和多方面改革的協(xié)調(diào)、配合，才能取得應(yīng)有的效果。解決暴力拆遷涉及的問題有很多。但是我們相信，暴力拆遷決非不治之癥。辦法總比困難多。很多問題，不是能不能改的問題，而是愿不愿意改、有沒有決心改革的問題。

    七、結(jié)語: 當(dāng)拆遷走到了“戰(zhàn)爭”的邊緣

    近年來，拆遷事件越來越表現(xiàn)出一個鮮明的特點(diǎn)，即各種暴力拆遷手段和反暴力手段不斷升級，這使得拆遷已經(jīng)走到了“戰(zhàn)爭”的邊緣。這種說法聽起來似乎有些危言聳聽，但是有許多事實(shí)為證: 上海市閔行區(qū)被拆遷戶潘蓉用“燃燒瓶”抵抗強(qiáng)拆; 湖北武漢東西湖區(qū)居民楊友德自制“土炮”轟退百人拆遷隊(duì); 江西撫州臨川區(qū)居民錢明奇因遭強(qiáng)拆上訪十年無果，最終釀成 3 人死亡、5 人受傷的“5·26”連環(huán)爆炸案; 云南昆明被拆遷戶鄒銘燦用燃燒瓶、磚塊、點(diǎn)燃的煤氣罐等布下重重防線抵抗拆遷隊(duì)。 傳媒在報道這些事件時使用的詞語均是“拆遷大戰(zhàn)”、“一個人的戰(zhàn)爭”，如此等等，這些描述性詞語雖然不乏夸張性修辭的成分，但在一定程度上仍然符合實(shí)際的事實(shí)。

    當(dāng)拆遷走到了“戰(zhàn)爭”的邊緣，拆遷就不再是一個純粹的法律問題。每一場暴力血拆的惡劣影響是什么? 不諱言地說，其結(jié)果是民心的流失和政府執(zhí)政合法性的衰減。大風(fēng)起于青萍之末。我們無法預(yù)料哪一個拆遷事件偶然迸發(fā)的一點(diǎn)星火最終會否釀成四起的狼煙，但可以肯定的是，沒有人可以在刺鼻的硝煙中幸福地生活。

    面對當(dāng)下一個又一個拆遷血案，任何一個稍有良知的人都不可能無動于衷。必須從政治的高度認(rèn)真對待拆遷事件。對于書齋中的學(xué)者來說，我們所能做的是吶喊; 對于廟堂之上高瞻遠(yuǎn)矚的政治家而言，需要做的是改變: 對拆遷制度的徹底改革以及對深層次的財政、行政和司法諸體制的全面完善。有歷史學(xué)家說，改革與革命總是在相互賽跑。 隨著分分秒秒的逝去，留下的可以從容選擇的時間其實(shí)并不是很多。

【作者簡介】
劉東亮，浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心副教授，法學(xué)博士。

【注釋】
同時，拆遷人員打死、打傷被拆遷人以及因暴力強(qiáng)拆導(dǎo)致被拆遷人奮力抗?fàn)幎蔚断嘞虻摹皻⑺笔录矊映霾桓F。參見鄧飛: 《本溪刺殺拆遷者事件》，載《鳳凰周刊》2009 年第19 期，第50 －54 頁; 占才強(qiáng): 《撫順拆遷血案“輪回”》，載《南方都市報》2010 年4 月14日，第 AT04 版。
參見王錫鋅: 《拆遷變法: 變遷、變法與社會參與》，載《行政管理改革》2010 年第 9 期，第 42 頁。
參見師 安 寧: 《廢止 中 國 21 世 紀(jì) 初 最 大 的 惡 法———〈拆 遷條 例〉》，資 料 來 源: 百 度 文 庫 ( http: / /wenku. baidu. com/view/ac157afe910ef12d2af9e792. html) ，訪問日期:2010 年 3 月17 日。
多家傳媒在轉(zhuǎn)載由新華社授權(quán)發(fā)布的《征收與補(bǔ)償條例》時使用的標(biāo)題都是“行政強(qiáng)拆退出歷史”，茲不一一注明出處。
參見李立: 《新拆遷條例終結(jié)暴力強(qiáng)拆〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉十大看點(diǎn)》，載《法制日報》2011 年 1 月 22 日，第 6 版。
參見原《拆遷條例》第 17 條和《征收與補(bǔ)償條例》第 28 條。
在實(shí)踐中，拆遷根據(jù)違法的情況非常普遍，很多地方政府常常是根據(jù)自身的紅頭文件即作出拆遷決定。按照法理，拆遷根據(jù)順序依次應(yīng)當(dāng)是: 法律→行政法規(guī)→地方性法規(guī)、規(guī)章→地方政府規(guī)范性文件，但是實(shí)際中的情況恰好相反，其順序通常依次是: 地方政府文件→地方性法規(guī)、規(guī)章→行政法規(guī)。這種逆位的拆遷根據(jù)順序使法院在處理拆遷案件時不得不直面審查拆遷根據(jù)的合法性問題，但法院對此常常是“有心無力”。
我國現(xiàn)行法律解釋體制的基本框架，是按照五屆全國人大常委會第十九次會議 1981 年 6 月10 日通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》構(gòu)建的，該決議的內(nèi)容后來為《人民法院組織法》、《立法法》等法律所重述。關(guān)于該決議的解讀，參見張志銘: 《關(guān)于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學(xué)》1997 年第 2 期，第 100 頁。
法院在審理案件過程中為了解決法律沖突問題而對行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章進(jìn)行審查性解釋，結(jié)果“惹火燒身”的不乏其例:1999 年，河南省商丘市梁園區(qū)人民法院在審理商丘市原實(shí)業(yè)總公司訴商丘市技術(shù)監(jiān)督局一案中，認(rèn)為被告適用的《河南省查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品條例》的有關(guān)規(guī)定與《產(chǎn)品質(zhì)量法》不一致。梁園區(qū)人民法院在判決中指出，“在法律、法規(guī)不相一致時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)本著高法優(yōu)于低法的適用原則，正確地援引法律、法規(guī)，這是認(rèn)定行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循這一適用規(guī)則，屬適用法律、法規(guī)不當(dāng)�！痹摪概袥Q作出后，梁園區(qū)人民法院被認(rèn)為超越司法審查職權(quán)而受到有關(guān)部門的調(diào)查，后來由最高人民法院出面協(xié)調(diào)，事件才得以平息。詳細(xì)案情可參見河南省商丘市梁園區(qū)人民法院行政判決書，〔1999〕商梁行初字第62 號。另一2003 年發(fā)生的“洛陽玉米種子糾紛案”( 民事訴訟) 影響更大。該案主審法官因?yàn)樵谂袥Q書中認(rèn)定地方性法規(guī)( 《河南省農(nóng)作物管理?xiàng)l例》) 某條款與國家法律( 《種子法》) 相沖突，其沖突條款“自然無效”，而被罷官丟職。關(guān)于“洛陽玉米種子糾紛案”，詳細(xì)案情可參見河南省洛陽市中級人民法院民事判決書，〔2003〕洛民初字第 26 號。
關(guān)于法院在法律審查與解釋問題上的“無權(quán)限”，參見前引⑧，張志銘文; 王振清主編: 《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》，中國方正出版社 2004 年版，第 41 頁。
參見肖秀娟: 《論拆遷條例的“司法化”改革及其完善》，載《中州學(xué)刊》2011 年第 2 期，第 96 頁。
參見譚秋桂: 《民事執(zhí)行原理研究》，中國法制出版社 2001 年版，第 113 頁以下。
參見孫笑俠: 《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)———司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，載《法學(xué)》1998 年第 8 期，第 34 －36 頁。
參見劉東亮: 《行政訴訟目的研究: 立法目的和訴訟制度的耦合與差異》，中國法制出版社 2011 年版，第 236 頁。
參見姜明安: 《司法強(qiáng)拆實(shí)現(xiàn)“進(jìn)步”須滿足三個前提》，載《新京報》2010 年 12 月 17 日，A02 版。
參見占才強(qiáng): 《株洲 58 歲被拆遷戶自焚》，載《南方都市報》2011 年 4 月 24 日，第 A13 版; 朱春風(fēng)、王國柱: 《江蘇興化男子不滿法院強(qiáng)拆其租用浴室自焚》，載《揚(yáng)子晚報》2011 年 5 月 10 日。
同日，監(jiān)察部、國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國務(wù)院糾風(fēng)辦四部委聯(lián)合通報了 6 起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件的調(diào)查處理情況，并強(qiáng)調(diào)指出，違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷是任何時候、任何情況下都不能觸碰的紅線。參見溫如軍: 《四部委通報 6 起強(qiáng)拆典型案件 44 官員被行政問責(zé)》，載《法制晚報》2011 年 9 月 9 日，第 A24 版。
參見夏陽: 《內(nèi)地公務(wù)員首度死于強(qiáng)拆》，載《鳳凰周刊》2011 年第 23 期，第 36 頁。
2011 年 10 月18 日 － 20 日，在由中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會、最高人民法院行政審判庭和浙江工商大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦的“2011 行政爭端解決機(jī)制論壇”( 杭州) 上，據(jù)杭州市中級人民法院行政審判庭法官介紹，為落實(shí)和應(yīng)對《房屋征收與補(bǔ)償條例》，杭州市專門成立了市縣兩級房屋征收與補(bǔ)償工作領(lǐng)導(dǎo)小組，共有黨委辦、政府辦、紀(jì)委、政法委、宣傳部、法院、檢察院、公安、消防、交警、司法、發(fā)改、國土資源、建委、規(guī)劃、房管、城管執(zhí)法、衛(wèi)生、民政、財政、稅務(wù)、工商、政府法制、監(jiān)察、信訪等 25 個部門聯(lián)合進(jìn)行拆遷會戰(zhàn)。參見易飛: 《〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例`〉的司法應(yīng)對》，載《2011 行政爭端解決機(jī)制論壇論文集》，2011 年10 月18 日 －20 日，浙江杭州。
參見鄢聞余、白羽: 《爭議“強(qiáng)制拆遷”: 一個女人的燃燒瓶和政府鏟車的拆遷大戰(zhàn)》，資料來源: 中央電視臺財經(jīng)頻道《經(jīng)濟(jì)半小時》欄目，播出時間:2009 年 11 月21 日 21 時 20 分。
《征收與補(bǔ)償條例》第2 條規(guī)定:“為了, 公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人( 以下稱被征收人) 給予公平補(bǔ)償�！�
關(guān)于“特別犧牲”理論，參見李建良: 《損失補(bǔ)償》，載翁岳生編: 《行政法》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司 1998 年版，第 1260 頁。
參見《征收與補(bǔ)償條例》第 17 條第 1 款。
參見孫瑩: 《房屋征收與補(bǔ)償條例面臨 5 大難題》，載《北京晚報》2010 年 2 月 3 日。
2011 年 10月 1 日，浙江省寧波市推出新的拆遷補(bǔ)償辦法，規(guī)定寧波今后被征收住宅用房的補(bǔ)償價格，將由房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)根據(jù)評估結(jié)果，并結(jié)合該房屋具體區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、建筑面積、成新、層次、裝修、容積率等因素評估確定。在海曙、江東、江北等市三區(qū)內(nèi)選擇貨幣補(bǔ)償?shù)淖≌梅勘徽魇杖�，還可以按照房屋評估金額再增加 25%的補(bǔ)償金。參見寧波市人民政府: 《關(guān)于印發(fā)寧波市區(qū)國有土地上房屋征收補(bǔ)償若干規(guī)定的通知》( 甬政發(fā)〔2011〕97 號) 。
參見原《拆遷條例》第 23 條和新《征收與補(bǔ)償條例》第 21 條。
2011 年 9 月25 日，監(jiān)察部等四部門聯(lián)合公布了 2011 上半年發(fā)生的 11 起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件的調(diào)查處理結(jié)果。參見新華社: 《四部門調(diào)查處理 11 , 起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件》，載《新京報》2011 年 9 月 26 日，A04 版。
數(shù)據(jù)來源參見鄭東陽、李雪: 《大陸拆遷政治史》，載《鳳凰周刊》2010 年第 4 期，第 26 頁; 鄒毅、劉力: 《地方債飲鴆止渴》，載《鳳凰周刊》2011 年第 27 期，第 94 頁; 張東妮: 《2009 年全國土地出讓金達(dá) 1. 5 萬億元》，載《法制晚報》2010 年 1 月 8 日; 石俊: 《2010 年全國土地出讓金達(dá) 2. 7 萬億 去向成謎》，載《中華工商時報》2011 年 1 月21 日; 田新杰: 《房價下跌的最后屏障: 土地高底價》，載《21 世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2012 年 3 月 8 日，第 18 版。
參見鄧飛: 《吳保全案后的鄂爾多斯》，載《鳳凰周刊》2009 年第 15 期，第 36 頁。
參見王君超: 《走火入魔的“拆遷經(jīng)濟(jì)”》，載《人民論壇》2011 年第 2 期，第 45 頁。
參見郭玉亮: 《城市拆遷現(xiàn)象透析: 利益沖突下的多方博弈》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討》2011 年第 2 期，第 27 頁。
2012 年 5 月，在筆者最后修訂本文期間，接連傳來河南鹿邑執(zhí)法人員打死 66 歲的被拆遷戶劉躍先(2012 年 5月 1 日) 、云南巧家因拆遷引發(fā)爆炸案致 4 人死亡 16 人受傷(2012 年 5 月10 日) 、黑龍江大慶薩爾圖區(qū)被拆遷戶李寶林在拆遷過程中被挖掘機(jī)當(dāng)場攔腰砸死(2012 年 5 月15 日) 之慘劇的消息。僅據(jù)媒體公開報道，2012 年 5 月份上半月就發(fā)生了至少上述三起拆遷血案。參見孫旭陽:《鹿邑規(guī)劃局監(jiān)察大隊(duì)被指打死老翁官方稱老翁“參與沖突”后死亡》，載《南方都市報》2012 年5 月6 日，第 AA13 版; 曹林華: 《云南巧家縣爆炸案調(diào)查: 模糊殺機(jī)背后的拆遷困局》，載《南方人物周刊》2012 年第 16 期，第 56 頁; 南都供稿: 《大慶拆遷致兩人死亡引爆網(wǎng)絡(luò) 當(dāng)?shù)刈蛲▓蠓Q該事件為“一般性生產(chǎn)安全事故”》，載《南方日報》2012 年 5 月 22 日，第 A13 版。
前引。
參見鄧飛: 《當(dāng)法官淪為被拆遷戶: 蕪湖法官遭遇辦案維權(quán)雙重困境》，載《鳳凰周刊》2010 年第 4 期，第 31 頁。
參見王傳濤: 《叫停港珠澳大橋不是香港老太太強(qiáng)悍》，載《中國青年報》2012 年 4 月 27 日，第 2 版。清華大學(xué)法學(xué)博士生王進(jìn)文曾因山東老家房屋走遍所有法律程序也難阻被強(qiáng)拆，最后被迫以給當(dāng)?shù)厥虚L發(fā)公開信的方式引起輿論同情和支持才使事情發(fā)生轉(zhuǎn)機(jī)。參見李顯峰: 《清華博士王進(jìn)文扳倒省政府征地決議 曾因老家被強(qiáng)拆給濰坊市長發(fā)公開信國務(wù)院連發(fā)兩份裁決撤銷山東決定》，載京華時報》2012 年4 月24 日，第16 版。
趙繼成: 《法治不彰，血拆難阻》，載《南方周末》2011 年 5 月 12 日，第 F29 版。
在中國行政法學(xué)上，“征收”與“征用”有嚴(yán)格區(qū)別; 但是在美國法上，并不嚴(yán)格區(qū)分“征收”與“征用”。美國法上的“be taken”，國內(nèi)學(xué)者多翻譯為“征用”，本文從之。
事實(shí)上，除了這三個條件，什么樣的情況構(gòu)成“征用”( be taken) 也是美國法上關(guān)注的重點(diǎn)。但由于“征用”不是本文要探討的核心問題，此處從略。詳細(xì)內(nèi)容可參見劉向民: 《美國的征地行為》，載吳敬璉、江平主編: 《洪范評論: 征地與拆遷》( 第七輯) ，中國法制出版社 2007 年版，第 93 －101 頁。
Berman v. Parker 348U. S.26( 1954) ;HawaiiHousing Authority v. Midkiff 467U. S.229( 1984) .
法院在 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案中，確立了判斷征地是否為了公共用途的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是“合理基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)”( rational basis test) ，即只要征地的行為與一個可預(yù)見的公共目的有合理的關(guān)聯(lián)，這種征地行為就是憲法第五修正案所允許的。參見陳新民:《法治國公法學(xué)原理與實(shí)踐》( 上冊) ，中國政法大學(xué)出版社2007 年版，第314 頁;前引瑑瑨，劉向民文，第105 頁。
Kelo v. City of New London，545U. S.469( 2005) . 該案的案情是: 康涅狄格州新倫敦市，為了振興當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，征收私人土地，并計劃轉(zhuǎn)讓給包括著名制藥企業(yè)輝瑞公司在內(nèi)的投資商進(jìn)行開發(fā)。Kelo 等 15 戶居民拒絕搬遷，向法院提起訴訟。最高法院最后以 5: 4 的微弱多數(shù)判決認(rèn)定新倫敦市為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而進(jìn)行的土地征收行為符合憲法第五修正案規(guī)定的“公共用途”。
詳細(xì)內(nèi)容可參見維基百科“Kelo v. City of New London”詞條，資料來源: http: / /en. wikipedia. org/wiki/Susette_Kelo，訪問日期:2012 年2 月 13 日。
See United States v.Chandler－ Dunbar Water Power Co. ，229 U. S. 53，81( 1913) .
See W. Harold Bigham，“ Fair Market Value” ，“ Just Compensation” and the Constitution: A Critic View，24 Vanderbilt Law Review，63( 1970－ 1971) .
David A. Dana ＆ Thomas W. Merrill，Property: Takings，F(xiàn)oundation Press，2002，p. 171. 另參見崔建遠(yuǎn)主編: 《房屋拆遷法律問題研究》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 88 －89 頁; 王靜: 《美國土地征收補(bǔ)償?shù)挠嬎恪�，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2008 年第 6 期，第 97 －99 頁。
See Ann E. Gergen，Why Fair Market Value Fails as Just Compensation，14 Hamline Journal of Public Law and Policy，181( 1993) . ; Michael DeBow，Unjust Compensation: The Continuing Need for Reform，46 Samford Cumberland Law Review 579( 1994 － 1995) . ; Thomas W. Mer-
rill，Incomplete Compensation for Takings，11 N. Y. U. Environmental Law Journal，110( 2002 － 2003) .
See Marisa Fegan，Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices: An Underexamined Connection and Opportunity for Reform，6Connecticut Public Interest Law Journal，269，292( 2007) .
參見［美］杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯: 《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社 1995 年版，第 107 頁。
實(shí)體性正當(dāng)程序，是要求國會所制定的法律必須符合公平與正義的觀念。如果國會制定的法律剝奪個人的生命、自由或者財產(chǎn)，不符合公平與正義的標(biāo)準(zhǔn)時，法院將宣告這個法律無效。所以，實(shí)體性正當(dāng)程序是違憲審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。它實(shí)質(zhì)上是法院掌握的一個立法原則，用以屏蔽國會制定的形式上合法但實(shí)質(zhì)內(nèi)容違憲的法律。羅斯福新政時期，最高法院曾多次運(yùn)用這一原則宣告國會的法律違反憲法。實(shí)體性正當(dāng)程序后來遭到廣泛批評。新政以后，在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域廣泛適用的實(shí)體性正當(dāng)程序理論趨于衰落。但從 20世紀(jì) 60 年代中期開始，實(shí)體性正當(dāng)程序理論又重新復(fù)興，用以加強(qiáng)對個人基本權(quán)利的保護(hù)。關(guān)于“實(shí)體性正當(dāng)程序”，可參見張千帆: 《西方憲政體系》( 上冊·美國憲法) ，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 227 頁以下。
參見姜明安: 《正當(dāng)法律程序: 扼制腐敗的屏障》，載《中國法學(xué)》2008 年第 3 期，第 37 頁。筆者以德國學(xué)者哈貝馬斯的交往行為理論為分析模式，概括出正當(dāng)法律程序最基本的三項(xiàng)核心要素: 行政主體無偏見、聽取相對人的意見、說明行政行為的理由。參見劉東亮: 《什么是正當(dāng)法律程序》，載《中國法學(xué)》2010 年第 4 期，第 76 頁。
參見前引，劉向民文，第 119 －120 頁。
奧康娜大法官在 Kelo 案中試圖提出一條新的規(guī)則: 只有在一種情況下將私人財產(chǎn)征收為他人所用是允許的，即這種征用能夠“直接取得公共利益”。參見前引，劉向民文，第 108 －110 頁。
參見程潔: 《對征用與拆遷中法律糾紛的實(shí)證分析》，載前引瑑瑨，吳敬璉、江平主編書，第 53 頁。有人說，誰掌握了“解釋權(quán)”，誰就掌握了“霸權(quán)”。比如，2012 年 1 月，具有重要文物保護(hù)價值的梁思成、林徽因故居被違法拆除，北京市東城區(qū)文化委員會給出的解釋是“維修性拆除”。試問，“維修性拆除”五字，何以服天下?! 參見劉春瑞: 《梁林故居被拆文物部門調(diào)查》，載《新京報》2012 年 1 月27 日，第 A03 版; 魏銘言: 《文物局: 拆“梁林故居”未報批屬違規(guī)》，載《新京報》2012 年 1 月 28 日，第 A05 版。
2012 年 5 月，四川綿陽紫荊民族中學(xué)( “5·12 汶川大地震”后由香港社團(tuán)和香港政府各捐 200 萬港元援建) 在建成僅兩年后遭綿陽市政府強(qiáng)行拆除，以建造萬達(dá)廣場商住綜合工程。此事件曝光后震驚輿論。有媒體評論說，紫荊民族中學(xué)的前世今生，讓人們看到何謂“天災(zāi)”何謂“人禍”; 紫荊民族中學(xué)的殘磚碎瓦是一部生動的活教材，讓人們再次看到慈善和愛心是如何被商業(yè)利益和不受約束的征收決定權(quán)所踐踏的。參見新華社: 《香港政府將收回綿陽 200 萬捐款》，載《南方都市報》2012 年5 月25 日，第 AA29 版; 岳雷:《紫荊民族中學(xué):一場利益博弈下的犧牲品》，載《法制文萃報》2012 年6 月2 日，第12 版。
關(guān)于中國和德國住宅土地使用權(quán)登記方式的差異，可參見王維洛: 《德國、中國征地拆遷的程序和賠償之比較》，載前引，吳敬璉、江平主編書，第 84 －85 頁。
詳細(xì)內(nèi)容參見 2004 年憲法修正案第 20 條和第 22 條。
參見前引。
2005 年 8 月 1 日，最高人民法院發(fā)布司法解釋，規(guī)定對拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。參見最高人民法院: 《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》( 法釋〔2005〕9 號) 。
參見陳寶成: 《多名因強(qiáng)拆被問責(zé)官員升職民間版拆遷報告指“土地違法成升官捷徑”》，載《南方都市報》2012 年 1 月 8 日，第 A16版; 劉展超、馬可佳: 《土地違法問責(zé) 73 官員無一撤職》，載《第一財經(jīng)日報》2011 年 7 月 8 日，第 1 版。
參見劉艷紅: 《論罪名確定的理論基礎(chǔ)》，載《中國刑事法雜志》2000 年第 5 期，第 10 頁。
參見上官敫銘: 《成都自焚拆遷戶唐福珍死亡暴力拆遷還是暴力抗法》，載《南方都市報》2009 年 12 月 2 日，第 A32 版。
參見前引。
參見張寒: 《一個人的戰(zhàn)爭: 我要守住我的家》，載《新京報》2010 年 6 月 9 日，第 A20 版。
參見南莊: 《撫州爆炸案制造者的上訪人生》，載《鳳凰周刊》2011 年第 17 期，第 40 頁。
參見李佳健、曲鳴飛: 《一家四口困守孤樓對抗拆遷隊(duì)一年多 5 月 12 日沖突升級昨天房主自稱被槍擊傷》，載《都市時報》( 昆明)2012 年 5 月16 日，第 A08 版。
2010 年底，事前沒有任何征兆和跡象的一場民主化浪潮，席卷了包括突尼斯、埃及、利比亞、敘利亞等在內(nèi)的整個北非和西亞的阿拉伯世界。這場被稱為“第四波”的民主化政治浪潮，肇始于突尼斯城管人員的一記耳光，羞憤交加的水果小販瓦吉吉在警察局門口點(diǎn)燃了自己。沒有人知道瓦吉吉引燃的這把火最終會延燒到哪里，沒有人知道它引發(fā)的劇烈震蕩，將會對阿拉伯世界乃至全球的政治格局造成怎樣的結(jié)果。參見丁大偉:《阿拉伯動蕩的新月》，載《鳳凰周刊》2011年第9期，第18頁。拆遷和城管雖然表面上并不完全一樣，但其背后所反映的“官民關(guān)系”的本質(zhì)是相同的。
參見雷頤: 《辛亥: 改革與革命賽跑》，人民日報社《文史參考》雜志主辦“文史大講堂”講演稿(2011 年 3 月18 日國家圖書館) 。

  本文關(guān)鍵詞：拆遷亂象的根源分析與制度重整，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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