本文關鍵詞：公眾意見在裁判結構中的地位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

  1. 中國公司法人格否認制度實證研究

黃輝

內容提要：實證研究表明，我國的公司法人格否認制度已經(jīng)在現(xiàn)實中得到了積極應用。我國的公司面紗刺破率明顯高于國外，而且呈現(xiàn)逐年上升的態(tài)勢。很多案件發(fā)生在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，而且這些地區(qū)的刺破率整體上高于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。目前所有公司法人格否認案件都針對股東數(shù)量很少的有限責任公司提起，而且股東人數(shù)越少，刺破率越高，涉及一人公司的面紗刺破率高達100%。與理論預測不同，我國涉及合同之債和侵權之債的案件在刺破率上并沒有明顯不同，而且在公司集團場合的刺破率不高反低�；焱亲顬槌Ｒ姷拇唐评碛�，其中財產(chǎn)混同又適用最多，導致的刺破率也最高。

關鍵詞：公司法人格否認 刺破面紗 刺破率 實證研究

2. 組織視角下的民事訴訟發(fā)回重審制度

陳杭平

內容提要：民訴法學界和實務界有關二審程序中的發(fā)回重審存在較大爭議，該制度成為本次民訴法修改的重要議題之一。為了形成共識，對這一問題從法解釋論的角度進行闡釋解說尤為必要。為了限制發(fā)回重審裁量權的濫用，我國司法實踐中采用程序細化與加強對審判的組織管理并行的策略。不過這種“程序”與“組織”的交織并不能真正抑制裁量權濫用，反而因剝奪當事人的程序參與權而損害審判的公信力。為調整二者的相互關系，應在審判管理的組織背景下保障審判程序的自主性，恢復當事人在程序運作中的結構性位置。

關鍵詞：民事訴訟 發(fā)回重審 審判管理 發(fā)回事由

3. 民事訴訟調解結案率實證研究

張嘉軍

內容提要：實證研究發(fā)現(xiàn)，近年來無論一審、二審還是再審調解結案率都呈現(xiàn)曲折增長而非持續(xù)增長態(tài)勢。無論一審、二審還是再審抑或婚姻家庭類案件、合同類案件還是權屬侵權類案件，調解結案率一般都未超過60%。而且總體上看，一審調解結案率高于二審和再審，再審調解結案率高于二審，婚姻家庭類案件調解結案率高于合同類案件，合同類案件高于權屬侵權類案件。當下中國法院調解結案率呈現(xiàn)如此面相，既是調解政策驅動、各法院領導重視程度不同所致，也有個案差異、案件性質不同等原因。這種“運動性”調解的負面效應在司法實踐中越發(fā)凸顯，未來中國應在深刻反思基礎上理性對待和設計法院調解制度。

關鍵詞：法院調解 調解結案率 實證研究 調解政策

4. •筆談•民法實證方法之內涵與展開

5. 金融衍生交易的法律解釋

——以合同為中心

劉燕 樓建波

內容提要：金融衍生交易特別是場外衍生交易規(guī)則與傳統(tǒng)民商法之間的沖突是大陸法系國家普遍存在的問題。衍生工具作為一種新的合同類型，與傳統(tǒng)合同的顯著區(qū)別在于“當前訂約、未來履行”，從中派生出特殊的履約風險、締約風險等一系列新問題。對賭、顯失公平等法律爭議正是基于衍生合約本身的特性而產(chǎn)生；而通常被稱為“衍生交易規(guī)則”的一整套制度實際上是市場自發(fā)創(chuàng)設的防范履約風險的安排。在此，場外衍生交易與場內衍生交易之間沒有本質區(qū)別，英美法系與大陸法系需要應對同樣的問題。通過還原衍生交易規(guī)則背后的法律邏輯，可以構筑一個以“合同”為中心的衍生交易法律問題的分析框架，容納從合同效力、履行、締約到信息披露、監(jiān)管等一系列問題。以合同為主要處理對象的民商法應擴張自身的體系以容納實踐中產(chǎn)生的新合同類型，從而為整個金融衍生交易法律規(guī)則體系提供堅實的基礎。

關鍵詞：衍生交易 衍生交易規(guī)則 民商法 合同

6．憲法判斷的正當化功能

翟國強

內容提要：對特定國家行為的合憲性作出具有法律效力的憲法判斷，有助于實現(xiàn)基本權利的保障和法律體系的統(tǒng)一。除此之外，對國家行為的正當化也是憲法判斷所能實現(xiàn)的一個重要功能。憲法是法律體系的正當性基礎，通過對法律規(guī)范作出合憲判斷，可以直接強化其憲法上的正當性，而即便是違憲判斷，通過法律技術的運用和處理，也可以實現(xiàn)對特定法律規(guī)范或國家行為的正當化功能。

關鍵詞：憲法判斷 合憲性 合憲判斷 違憲判斷

7．司法對法律體系的完善

江必新

內容提要：人民法院的司法活動對完善法律體系具有不可替代的獨特作用。司法通過作用于法律體系的微觀向度、調適過程、法與社會聯(lián)系的建立、成文法固有缺陷的克服來完善法律體系。完善的具體方式包括司法解釋、法律解釋、指導性案例、司法審查、司法建議、參與和配合立法、送請有權機關審查和裁決、提出法律案等。對于通過司法完善法律體系，需要樹立正確的理念。

關鍵詞：司法 法律體系 司法解釋 司法審查

8．公眾意見在裁判結構中的地位

陳林林

內容提要：從裁判依據(jù)的類型分析，公眾意見只能作為一種事實依據(jù)，參與個案裁判。在常規(guī)案件中，公眾意見作為一種準用的輔助性依據(jù)，可以通過弱的裁量成為合理化判決結論的說明性事實。在遇有法律漏洞的疑難案件中，與社會性主張相一致的公眾意見，如果耦合法律體系中的法律原則或基本權利規(guī)范，可以籍由強的裁量充當個案推理的運作性依據(jù)，成為非常情形中正當化個案規(guī)則創(chuàng)制的立法性事實。在日趨多元化和復雜化的轉型中國，法律系統(tǒng)必須在穩(wěn)定性和靈活性、普遍正義和個案正義之間尋求一種平衡；判斷公眾意見的個案裁判地位，同樣需在輔助性依據(jù)或運作性依據(jù)、說明性事實或立法性事實之間尋求一種平衡。

關鍵詞：公眾意見 司法裁判 輔助性依據(jù)/說明性事實 運作性依據(jù)/立法性事實

9．緊急權力法及其理論的演變

孟濤

內容提要：緊急權力法律制度是一種內在矛盾的組合，其古代形態(tài)是古羅馬專政制度和中止一般執(zhí)法活動制度，近代形態(tài)主要是戒嚴法和圍困狀態(tài)法，現(xiàn)代則以緊急狀態(tài)和緊急權力的規(guī)范形式興盛于全球。西方的法律與緊急權力理論有例外型和規(guī)訓型兩類，前者主張緊急權力居于法律之外，后者主張緊急權力應受法律的充分規(guī)訓。法律與緊急權力共有五種理論模式：調適、例外法、慣常、政治動員和權威專政。除慣常模式以外，其他四種模式都在中國出現(xiàn)過。中國現(xiàn)行緊急權力制度遵循政治動員、調適和例外法三種模式，未來發(fā)展是建立融合政治動員和例外法模式優(yōu)點的調適模式制度。

關鍵詞：緊急權力法 緊急權力理論 緊急權力模式 緊急狀態(tài)

10．雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分

錢葉六

內容提要：世界各國刑法關于共犯體系的立法存在著“單一制”與“區(qū)分制”兩大類型。中國刑法中的共犯體系在解釋論上可歸結為區(qū)分制，如何區(qū)分正犯與共犯亦是中國共犯理論必須回答的問題。在德、日刑法中，正犯與共犯的區(qū)分具有同時解決參與人的定罪和量刑的雙重功能。在此種單層區(qū)分制下，重視參與人在不法事實實現(xiàn)過程中的實質支配力或作用大小的犯罪事實支配理論、重要作用說有其論理上的妥當性。中國刑法對參與人同時采用了分工和作用兩種并存不悖、功能各異的分類標準。分工分類標準下的正犯與共犯旨在解決參與人的定性及其間的關系問題，而不直接決定和評價參與人的刑罰輕重，承載量刑功能的是作用分類標準下的主犯和從犯。在這種雙層區(qū)分制立法模式下，正犯與共犯的界分宜采以構成要件為軸心的實行行為說。

關鍵詞：區(qū)分制 正犯 共犯 實行行為說

11．法條競合特別關系及其處理

王強

內容提要：特別法條惟輕，造成法條競合特別關系的中國式爭議。法條競合與想象競合的結構差異，，表明不必區(qū)分二者的“大競合論”不能成立。法益同一是判斷法條競合的實質標準；“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是注意規(guī)定，是法條競合適用原則的重申。“異質的法條競合”現(xiàn)象下特殊法條數(shù)額標準的雙重任務以及“典型（常態(tài)）立法技術”，表明“特別法條惟輕”立法并非沒有章法；即便立法有誤，適用重法優(yōu)先原則也無異于讓行為人為立法錯誤“埋單”；罪量要素的特殊性表明，應先運用法條競合理論決定行為類型定型，再根據(jù)數(shù)量要素，判斷該行為是一般違法抑或犯罪、輕罪抑或重罪。只有交叉、雙包容關系下的法條競合，方有“重法優(yōu)于輕法”之適用。

關鍵詞：法條競合 特別關系 想象競合 罪量要素 雙包含關系

12．司法精神病鑒定基本問題研究

陳衛(wèi)東 程雷

內容提要：近年來我國刑事司法實踐中曝光的若干典型個案凸顯精神病鑒定的混亂狀況。實證調研發(fā)現(xiàn)，精神病鑒定自身的特征對象的復雜性、過程的回溯性、知識背景的跨學科性、手段的有限性與結論的主觀性，影響到其客觀性與可信度。目前精神病鑒定存在的問題主要包括啟動難、鑒定過程中醫(yī)學與法學學科錯位、訴訟權利保障機制欠缺、強制醫(yī)療制度帶有行政化特征以及鑒定體制改革引發(fā)的問題。應當在堅持職權主義啟動模式的基礎上，對部分死刑案件增設強制啟動機制，增設申請啟動鑒定的上訴途徑，細化啟動考量標準；司法精神病專家與法律職業(yè)群體之間應當重新分工；應當增設被鑒定人由于鑒定導致人身自由被剝奪的法定強制措施以及在專家輔助人的幫助下對鑒定意見的質證權；強制醫(yī)療程序應當進行司法化改造并通過社會化途徑加強執(zhí)行能力；在鑒定管理體制上，應當取消現(xiàn)有鑒定主體限于醫(yī)院的規(guī)定，恢復等級化的體系設置并建立鑒定人準入與培養(yǎng)機制。

關鍵詞：司法精神病鑒定 啟動難 強制醫(yī)療

13．中國古代的代親受刑現(xiàn)象探析

方瀟

內容提要：中國古代司法活動中存在一種普遍性的代親受刑現(xiàn)象。有代父、代母、代兄、代弟、代夫等種類，呈現(xiàn)以縱向長輩、橫向男性為主要被代者的特點。其原因主要是孝悌義等倫情的推動，也不排除名利追逐、禮法所累等次因。代親受刑并未在基本律典里規(guī)定，現(xiàn)實生活中多以詔令等形式靈活處理。這種狀態(tài)為統(tǒng)治者是否允許適用代刑留下空間，導致了君臣之間、臣子之間的諸多爭辯。代刑請求中的言行技巧也往往是成功與否的關鍵。為解決許可代刑出現(xiàn)的復仇問題，國家以移鄉(xiāng)避仇、經(jīng)濟賠償及禁止復仇等措施應對�？鬃訉χ惫傅脑u價是代親受刑受到儒學推崇的思想源頭。雖然代親受刑有破壞法制施行之嫌，但反對敵不過許可，法理敵不過情理，這種現(xiàn)象最終還是無法避免。

關鍵詞：代親受刑 孝悌倫情 情法之辯

14．免于貧困的權利及其法律保障機制

汪習根

內容提要：減少貧困問題是一個國際學術熱點。現(xiàn)有的“基于人權的減貧方法”無論是在法律本體論還是規(guī)范實效性上都具有不可克服的缺陷，應當轉變?yōu)?ldquo;免于貧困的權利方法”。免于貧困的權利是人類享有維持體面生活所必需的物質資料和文化產(chǎn)品，并通過獲得均等的減貧機會，參與、促進減貧并分享減貧成果之積極行為來實現(xiàn)的權利。該權利與人的尊嚴密切相關，具備人權的邏輯要素，且不能被國際人權公約所列舉的人權形式所替代或覆蓋，因而是一項獨立的人權。應當在全球層面構建免于貧困權利的新型義務譜系和法律實施機制。

關鍵詞：人權 免于貧困的權利 平等發(fā)展權 國際法

  本文關鍵詞：公眾意見在裁判結構中的地位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。