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　　 [7]參見齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期。

　　 [8]梁根林：《法治中國刑法變遷的四個維度》，《法學研究》春季論壇•刑事法治體系與刑法修正理論研討會論文。

　　 [9]包括但不限于：陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期；勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，勞東燕：《政法論壇》2012年第4期；勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學意義上的解讀》，《中國法學》2011年第1期；《刑事政策與刑法體系關系之考察》，《比較法研究》2012年第2期；杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，《法學論壇》2013年第6期。

　　 [10]鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第123頁。

　　 [11]轉引自[德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，中國人民大學出版社2011年版，第3頁。

　　 [12]陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期，第975頁。

　　 [13][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第4頁。

　　 [14][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第4頁。

　　 [15][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第3頁。

　　 [16][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第4頁。

　　 [17][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第7頁。

　　 [18][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。

　　 [19][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第23頁。

　　 [20][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。

　　 [21]轉引自[德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第4-5頁。

　　 [22][德]埃里克•希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第198頁。

　　 [23]與此類似，近代民法所確立的“私法自治”等原則也有憲法功能。參見易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，《中國社會科學》2014年第4期；石佳友：《治理體系的完善與民法典的時代精神》，《法學研究》2016年第1期。

　　 [24][德]埃里克•希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第217頁。

　　 [25]相關文獻，包括但不限于：陳興良：《刑法的憲政基礎》，載北京大學法學院編《法治和良知自由》，法律出版社2002年版；梁根林：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第180—213頁；勞東燕：《罪刑法定的憲政訴求》，載《江蘇社會科學)》004年第5期；劉樹德：《憲政維度的刑法新思考》，北京大學出版社2005年版，第5頁以下；趙秉志、王鵬祥：《論我國憲法指導下刑法理念的更新》，《河北法學》2013年第4期。

　　 [26]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第1頁。

　　 [27]杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，《法學論壇》2013年第6期，第80頁。

　　 [28]勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，《法學研究》2013年第3期，第137頁。

　　 [29]鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，《環(huán)球法律評論》2014年第2期，第123頁。

　　 [30]憲法秩序中法治原則的內涵，對刑法體系與刑事政策的關系有直接影響，例如，羅克辛關于溝通刑事政策與刑法體系的努力，也將憲法上的“自由法治國——社會法治國”、行政法上的“干預行政——給付行政”的變遷作為背景。參見[德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第11-12頁。

　　 [31]張翔：《形式法治與法教義學》，《法學研究》2012年第6期，第7頁。

　　 [32]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.228.

　　 [33]陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期，第1000頁。

　　 [34]梁根林：《法治中國刑法變遷的四個維度》，《法學研究》春季論壇•刑事法治體系與刑法修正理論研討會論文；勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，《法學研究》2004年第6期。

　　 [35][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第6頁。

　　 [36][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第7頁。

　　 [37]法學的思維模式可以分為體系主義和個案推論主義兩種。后者，也就是所謂“問題探討法”（topischeMethode），是對體系思維的反思和補充。參見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動》，元照出版公司2004年版，第13頁以下；舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，載《法學研究》2005年第3期。

　　 [38][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第10頁。

　　 [39][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第14頁。

　　 [40][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第15頁。

　　 [41]黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實現》，《清華大學學報》2004年第5期，第42頁。

　　 [42]勞東燕：《罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個規(guī)范刑法學意義上的解讀》，《中國法學》2011年第1期，第127頁。

　　 [43]陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期，第1000頁。

　　 [44]勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，《政法論壇》2012年第4期，第30頁。

　　 [45]但從最近的論文看，勞東燕教授開始更多認識到刑事政策的憲法關聯性。她在最新的關于法益衡量的研究中，認為“有必要引入法治國的基礎利益這樣的概念，并以憲法所確立的基本價值為中心來展開對其的理解”，“對具體的制度利益的解讀，既要超脫于對當事各方現實法益的考量，又要以法治國的基礎利益（尤其是憲法基本權利）所彰顯的價值作為必要的指導”。勞東燕：《法益衡量原則的法教義學檢討》，《中外法學》2016年第2期，第378、380頁。

　　 [46]盧建平：《刑事政策與刑法關系的應然追求》，《法學論壇》2007年第3期，第59頁。

　　 [47][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第16頁。

　　 [48][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第22頁。

　　 [49]實際上，在其他層次也存在刑事政策考量。比如，對于構成要件，其政策考量就是明確化。也就是要讓構成要件盡可能清楚，具有明確的行為指導功能。而這一點，體現的正是憲法層面的“法律明確性原則”。（[德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第28-30頁。）對于構成要件的刑事政策考量，除了此形式層面外，也有學者認為，構成要件階層仍然可基于刑事政策而實質化，陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2013年第5期，第986頁。

　　 [50][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第39-40頁。

　　 [51]杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，《法學論壇》2013年第6期，第78頁。

　　 羅克辛指出“絕大多數正當化依據都來自其他法領域”，“從刑法中產生出來的正當化依據卻是很少的，并且通常還被其他法領域所采用”。[52]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.615.

　　 [53]BVerfGE6,32（32）

　　 [54]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229.

　　 [55]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.229.

　　 [56][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第14頁。

　　 [57][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第15頁。

　　 [58]BVerfGE12,113.

　　 [59]對于此案的憲法學分析，參見張翔、田偉：《“副教授聚眾淫亂案”判決的合憲性分析》，《判解研究》2011年第2期。

　　 [60]勞東燕：《刑事政策與刑法體系關系之考察》，《比較法研究》2012年第2期，第91頁。

　　 [61][德]克勞斯•羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第8頁。

　　 [62]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第286頁。

　　 [63][德]Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第279頁。

　　 [64][德]Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第243頁。

[65]參見張翔：《“近親屬證人免于強制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學學報》2016年第1期，(點擊此處閱讀下一頁)

　　 摘要:  國家刑罰權的控制也是憲法學的課題，有必要將刑法學的學理置于憲法教義學的觀察之下刑事政策與刑法體系的區(qū)隔（李斯特鴻溝）具有憲法意義刑事政策并非必然外在于實證法，而應該以憲法為實質來源刑事政策的憲法化有助于消除刑事政策的模糊性，緩和其對實證法體系的沖擊，補強其批判立法的功能應該構建具有憲法關聯性以基本權利為核心的法益概念，使其兼具解釋和批判立法功能刑罰制度的政策性調整應該接受比例原則的審查基于此，有關《刑法修正案（九）》中擾亂國家機關工作秩序罪的設立嚴重貪污受賄犯罪可適用終身監(jiān)禁等爭議問題的刑法學分析，可以得到憲法教義學的補強與回應可以說，兩個學科共同承擔著對刑法體系的合憲性調適任務。

　　 關鍵詞:  罪刑法定  刑事政策  法益的憲法關聯性  合憲性解釋  比例原則

　　

一、問題的提出

“原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度來解釋”。[1]我國學界對于宏觀上的刑法與憲法關系，論述頗多。但此種宏觀論說以價值宣告為主，對刑事立法和司法的具體實踐缺乏直接意義。在微觀層面，對具體的刑法教義學爭議，特別是一些刑法各論問題，憲法學者也已有涉足。[2]在具體爭議中做個別權利的思考，是憲法學慣常的研究思路。這種研究是針對刑法體系輸出結果的合憲性判斷，對刑法一般原理的脈絡的把握往往不足，容易給刑法學者以無章法的“局外論事”的印象。憲法學界和刑法學界對對方學理體系和思考框架的陌生，會造成在“限制國家、保障人權”的立憲主義目標上，難以形成合力。

　　 筆者嘗試，在中觀層面上，將刑法學的重要理論置于憲法教義學的觀察之下，并在刑法的規(guī)范與學理現狀基礎上，思考國家刑罰權的界限問題。在尊重刑法學既有學理的前提下探討刑法體系的合憲性調適，并尋找刑法學和憲法學的溝通渠道，以形成整體法教義學的體系融貫。[3]一國的法律體系應當具備融貫性，而現代憲法構成法律體系的規(guī)范基礎和價值基礎，各部門法的規(guī)范與學理更有向憲法調整之必要。同時，憲法學也必須充分考量部門法固有體系的穩(wěn)定性與科學性，并有選擇地將部門法的成熟學理接受為具體化憲法的方案。這種“交互影響”（Wechselwirkung）下的調整并不容易，[4]例如，在德國，聯邦憲法法院并未能充分接受刑法學中成熟的法益保護理論，從而在“血親相奸”[5]等案的處理上引發(fā)了刑法學界的強烈不安。[6]對于中國法學體系的建構而言，接納此種具有前瞻性的“整體法教義學”視角，某種意義上也是一種后發(fā)優(yōu)勢的體現。這也是本文寫作的重要考慮所在。

　　 本文的研究，選擇以刑法體系與刑事政策的關系為切入點。一方面，“刑事一體化”，刑法教義學與刑事政策學的整合，是我國刑法學界當前的理論熱點。另一方面，我國刑法體系的發(fā)展中，刑事政策的影響越來越明顯。例如，2015年出臺的《刑法修正案（九）》的諸多內容都具有濃烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削減、刑罰執(zhí)行制度的改革，加大對貪污受賄犯罪的打擊，增設有關恐怖活動、網絡安全、擾亂國家機關工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的構成要件要素，以及將民事行政違法納入刑罰制裁，等等。[7]同時，在刑法適用中，基于特定政策性考量而對非法經營罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”的寬泛解釋，也引發(fā)了公眾焦慮。刑法立法與司法中的“活性化”“民粹化”“應急性”“被動化”“壓力回應型”的趨向，“國家刑罰權的擴張沖動”[8]，有從憲法層面予以評價的必要性和緊迫性。應如何對刑事政策引導下的國家立法進行合憲性控制，應如何對待刑事司法中的政策因素和憲法因素，是憲法教義學必須回答的問題。

　　 本文嘗試，學習和評述我國刑法學者關于刑事政策與刑法體系一般關系的觀點，并探討將刑事政策這一“法外因素”納入憲法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出現的模糊和任意。通過法益內涵的憲法化、對刑法的合憲性解釋以及對刑罰權的比例原則控制等路徑，探討憲法教義學對刑法學的可能助力，并重點回應刑九修正案的兩個具體爭議問題：“擾亂國家機關工作秩序罪”和“終身監(jiān)禁”。

　　

二、“李斯特鴻溝”的憲法意義

　　 刑法體系與刑事政策的關系是當下中國刑法學的重要議題，在相關討論中，德國刑法學家羅克辛概括的“李斯特鴻溝”（Lisztsche Trennung）成為術語焦點。李斯特鴻溝是對刑法教義學與刑事政策學的疏離狀態(tài)的描述。在一個學科內存在“鴻溝”是難以忍受的，從而各種“溝通”“跨越”的努力也就在所難免。[9]即使認為跨越李斯特鴻溝是“一場誤會”的學者，也同樣主張：“需要積極推動中國刑法學向刑法教義學轉型，努力構建起一個可以接受刑事政策的引導但同時又能對刑事政策的考量進行有效約束的刑法體系”[10]。然而在謀求貫通李斯特鴻溝的學科共識之下，卻依然有必要追問：李斯特何以有意區(qū)隔刑事政策與刑法體系。刑法學者對此已有深入分析，但在筆者看來，李斯特鴻溝的存在有其憲法意義，而對于當下中國而言，這一憲法意義仍然值得深思并堅持。

　　 李斯特鴻溝的命題表述為“刑法是刑事政策不可逾越的屏障” [11]（Das Strafrecht ist die unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik），或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”[12]。李斯特認為，對社會失范行為的刑法處理，必須嚴格依據刑法的明文規(guī)定，受司法方法的嚴格限制，避免刑事政策的影響。然而，作為一個刑法學家，他的論證理由卻是憲法性的。李斯特指出，與刑事政策取向于實現刑法的社會任務不同，刑法的司法意義就在于：“法律的平等適用和保障個體自由免受‘利維坦’的干涉”。[13]正是在此意義上，刑法要為叛逆的個人提供保護，刑法典是“犯罪人的大憲章”[14]。而刑法學的任務就是：“從純法學技術的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系”。[15]這就是刑法教義學的工作，而其中刑事政策、價值判斷被謹慎限制。

　　 李斯特將此稱為刑法的“法治國——自由”機能，[16]彰顯的正是其憲政功能：（1）在“限制國家”的層面，李斯特這樣論證：“法制確定了國家權力的界限；它規(guī)定了國家意志得以實現的范圍，以及國家意志干預其他法律主體的意志和范圍，比如要求其做什么，不做什么。它確保自由、自愿、禁止專斷”。[17]拉德布魯赫也指出，“（刑法）的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限”。[2]（2）在“保障人權”的層面，李斯特指出：“不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由。盡管保護個人自由因不同歷史時期人民對國家和法的任務的認識不同而有所不同，但是，有一點是一致的，即在法制國家，只有當行為人的敵對思想以明文規(guī)定的行為表現出來，始可科處行為人刑罰�！盵19]拉德布魯赫也指出：“（刑法）不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章”。[20]限制國家和保障人權正是現代憲法的核心精神。也正是在此憲法意義上，李斯特認為罪刑法定原則本身就具有刑事政策功能：“只要我們在努力追求，對孤立的公民對抗國家權力恣意獨裁的自由提供保護，，只要我們還恪守罪刑法定原則，那么，按照科學的基本原則進行法律解釋的嚴謹方法，也就同時貫徹了其高度的政策意義”。[21]于此，罪刑法定的“高度的政策意義”正是憲法性的法治原則和自由原則。在德國學者看來，起源于啟蒙運動的罪刑法定原則是“維護自由的工具”，“在‘馴化至高無上的主權’這條唯一獨特的歐洲之路上，罪刑法定原則就是它發(fā)起和保護的措施之一。”[22]罪刑法定最早在實定法上的規(guī)定，也來自《人權宣言》等憲法文件�？梢哉f，現代立憲主義從來都以罪刑法定作為其最基本內容，[23]因為“罪刑法定原則的核心目的就是限制司法擅斷，從而限制國家權力”。[24]基于此，我們甚至也可以認為，嚴格依據刑法典而進行的刑法教義學工作，也具有憲政功能。這是因為，刑法教義學的體系越是嚴謹，越是細密，越是排除刑法典之外的其他因素，越是能夠為法官判案提供確定性指引，就越能控制國家權力的恣意，越有利于保障自由。

　　 我國刑法學者對于罪刑法定原則的憲法意義有著深刻理解。[25]1997年刑法修改最終確立罪刑法定原則，取消類推，也應該被看作是由刑法學者作為主要推動力而進行的一項憲政建設（作為罪刑法定的上位原則的法治原則在憲法中的確立，反而是在略晚的1999年修憲）。而在此之后，刑法學界接受“法律不是嘲笑的對象”[26]的觀念，刑法學術的重心從立法論開始轉向解釋論，刑法教義學開始走向繁榮，都與具有憲政價值的罪刑法定原則的確立有直接關系。而關于刑事政策與刑法體系關系的集中討論，也是出現在這一憲政建設背景下。

　　 理解李斯特鴻溝的憲法意義，歸根到底要基于我國法治建設的現實。李斯特強調“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本質上是對形式法治的堅守�！昂翢o疑問，罪刑法定主義原則承擔著法治國的邊界堅守之任務。罪刑法定主義兼具實質理性與形式理性，旨在為實質正義的追求劃定最低限度的形式正義之底線。”[27]形式法治意味著：即使國家可以決定法律的內容，它也必須遵守這些由它制定的規(guī)則。國家對人民的權利和自由的限制，必須有明確的法律依據。形式法律讓人們預先了解：國家在何種情況下，將采取何種行動。這種規(guī)則是公開的和具有一般性的，并不考慮特定的時空與人的因素。這種形式一致性使得法治天然具有遏制公權力專橫和保障個人自由的功能。中國刑事法治仍然面臨古典自由主義的命題，也就是防止“法外恣意”，限制國家刑罰權的任意發(fā)動。[28]所以，“真正的李斯特鴻溝，旨在堅守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不應被跨越”。[29]

　　 我國憲法第5條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。從“社會主義法治國家”的表述來看，我國憲法中的法治原則具有實質法治的內涵，[30]但對此憲法條文的解釋，還涉及對實質法治與形式法治關系的認識�！叭绻粋�不糾纏倫理爭議的、內容有限的、最低程度的形式法治都無法實現，實質法治的各種宏大價值訴求就更沒有實現的機會。……在具體爭議的解決層面，實質法治觀使得法律判斷承擔了過多政治判斷、社會判斷和后果裁量的負擔，不僅無法完成，還影響了法律判斷的可預期性、處斷一致性和穩(wěn)定性，最終損害了法治”。[31]盡管我國憲法的規(guī)定體現的是實質法治的內涵，但卻必須意識到形式法治更為基礎的意義。正因為如此，我們必須認真對待李斯特鴻溝，重視其限制國家、保障人權的憲法意義，而警惕輕言跨越這一鴻溝所可能導致的憲法風險。特別是，刑事政策總是指向“同犯罪進行的預防性斗爭”，這與刑法體系取向“寬容地保護自由”之間是存在緊張關系的。[32]因此，盡管主張要在刑事政策與刑法體系之間架構橋梁，但陳興良教授依然提醒：“罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現實意義的”。[33]在我國，植根未深的罪刑法定還面臨著諸多挑戰(zhàn)，包括刑法明確性的不足、口袋罪的存在、刑法解釋的開放性，等等。[34]此時，重視形式理性，謹慎對待政策性因素，是合乎立憲主義精神的妥當考慮。

認識到“李斯特鴻溝”的憲法意義，我們也就獲得了從憲法的角度重新觀察的可能。盡管在刑法學者眼中，刑事政策與刑法可能是對立而需要溝通的，但如果從憲法教義學的角度看，(點擊此處閱讀下一頁)

二者卻都是被籠罩在憲法之下的，體現的是憲法的價值體系在不同階段、不同層次上的對刑法秩序的影響。筆者認為，在此意義上，李斯特鴻溝的貫通也應當是在憲法教義學助力下的法律技術操作。

　　

三、刑事政策：超越實證法抑或基于憲法

　　 （一）刑事政策的“超實證法”形象

　　 在羅克辛教授看來，李斯特體系不可避免地會導致體系正義與個案正義的沖突。李斯特強調實證主義的體系思維，謀求以一個完備封閉的刑法規(guī)范體系（基于實證法的教義學體系），保證對一切細節(jié)（通過一定程度的抽象）的預先設定，使得刑事司法不再存在偶然和專斷。此種體系思維對于法治而言是必要的：以一套可靠的法律技術來使得法律所追求的價值目標得以體系化地實現，對于法律問題的解決提供普適模式，并讓這些模式得以長期貫徹，從而達致穩(wěn)定性與可預見性的法治目標，正是法學所必須承擔的社會任務。然而，羅克辛教授擔心：“教義學中這種體系化的精工細作是否會導致深奧的學理研究與實際收益之間產生脫節(jié)”。[35]“若刑事政策的課題不能夠或不允許進入教義學的方法中，那么從體系中得出的正確結論雖然是明確的和穩(wěn)定的，但是卻無法保證合乎事實的結果。”[36]于此，法學的兩種基本思維模式——體系主義和個案推論主義[37]——的緊張也映射于刑法領域。在體系正義與個案正義之間，在保衛(wèi)自由與保衛(wèi)社會之間，刑法的思考納入后果考量、實質價值考量就成為必要。因此，盡管羅克辛認為“主張放棄體系的想法是不嚴肅的”，但認為法律科學如果只考慮實證法律規(guī)則的概念分析和體系建構，而把刑法的社會內涵和目的等刑事政策當作“不屬于法律人探討的事情”[38]，就是錯誤的。實證主義的體系思維會導致刑法學和刑事政策的對立，“在教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的，或者在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的”[39]。因此，“只有允許刑事政策的價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道，因為只有這樣，該價值選擇的法律基礎、明確性和可預見性、與體系之間的和諧，對細節(jié)的影響，才不會退到肇始于李斯特的形式——實證主義體系的結論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應該互相沖突，而應該結合到一起”。[40]據此，羅克辛謀求將刑事政策納入刑法，形成體系性的統(tǒng)一，而其方法是對犯罪論進行改造。

　　 對于將刑事政策引入刑法教義學，中國刑法學界也有基本共識。黎宏教授認為：“刑法的刑事政策化已經成為當今我國刑法學發(fā)展的大趨勢”，“所謂“刑法的刑事政策化”，就是在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向。”[41]勞東燕教授認為：“將刑事政策引入刑法教義學的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經難以獲得基本的正當性，缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會現實之間的聯系通道會全面受阻，刑法教義學的發(fā)展也會由于缺乏價值導向上的指引而變得盲目”[42]。陳興良教授認為，任何法律都不是完美無缺的，對于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，有必要以刑事政策進行價值補充。特別是，陳興良教授還認為，刑法典無法一一列舉“超法規(guī)的違法阻卻事由”，從而通過“目的性限縮”以限制犯罪的范圍這種“罪刑法定原則限度內的刑事政策填補”是值得認同的。[43]

　　 值得注意的是，刑法學者眼中的刑事政策似乎具有某種“超實證法形象”。在前面引述的論證中，我們看到了這樣的表述：（刑事政策）“不屬于法律人探討的事情”、“超法規(guī)的阻卻事由”、（刑法）“基本的正當性”、“價值導向”。勞東燕教授有這樣的表述：“在刑法解釋中，為確保刑法規(guī)范的開放性，有必要賦予其合乎時代精神與現實需要的價值判斷，包括引入超越實證法范圍的價值判斷。教義學本質上涉及的是價值判斷的規(guī)范化問題，具有將價值判斷問題轉化為法解釋技術問題的功能。在法教義學層面，基于罪刑法定的制約，只有部分法外的價值判斷能夠實現向法內價值判斷的轉換。概括性條款與規(guī)范性構成要件要素充當著法教義學與法外價值判斷之間的聯結點，描述性構成要件要素也并非與法外的價值判斷無涉。”[44]從加注著重號的文字中，我們不難看出，在刑法學者的眼中，刑事政策及其伴隨的價值判斷，都具有相對于實證法的外部性。[45]盧建平教授認為：“在宏觀上，政策應優(yōu)位于法律。不是指法律位階，因為政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位階體系的評價中”，[46]更是明確認為刑事政策是法外因素。

　　 （二）憲法作為刑事政策的實質來源

　　 然而筆者發(fā)現，盡管羅克辛教授是相關討論的重要思想來源，但在他那里，刑事政策卻并非是超越實證法的。羅克辛從犯罪論體系的改造來謀求“刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一”，但他認為這一任務“也同樣是我們今天的法律體系在各個領域所共同面對的任務”。[47]他的思考顯然并不局限于刑法，而是以整體法秩序為背景。關于犯罪論體系改造的具體方案，羅克辛有這樣的論述：“罪刑法定原則的前提、利益對立場合時社會進行調節(jié)的利益衡量和對于刑法之目的的探求，就是我們所常見的各個犯罪類型的刑事政策之基礎。這其中有兩個部分，亦即構成要件理論和罪責理論，被解釋成是刑法中特有的規(guī)則，而違法性領域，人們則要貫徹和履行整體法秩序的任務。按照這一原則，正當化事由可以產生于任何法律的領域，這樣，刑法才和其他的法律領域相銜接，并形成統(tǒng)一的法秩序”。[48]這里，羅克辛特別強調了違法性認定層次的刑事政策考量，[49]而此種考量是來自整體法秩序的。 “（刑法）干預權是源自整個法的領域的”，“不受罪刑法定原則影響的其他法領域的發(fā)展變化可以在正當化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法做出同步修改”。[50]因此，并不能一看到刑事政策，就將其作為法外因素。杜宇教授從刑法目的性解釋的角度分析了刑事政策對刑法教義學的影響，認為“違法性階層的政策性任務就在于: 站在統(tǒng)一的法秩序之立場，對刑法與其他法域、一般社會領域間可能的價值沖突予以協(xié)調”。[51]這里的“其他法域”當然意味著民法、行政法等為刑法上的違法性判斷提供標準，也意味著這些部門法為刑法上的行為提供正當化理由。[52]

　　 關照整體法秩序的政策性考量，當然必須建基于憲法。憲法是一國法秩序的基礎，德國聯邦憲法法院指出，國家的法秩序必須是“在實質上和形式上都符合憲法的合憲法秩序（verfassungsmäßige Ordnung）”，而這正是個人的“一般行為自由”之邊界所在。[53]刑事政策的憲法基礎也被羅克辛所強調。他認為，如果學者和法官要運用刑事政策來解釋刑法并予以體系化，所根據的不能是“學者或者法官自己關于刑法目的的觀念”，如果可能，應當以“憲法層面能夠得出的刑法目標為基礎”。[54]他還引用了另一位刑法學者梅瓦德的觀點認為：“在刑事政策、憲法和刑法教義學之間，并不存在確定的界限”。[55]我們應該認識到，刑事政策并非是超越實證法的，而是應以憲法為基礎。刑事政策取向于為刑法體系提供價值判斷（在立法和司法兩個層次），而憲法正是一個包含各種價值目標（包括個人自由、社會正義、共同體秩序、國家安全等）的價值體系，刑事政策的價值補充，應當以憲法價值為其實質來源。

　　 憲法作為刑事政策的實質來源，首先意味著罪刑法定原則的確立。如前所述，罪刑法定原則本身就具有刑事政策功能，也就是憲法作為權利保障書的直接要求。同時，憲法又提供其他刑事政策的基礎，而由立法者在立法裁量的形成自由空間中進行調和，并表現出形式法治的外觀。在刑事司法中，刑事政策的考量，應當表現為憲法價值對刑法解釋和適用過程的實質影響。于此，在筆者看來，刑事政策和作為刑法體系核心的罪刑法定原則，就是憲法價值在刑法立法和司法不同層面的貫徹。而刑事政策與刑法體系的一體化，不過是憲法之下的整體法秩序中的矛盾調和和體系融貫。刑事政策與罪刑法定的沖突，就表現為兩種以上憲法價值的沖突，而罪刑法定原則所直接代表的自由價值，在此種衡量中，應該更容易被賦予優(yōu)先性。而如果罪刑法定原則因為其形式上的僵硬而變成了反過來不利于自由，那么，突破罪刑法定原則，回歸更為根本的自由原則，對行為人的行為作出合憲法的正當化，就具有充分的憲法教義學基礎。也就是說，當出現法治優(yōu)位還是自由優(yōu)位的判斷問題時，形式價值讓位于實質價值。而當基于國家任務而產生的為了保衛(wèi)社會而科處刑罰的情況時，刑法規(guī)范及其適用，就直接表現為對個人權利的限制問題，就應該在基本權利教義學層面予以合憲性審查。

　　 （三）刑事政策憲法化的規(guī)范意義

　　 以憲法作為刑事政策的實質來源，當然首先是一種取向于法秩序的融貫性和正當性的價值主張。但在規(guī)范與技術的層面，以憲法作為刑事政策的實質來源，還有其更為具體的、對刑法的理論與規(guī)范體系的直接意義，分述如下：

　　 1.改善刑事政策抽象模糊的形象。

　　 何為刑事政策？刑法學上長久存在疑問。刑事政策的內涵，總是表現為“寬嚴相濟”“整體社會意義之目的”“與犯罪做斗爭”等極為模糊的表達。羅克辛也曾指出：“如果評價的理由僅僅是出于法感情或者選擇性的目標設定，而不是在法條的評價關系（Wertungszusammenhang）中找尋可論證的支撐的話，那么，這種評價的理由就是模糊和任意的，[57]而且缺乏學術上的說服力”。[56]因此，需要為刑事政策尋找“價值選擇的法律基礎”。而將憲法價值作為其實質來源，就可以用具體的國家任務、國家基本制度以及特別重要的基本權利保護等憲法內容，使得刑事政策的內涵得以清晰化。這里，舉刑法適用中的兩個例子加以說明：

　　 （1）德國施密特—明鏡周刊案。[58]德國聯邦高等法院院長施密特針對明鏡雜志對他的批評，攻擊明鏡雜志是下流刊物，是政論類刊物中的色情文學。明鏡雜志提起侮辱罪的自訴。法院判決構成侮辱罪。施密特因此提起憲法訴愿，并得到聯邦憲法法院支持。聯邦憲法法院認為，此案涉及名譽與言論自由的沖突和衡量，如果名譽優(yōu)先，則構成侮辱罪，如果言論自由優(yōu)先，則言論自由構成侮辱罪的阻卻事由。法院認為，言論自由具有公共利益取向，較之純粹私人性的名譽具有優(yōu)先性。本案中，施密特的言論與公共意見的形成具有密切聯系，即使侵害了明鏡雜志的名譽，但由于出版物也負有維護公共利益的義務，所以施密特的言論，因其與公共意見的形成的密切聯系，就應當被正當化。

　　 （2）南京副教授聚眾淫亂案。江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院對南京某大學原副教授馬某等人“聚眾淫亂案”做出一審判決，22名被告人均以聚眾淫亂罪被追究刑事責任。其中，馬某被判處有期徒刑三年六個月。馬某對公訴機關指控其犯聚眾淫亂的基本事實不持異議，但認為自己有“憲法上的性自由”，認為成年人之間自愿參加的性聚會不應構成犯罪。其辯護人辯稱，馬某主觀上沒有擾亂社會公共秩序的故意，客觀上其所參加的“換妻”或性聚會具有封閉性、隱蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不構成聚眾淫亂罪，故不應當以刑法處罰。 [59]

以上兩個案件，如果以純粹刑法教義學觀察，普通法院之處理都無問題，但是如果以憲法的視角觀察，就都存在侵犯基本權利之嫌疑。而德國憲法法院在明鏡周刊案中對言論自由功能的闡釋，更是將民主國家所應護持的價值引入刑法體系，實際上就是一種政策判斷。這在教義學上，就是以憲法的基本權利作為阻卻違法、正當化行為的事由。在這兩個案例中，我們會發(fā)現，刑事政策模糊的內涵，借由憲法規(guī)范特別是基本權利規(guī)范的補充，得以明確化。而憲法上基本權利沖突、基本權利限制的合憲性等理論資源，就可用來改善刑事政策論證過于抽象的弊端。(點擊此處閱讀下一頁)

　　 2.緩和價值判斷對實證法體系的沖擊。

　　 將被作為“法外因素”的刑事政策內化為憲法之規(guī)范命令，有助于緩和表現為價值判斷的刑事政策考量對刑法體系的沖擊。如前所述，刑事政策一直被作為法外因素，因而才有與刑法體系貫通以實現“刑事一體化”之必要。然而，正如勞東燕教授所指出的，“刑事政策往往成為某種偏離教義學常規(guī)做法的正當根據所在，即允許在特殊情形中，依據刑事政策上的理由來突破教義學規(guī)則�！盵60]這是難以接受的。主張溝通刑事政策和刑法體系的羅克辛教授也警告：“若允許通過刑事政策上的評價來打破教義學上的基本原則的話，那么這就要么會導致不平等地或者專橫地適用法律——這樣體系所具有的優(yōu)點立馬蕩然無存，要么就找不到既依賴于任何體系的、可以直接進行評價的，又具有法安全性和可以對法律素材進行控制支配的案件問題的解決答案了�！盵61]然而，如果以整體法秩序（包括刑法秩序在內的合憲性秩序）或者整體法教義學（各部門法教義學的融貫整合）的視角來思考刑事政策，其對于實證法的體系正義的沖擊就會緩和得多。這是因為，被引入刑法體系的并非某種超越實證法的價值，更非訴諸虛無縹緲的法感的主觀判斷，而是有著憲法基礎的，可以借由憲法教義學得到論證的規(guī)范命令。盡管在罪刑法定的約束之下，以此種憲法判斷來“入罪”是不可接受的，但基于憲法因素做出“出罪”判斷就具備更有力的規(guī)范論證，而不會被當作恣意的價值判斷。于此，形式正義與實質正義也得到了調和。

　　 這一點，可以以更為具體的視角來分析。如前所述，陳興良教授特別指出“超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能一一明文列舉”，以此作為刑法教義學應當引入刑事政策的論據，并主張運用“目的手段限縮”來實現限制犯罪適用的目標。如果訴諸法學方法論，這一方案也完全可以得到憲法教義學的有力支持。這是因為：“從價值取向的角度來觀察法律，便必須取向于憲法”。[62]部門法解釋所需要的價值補充，應該首先從憲法中尋找，而不能輕易超越實證法秩序而訴諸倫理觀、政治哲學或者比較法。在現代法治之中，憲法具有整個法秩序的價值基礎的性質。法律解釋，正如其他在憲法價值籠罩下的法律活動一樣，都應該以憲法作為修正法秩序的缺漏、補充漏洞的規(guī)范來源�！胺ㄟ�包括其他來自合憲法秩序的意義整體，對法律可以發(fā)揮補正功能的規(guī)范；發(fā)現它，并將之實現于裁判中，這正是司法的任務”。[63]對于刑法的教義學操作而言，將憲法規(guī)范作為“控制性”乃至“補充性”因素而納入思考就是必要的。基于合憲性考量，甚至可為“合憲性的法律續(xù)造”�！凹偈沽⒎ㄕ咦非蟮挠绊懽饔贸綉椃ㄈ菰S的范圍，可以將法律限縮解釋至‘合憲的’范圍。于此，立法者所選擇的準則，在以憲法能維持的程度內，也被維持。此處涉及的不再是解釋，毋寧是一種目的論的限縮。一種合憲的法的續(xù)造。”[64]換言之，如果立法者制定的規(guī)范，超越了憲法所能允許的邊界，則可以依據憲法對法律做限縮的解釋。這種限縮，是以該法律外的目的考量（作為上位法的憲法）為基礎的，因而是一種目的性限縮。其依據，是居于上位法、最高法地位的，作為整個法秩序價值基礎的憲法。這意味著，在一般情形下，應當尊重立法者對憲法的具體化，但如果立法者逾越憲法所設定的邊界而謀求某種抵觸憲法的立法效果時，就可以對該當法律規(guī)范進行限縮的解釋。[65]所以，陳興良教授所建議的超法規(guī)的手段目的限縮，完全可以得到憲法正當化論證。

　　 試舉一例：德國聯邦憲法法院2004年關于“辯護律師洗錢案”（Geldwaesche durch Strafverteidiger）的判決。[66]根據德國刑法典第261條第2款第1項的規(guī)定，接受通過洗錢而來的財物作為報酬，也應被認定為洗錢罪。有刑事辯護律師接受通過洗錢得來的資金作為律師費，被作為洗錢罪處理。但聯邦憲法法院認為：在此案中刑法第261條應做合憲性解釋。憲法法院認為，如果不考慮憲法因素，則刑事辯護律師接受報酬的行為的確足以構成洗錢罪，但是如果考慮到基本法第12條第1款關于“職業(yè)自由”（Berufsfreiheit）的規(guī)定，應考察刑法對刑事辯護律師職業(yè)活動的干預必要性。如果對刑法第261條做寬泛解釋，就會損害律師從事職業(yè)的自由，因此，為了使刑法第261條的適用不侵犯刑事辯護律師的基本權利，就應對該條做合憲性限縮，也就是：律師只有在接受報酬的時間點，明確知悉該項資金來源于刑法第261條所列舉的違法行為，刑事辯護人接受報酬的行為才構成洗錢罪。[67]應該說，這種處理具有強烈的政策色彩，似乎具有超法規(guī)性，但如果從憲法職業(yè)自由條款出發(fā)，這種限縮處理就是憲法籠罩下的法秩序內的操作，從而對實證法體系的沖擊就得以緩和。

　　 3.補強刑事政策的指導立法功能

　　 刑事政策首要的功能在于指導立法，而憲法正是一切立法的基礎。在前憲法時代，我們可以將刑事立法的指導原則歸于刑事政策，甚至歸于更為遙遠的政治哲學和啟蒙思想。但是，在現代憲法產生之后，這些“前憲法法律”卻必須向著憲法的方向進行調整。（我國的刑法制定于現行憲法之前，也與此形勢類似）因此，在落實“依憲治國”的目標下，刑事政策就不應該交由立法者自由裁量，相反，立法者的刑事政策判斷必須受到憲法的約束。特別是，憲法的基本權利被看做是“客觀價值秩序”而輻射一切法領域，刑事立法者因此負有“保護義務”，有義務通過刑法規(guī)范的制訂和修改，保護基本權利權利免受侵害。此種“刑事立法者的憲法上的保護義務”[68]就應該是刑事政策的直接來源。刑事政策的指導立法功能，與憲法作為立法的基礎，在此意義上是直接契合的。

　　 （四）部門法的憲法化

　　 憲法作為刑事政策的實質來源，還涉及“部門法的憲法化”。在許多國家，刑法典、民法典等對法律體系具有發(fā)生學上的奠基意義并塑造了法律文化傳統(tǒng)的重要法典，往往制定于現行有效的憲法之前（如法國民法典之于法國1958年憲法，德國民法典、刑法典之于1949年《基本法》），并各自形成了相對獨立的規(guī)范與學理體系。對于各部門法學科在價值、倫理層面的根本性思考，也經常會超越法律體系本身，而訴諸哲學、宗教等層面。以至于在德國這樣的“精神和思想之鄉(xiāng)”，[69]刑法學家經常在為法哲學做著貢獻。然而，在憲法被最終確立根本法、最高法的地位之后，特別是借由現代違憲審查制度賦予其輻射整個法律體系的程序機制后，許多原本屬于法體系外的討論，就轉而表現為憲法秩序下的討論，正如刑法學者迪亞斯所言，“刑法（‘法學-哲學的’）問題，被轉移成了憲法（‘實定法的’）問題”，“以前屬于法學-哲學的內容因而處于體系之外的學說討論，今天進入到民主法律秩序之內，從而演變成了體系之內的問題，乃至成了實定法上的問題�！盵70]在憲法規(guī)范的約束下，各部門法固有的規(guī)范和學理體系向著憲法的方向進行調整，是現代法治的基本趨勢。刑事政策受到憲法控制，被作為憲法下的實證法內的因素，就是此種“部門法憲法化”的體現之一。

　　 關于“部門法憲法化”，二戰(zhàn)后意大利以憲法為價值基礎形成刑事政策，進而根本性調整刑法體系的做法，具有典范意義。意大利1930年刑法是一部法西斯時代的刑法，但二戰(zhàn)后并未被廢除。1948年，意大利制訂新憲法，在新憲法的自由民主價值籠罩下，意大利的刑法體系進行了從立法到司法的多層次調整，包括對刑法典的個別修補、憲法法院的運作，在刑法的司法適用中以憲法精神來消除專制色彩，變革刑法學的理論學說，等等。[71]最終，1930年刑法中的法西斯因素被徹底排除，刑法典脫胎換骨，變得合乎自由民主的憲法秩序。憲法在刑法體系和刑事政策之間，在刑法的規(guī)范性和正當性之間架構了橋梁，完成了刑法秩序的合憲性調整，也根本性地完成了刑法體系合乎正義目標的價值再造。此種經驗，不應被中國學界忽視。

　　

四、跨越“李斯特鴻溝”：憲法關聯的法益概念與比例原則

　　 在憲法教義學助力下貫通李斯特鴻溝，意味著對眾多刑法基礎理論的新思考，其路徑和連結點是全方位、多層次的。羅克辛的方案是對犯罪論體系做全面改造，而憲法考量在其中具有重要地位。在刑罰論的層面，具有政策意味的刑罰目的的正當性論證、刑罰種類的調整、量刑制度的改革等問題，同樣應該在合憲性（特別是人權保障）因素的控制下展開。此外，基本權利對整個法律體系的輻射作用、法律的合憲性解釋、比例原則等憲法原理，也必將對刑法體系的構成、刑法解釋理論、刑法的謙抑性和最后手段性等刑法基礎理論產生影響。而在刑法各論的層面，刑法教義學與刑事政策學的溝通會有更多合憲性因素需要被考慮。在憲法籠罩下反思重構刑法的學理體系，是一個極為宏大而細節(jié)上豐富精微的工程。

　　 接下來，筆者嘗試針對我國《刑法修正案（九）》中的兩個富于政策色彩的爭議性問題——“擾亂國家機關工作秩序罪”和“終身監(jiān)禁”——進行憲法層面的分析。這兩項分析的基本預設分別是：法益概念應具有憲法關聯性；刑罰的目的和手段應具有合比例性。筆者希望借此說明合憲性控制在實現刑事政策與刑法體系的溝通方面的功能，并回應和補強刑法學者對相關問題的分析論證。

　　 （一）“擾亂國家機關工作秩序罪”與法益的憲法關聯性

　　 《刑法修正案（九）》中增加規(guī)定“擾亂國家機關工作秩序罪”。車浩教授從法益的批判立法功能角度分析認為，解決或回應涉及公民個人自由及其發(fā)展的“纏訪”、“鬧訪”行為，本來就是國家機關工作秩序的一部分�！叭绻麑⑵湓u價為對‘國家機關工作秩序’的‘擾亂’，則意味著將本應屬于該秩序的一部分內容抽離出來，使之成為與國家機關的工作相脫離、相對立的東西，但這也抽空了國家機關存在和受到保護的理由和基礎，使得國家機關變?yōu)橐粋�由建筑物、人和權力編織而成的怪物�！盵72]進而他認為，擾亂國家機關工作秩序罪的設定，“難以經受住批判性法益概念的檢驗”[73]。車浩教授的分析，涉及刑法學法益理論的兩個根本性問題：（1）法益從何而來；（2）法益的功能，而這兩個問題都與憲法密切相關。

　　 現代刑法機能理論普遍接受：刑法是法益保護法。[74]按照我國法益保護論的重要倡導者張明楷教授的概括，關于法益概念的首要分歧在于：“法益是前實定法的概念還是實定法的概念？即在實定法將法益作為保護客體之前，是否已經存在法益或法益的內容？”[75]這個分歧也會影響到對法益功能的認識，從而直接關涉李斯特鴻溝問題。也就是，法益概念究竟只具有刑法體系內的構成要件認定、違法性評價等法解釋功能，還是也兼具超越刑法體系的批判立法的刑事政策功能。在筆者看來，將法益概念與憲法直接關聯，對于使其兼具法解釋與批判立法功能具有重要意義，而這也將有助于李斯特鴻溝的彌合。

“法益保護說”是基于對“權利侵害說”的批判和反思而出現的。權利侵害說是近代啟蒙思想的社會契約論、自然權利觀和法治主義影響的結果，其核心精神是讓刑法擺脫宗教和倫理的束縛，嚴格區(qū)分合法性和合道德性，拒絕將僅僅是違反宗教戒律和倫理規(guī)范的行為作為犯罪處理。法益保護說將法益作為犯罪與刑罰之間的連接點，也就是認為只有侵害了法律所保護的利益的行為才是犯罪。其基本思想是：“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”，[76]在控制國家的刑事暴力這一憲政目標上，法益保護說與權利侵害說并無二致。然而，法益保護說永遠無法回避一個問題：法益從何而來？在刑法學斬斷了刑法與宗教、倫理、意識形態(tài)、政治的糾纏之后，刑法所保護的法益是否就只服從于刑事立法者的決斷？有學者認為，“應純粹以刑法的觀點來界定法益。即法益概念只能限定在刑法范圍內，而不能基于政治學或經濟學上的考慮來處理法益概念”[77]，按照這一觀點，(點擊此處閱讀下一頁)

法益概念就是一個純粹實定（刑）法下的概念。然而這種認識顯然存在憲法正當性上的疑慮：如果法益概念是一個純粹刑法的概念，由刑事立法者恣意決斷，那么在實現形式上的民主主義和法治主義之外，憲法所保障的其他價值，特別是人權價值，卻會遭受立法者的威脅。換言之，立法者對法益內涵不受限制的形成自由，使得刑法可能逾越憲法的價值決定。因此，對于法益概念，有在憲法基礎上重新思考的必要。

　　 我國刑法學界在接受法益保護說時，已經意識到了法益概念的憲法相關性。張明楷教授將“法益必須與憲法相關聯”作為界定法益概念的五項原則之一，認為針對什么樣的利益可以上升為法益，“立法者的選擇必須具有憲法的根據”，據此，他給出的法益概念是：“法益是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是一般性的法益概念，其中由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”。[78]但是，張明楷教授對于法益的具體論證卻有可商榷之處：（1）在對法益的憲法相關性做出一般性論斷之后，張明楷教授在具體法益討論中并沒有太多回溯到憲法，例如，他對于我國刑法中非法侵入住宅罪的法益分析，并未援引憲法第39條及相關學理（當然，在介紹日本相關討論時有涉及日本刑法學者依據憲法條款的研究）。[79]而在白斌看來，包括張明楷教授在內的中國刑法學者，都未能充分理解憲法住宅自由的獨立價值，而錯誤地將非法侵入住宅罪的法益看做是“依附于住宅權利人的人身、財產、生命等其他更為重要的人格利益”的。[80]（2）張明楷教授認為“立法者的選擇必須符合人民群眾的意志，……�？梢姡^法益與憲法相關聯，實際上指法益與民主主義相關聯”。[81]這種認識似乎是將法益看做民主多數決的產物，是刑事立法者基于“民意”而作出的判斷。如果張明楷教授的觀點確乎如此，那么憲法協(xié)調民主與自由兩項價值的緊張關系，在“多數決”原則下保護少數的理念就并未得到貫徹：如果法益的確立仍然只是基于民主主義的立法者決斷，人權保障的憲法精義于此就未體現。（3）如果將法益仍然交給民主決斷，那么法益就依然只是立法形成的結果，依然只是實定法下的概念，也就仍然不具備法益在刑事政策層面的批判立法功能。

　　 筆者認為，“法益的憲法關聯性”應該被理解為憲法對于法益內容的控制。這既包括對于立法者的形成自由設定憲法邊界，也包含教義學層面對刑法中法益內容的合憲性解釋。憲法對于立法者的“法益形成自由”的控制，不僅是就立法程序而言，而且是就其實質內容而言�！耙粋�現代的立法者，即便他在民主性上是合法的，也不容許因其不喜歡某種事物而因此予以刑罰威脅”，“立法者的純粹心愿和喜好”[82]無法提供刑法的合法性，而能夠提供此種合法性的，只能是憲法。主張貫通李斯特鴻溝的羅克辛，也是當代德國法益保護論的最重要倡導者，而他的法益概念完全是憲法性的。羅克辛認為“對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉所必要的現實存在或者目的設定就是法益”，[83]而在《刑法總論》第4版中，他給出的法益概念是：“所有對于個人的自由發(fā)展、其基本權利的實現和建立在這種目標觀念基礎上的國家制度的功能運轉所必要的現實存在或者目的設定�！盵84]羅克辛特別指出，這個法益概念是“人的”法益概念，完全是圍繞個體權利的。

　　 “個人的自由發(fā)展”這一法益概念的核心，來自德國基本法第2條第1款：“人人享有人格自由發(fā)展的權利，只要其不侵害他人權利，不違反合憲性秩序與道德法則”，其價值基礎是基本法第1條第1款的“人性尊嚴不受侵犯”。[85]羅克辛認為：“刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護人權前提下和平自由的共處目的”，一切圍繞人權。刑法所保護的法益雖然不限于個人法益，而是包括公共法益在內，“但是只有在最終服務于個體國民時，這種公眾法益才是合法的”[86]，而國家制度（司法制度、貨幣和稅收制度、廉潔的政府）之所以能夠被作為法益內容，也在于其保障個人有尊嚴的、合于人權標準的和平生活。“從這種法益理論出發(fā)，我們可以推導出一個至關重要的、對自由起著捍衛(wèi)作用的結論，即如果罪刑規(guī)定既不是為了保護個人的自由發(fā)展，也不是為了保護實現個人自由發(fā)展的社會條件（例如正常的司法和國家行政），那么該規(guī)定就不具有合法性”。[87]據此，他指出了諸多與權利保護原則的要求不一致的刑法規(guī)范，“恣意的、純粹由意識形態(tài)發(fā)動的或者違反基本權利的刑法并不保護法益”，（法益）“多數要直接回溯到憲法”[88]。

　　 在刑法學上確立一個以憲法規(guī)范為內容的法益概念，可以促進刑事政策與刑法體系的貫通。具有憲法關聯性的法益概念，可以使法益概念恢復其實質性的批判立法的功能。[89]一個具有批判立法功能的法益概念，應當與憲法確立的價值秩序建立勾連。[90]“毫無疑問，對立法者產生約束性限制作用的，不可能是教授們的觀點，而只能是憲法”。[91]立法者要受到憲法的約束，刑事立法者在確立法益內容時，應當意識到其內核是基本權利。完全沒有基本權利內容的，或者完全不服務于基本權利保護目標的所謂利益，不應被確立為刑法的法益。當然，這里還有以下幾個憲法問題需要考慮：

　　 （1）刑法在保護以基本權利為內核的法益的時候，同時可能會對公民的基本權利做出限制，這在憲法上就表現為基本權利的沖突，而立法者于此必須做出衡量；（2）在確定和保護法益上，立法者不再具有絕對的獨斷權，而是要受到憲法的約束。但是，憲法于此也留給立法者以形成自由。刑事立法過程也是憲法規(guī)制下的政治過程，但是，憲法對于政治而言只是一種“框架秩序”，其在為政治設定邊界的同時，依然為政治保留了廣闊的功能空間。立法機關基于對社會事實的評估，仍然有權決定制定怎樣的規(guī)范。[92]憲法作為框架秩序而存在，只是給出消極的邊界，而不直接形成刑法規(guī)范本身。刑事立法通過確定和保護法益，來具體化對憲法上基本權利的保障，而立法者具體化憲法的優(yōu)先權應受到尊重�！按_定具體的保護方式和范圍是立法者的任務，憲法將保護義務視為目的，卻不提供具體的保護方案”。[93]（三）即使法益以基本權利為核心，但對于刑法中法益的解釋，仍然主要是刑法學科的任務。但是，刑法解釋要時刻回溯憲法，做合憲性考量。換言之，刑事立法所確立的具有憲法相關性的法益，仍然需要刑法教義學的進一步形成，憲法在法益的具體解釋中只是一個控制性因素�！凹幢阍趯�，具體犯罪的構成要件的解釋，也都主要是刑法科學和刑事法庭的問題”。[94]但無論如何，合憲性解釋的要求已不可被刑法解釋所忽略。

　　 概括言之，借由一個具有憲法關聯性的、兼具解釋和批判立法功能的法益概念，刑事政策與刑法體系之間的區(qū)隔得以彌合。刑法對憲法的具體化，也就是刑事立法者基于憲法而確定法益的過程。而對刑法的合憲性解釋，使得刑事政策和刑法教義學，都被籠罩在憲法教義學的框架之下。

　　 基于以上判斷，讓我們再回到“擾亂國家機關工作秩序罪”的刑事政策和教義學爭議。車浩教授強調以“批判性法益概念”來對刑事立法做教義學反思，正是試圖在刑事政策和刑法體系之間架構橋梁，而他的論證于此也可以得到憲法教義學的補強。車浩特別強調國家機關的存在以公民個人的自由發(fā)展為目的，他所接受的正是前述羅克辛的憲法性的法益概念。從憲法的角度看，國家機關的存在本身并不是目的，人民作為國家主權者的權力行使和作為基本權利主體的權利保障才是目的。我國憲法第2條第1、2款規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”，第3條第3款規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督”，充分說明設立國家機關的目的是保證人民權力的行使。憲法第2條第3款“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務”的規(guī)定，更是說明 “國家機關秩序”的本質就是“人民管理國家事務”。與此密切相關的憲法第35條規(guī)定的公民的言論、出版、集會、結社、游行、示威等自由和憲法第41條規(guī)定的批評、建議、申訴、控告、檢舉等權利，都是人民參與國家事務的“途徑和形式”，而“擾亂國家機關工作秩序罪”所制裁的行為，在憲法教義學上可能就構成這些基本權利的行使。如果刑法設定的“國家機關秩序”法益完全走向這些基本權利的對立面，不僅難以經受住批判性法益概念的檢驗，也難以經受住合憲性的審查。

　　 但是，既然這一條款已經明列于刑法典，基于形式法治的要求，法院就不能拒絕適用（雖然迄今這一條款還未被適用過）。此時，對該條文做合乎憲法的限縮解釋就是必要的。也就是說，刑法教義學應該對該條文做合憲性的解釋，使該條文所保護的法益范圍被進一步限定，從而避免對公民基本權利的過度限制�？梢暂椛溥@一條文的憲法規(guī)范，除了前述的第1條、第2條、第35條和第41條之外，還應該包括第27條第2款：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”�！盀槿嗣穹⻊铡钡谋硎觯踔猎诖朕o上都與前述車浩的“國家機關的存在服務于個人發(fā)展”的主張符合。刑法教義學的論證于此得到了憲法教義學的補強。此外，刑法教義學在解釋“多次擾亂國家機關工作秩序，經行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果”的構成要件時，也應在憲法第35條和第41條的價值籠罩之下，嚴格進行比例原則的衡量，慎用刑罰這一最后手段。

　　 基于上述分析，我們不難看出，“國家機關工作秩序”這一刑事立法確定的法益，在獲得憲法關聯后，同時具備了刑事政策功能和刑法解釋的功能。合憲性既存在于對刑事立法的評價中，也存在于對刑法規(guī)范的解釋中，是實現刑事一體化思考的重要路徑。

　　 （二）“終身監(jiān)禁”的比例原則審查

　　 《刑法修正案（九）》中另外一項富于刑事政策色彩的內容是加大對腐敗犯罪的懲處力度�！蛾P于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》中有這樣的表述：“隨著反腐敗斗爭的深入，需要進一步完善刑法的相關規(guī)定，為懲腐肅貪提供法律支持”，“按照黨的十八屆三中全會對加強反腐敗工作，完善懲治腐敗法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪力度”，充分說明了其政策考量。在此政策目標下，貪污賄賂犯罪相關條款進行了修改。其中，關于“終身監(jiān)禁”的規(guī)定引發(fā)較多爭議。按照《刑法修正案（九）》的規(guī)定，因重特大貪污受賄罪被判處死緩的犯罪分子，依法減為無期徒刑后，“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。車浩教授認為：這種徹底剝奪犯罪人自由的“真無期徒刑”可能超過了罪責邊界，存在罪刑相適應上的疑問；同時，貪腐分子即使出獄，由于仕途已經終結，基本沒有再犯貪污受賄罪的可能；實踐中，這類罪犯通過減刑、假釋而導致實際服刑期過短的問題，主要是獄政腐敗問題，與刑罰本身無關；切斷這些沒有人身危險性的犯罪分子重歸社會的道路，不符合刑罰的“再社會化”目的。[95]車浩教授的質疑，仍然是從刑法教義學的角度，對刑事政策引導下的刑事立法的批評。這里，還有必要對“終身監(jiān)禁”這一刑罰制度的重大改革做合憲性的分析。

“終身監(jiān)禁”在憲法上的問題，不僅在其立法程序上的瑕疵，[96]以及基于憲法第33條“公民在法律面前一律平等”而對刑罰適用平等性的質疑，更重要的是：作為與死刑一樣根本性剝奪犯罪人權利的刑罰，其對公民人身自由等基本權利的限制是否具有合憲性。在此問題上，德國的“終身自由刑案”[97]具有參考價值。德國刑法典第211條規(guī)定“謀殺者處終身自由刑”。[98]對“終身自由刑”的合憲性質疑主要在于：長期監(jiān)禁可能導致人格改變，因此侵犯基本法第1條對“人性尊嚴”的保障；終身自由刑完全剝奪了犯罪人的人身自由，而按照德國基本法第19條第2款“本質內容保障”的學理，對于基本權利的限制不能使基本權利被徹底掏空而名存實亡。[99]但德國憲法法院經過審查認為，“終身自由刑”并不違憲。(點擊此處閱讀下一頁)

針對終身自由刑導致人格改變從而侵害人性尊嚴的觀點，憲法法院認為其并沒有經驗科學上的可靠證據，因而不予接受。而對于“終身自由刑”侵犯人身自由的“本質內容”的質疑，憲法法院認為，由于假釋制度的存在，使得犯罪人無論如何還有可能重獲自由，因此，只要完善和落實假釋制度，“終身自由刑”就不會根本性否定和掏空人身自由。[100]這意味著，“終身自由刑”獲得合憲性評價，是以假釋制度的存在為前提的。而相比之下，我國刑九修正案中的“終身監(jiān)禁”，恰恰是在取消了減刑、假釋的可能性后達成的�？梢哉J為，德國的終身監(jiān)禁是相對的，而中國的終身監(jiān)禁將是絕對的。那么，這種根本性剝奪公民人身自由的刑罰是否合憲？

　　 對于公民基本權利的剝奪，要接受比例原則的審查。比例原則是對公權力行為的目的與手段的衡量，也就是在所欲實現的目的與所造成的損害之間進行衡量，不能為了某個目的而付出過分的、不合比例的代價。比例原則要求以溫和而必要的手段去實現正當的目的，以實現利益的均衡和總體最大化。比例原則起源于19世紀后期的普魯士警察法，最初目的是防止警察權力擴張的危險，后來逐步成為大陸法系國家憲法、行政法的基礎原理，并且其影響領域不斷擴張。此種擴張不僅表現為其對英美法系中目的手段衡量的學理和實踐產生影響，也表現為其對傳統(tǒng)公法以外的法律部門產生影響。[101]比例原則之所以具有如此廣闊的適用性，在與其針對人類行為中無處不在的“權衡”進行了高度理性化的處理和精巧細密的思考路徑設計。馬克斯&#8226;韋伯指出：“誰若根據目的、手段和附帶后果來作為他行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶后果，以及最后把各種可能的目的相比較，做出合乎理性的權衡，這就是合乎目的理性的行為”。[102]比例原則就是此種目的理性的凝結，而在紀海龍教授看來，比例原則還是經濟學上成本收益分析的另一種表達，并且可以溝通事實判斷與價值判斷，因而具有普適性。[103]

　　 刑法（也包括規(guī)范國家司法權的刑事訴訟法、民事訴訟法等）也被作為廣泛意義上的公法看待，因而以約束公權力為目標的比例原則，當然地也對以控制國家刑罰權為目標的刑法具有適用性。毫無疑問，刑罰權是國家干預公民自由的公權力的譜系中最為嚴厲的，因而對其進行的比例原則論證也應該最為嚴格。比例原則對于刑法的一般性要求是，針對某種可能侵害法律保護的利益的行為，如果能使用國家政策、行政制裁等手段去實現，就不應該動用刑法手段。換言之，針對某種必須保護的利益，只有在其他手段都無法達到保護目的時，刑法手段才應該被考慮。過度禁止（ überma&#223;verbot）是比例原則的基本要求，刑罰權作為最嚴厲的國家權力當然也應受到比例原則約束。實際上，刑法學的一些固有理念，例如認為刑法應該奉行謙抑主義，刑法在調控社會生活方面相對于其他手段的輔助性，等等，[104]實際上就是從合比例性的角度將刑法作為國家權力規(guī)制社會、干預公民自由的“最后手段”。在此意義上，比例原則對于刑法也具有普適性，不僅約束刑事政策指導下的刑事立法，也約束刑法體系內的解釋與適用。也在此意義上，比例原則的思考也是跨越刑事政策和刑法體系的控制性因素，作為憲法原則而滲透于一體化的刑法思維的各個層面。

　　 比例原則有著非常精細嚴密的思考框架，涵括了人類進行合乎理性的權衡所應該考慮的各種因素，并以步驟化、可操作化的方式呈現初來。就限制基本權利的法律而言，其比例原則的分析框架大致有以下審查步驟：（1）該限制性法律是為了追求正當的目的；（2）限制的手段必須具有適當性。這要求，法律所采用的限制性手段，必須是能夠促成其所追求的目的的；（3）限制的手段必須是必要的。適當的手段可能有多種，必要性原則要求必須選擇最溫和的手段，也就是給被限制對象的干預最小，帶來的負擔最少；（4）狹義比例原則。這是指，要將被立法者設為目標的利益，與基本權利主體所受損害進行衡量，如果后者大于前者，則不應采取此限制措施。針對本文要討論的，因重特大貪污受賄罪被判處死緩的犯罪分子，依法減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的刑罰制度，也應該做比例原則的審查，探究其是否是合乎憲法的刑罰權行使，試分析如下：

　　 比例原則首先要求國家行為的目的必須具有正當性，這里意味著刑罰目的應當具有正當性。我國刑法學界大體接受“報應”和“預防”綜合統(tǒng)一的刑罰目的理論。而“預防”功能又可以分為“一般預防”和“特殊預防”，前者是指預防社會上的一般人實施犯罪，而后者是預防犯罪人再次犯罪。從我國憲法第28條國家“維護社會秩序”“懲辦和改造犯罪分子”等表述看，這些刑罰目的都具有憲法上的正當性。[105]但是，具體的刑罰措施，還要與刑罰目的進行“手段—目的”衡量。確定終身監(jiān)禁是否合憲，需要逐層分析其是否符合“適當性原則”“必要性原則”等要求。

　　 首先需要考察的是：終身監(jiān)禁這一刑罰手段是否具有適當性，也就是終身監(jiān)禁是否能夠實現刑罰目的？顯然，終身監(jiān)禁能夠實現報應和一般預防的目的，同時，由于終身監(jiān)禁使犯罪人永遠與社會隔絕，杜絕了其重新犯罪，特別重新犯貪污受賄罪的可能，因而也具有特殊預防的效果。[106]因此，終身監(jiān)禁能夠通過適當性原則審查。但是，終身監(jiān)禁在“必要性”審查的層次，卻存在明顯問題。貪污受賄犯罪是職務犯罪，按照我國《公務員法》第24條的規(guī)定，“曾因犯罪受過刑事處罰的”人不得被錄用為公務員，而其他國有企業(yè)、事業(yè)單位等等，也同樣不錄用有犯罪記錄的人。這意味著，對于犯貪污受賄犯罪的人，只要被判處刑罰，就再也沒有重獲公職的可能，也就沒有重新犯貪污受賄罪的可能。也就是說，對于貪污受賄犯，即使予以減刑、假釋，由于已經被“消除再犯條件”[107]，也完全可以實現對犯罪人的“特殊預防”效果。必要性原則要求，在多個能實現目的的手段之中，選擇最為溫和的手段。不能減刑、假釋的終身監(jiān)禁是一個非常嚴厲的手段，是對犯罪人人身自由的徹底剝奪，取消了其重返社會的可能性。而允許減刑和假釋，依然保留了犯罪人重獲自由、重返社會的可能性。在特殊預防的效果上，二者沒有明顯差異，而在刑罰的嚴厲性上，終身監(jiān)禁卻顯然更高。由于在同樣能夠達到目的的手段中，立法者選擇了更為嚴厲的手段而非最溫和的手段，因而無法通過必要性審查。

　　 刑法作為“犯罪人的大憲章”，在剝奪個人自由時必須極為慎重。從憲法學的角度看，對根本性剝奪個人自由的刑罰的合比例性審查，甚至可以回溯到人民主權、社會契約等立憲主義的基本原理�！案鶕鐣跫s的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權轉讓給了立法者。這種理念的思想背景是，國家的干預權和公民的自由必須達到平衡，這種平衡提供個人盡可能必要的國家保護，同時又給予盡可能多的個人自由�！盵108]我國《刑法修正案（九）》強化對腐敗犯罪的懲處，目的是加大對“公職行為的廉潔性”法益的保護力度，其政策考慮的出發(fā)點是完全正確的，而其最終取向于實現公民個人自由所必需的廉潔的國家公務秩序，從刑法法益的憲法關聯性角度也完全可以獲得正當性評價。但是，目的正當性并不能輕易“圣潔化”一切嚴厲手段。[109]在終身監(jiān)禁問題上，刑法學從刑罰目的角度進行的反思，同樣也應該建基于立憲主義和憲法教義學的基本原理。

　　

五、刑法體系的合憲性控制：未竟話題

　　 前文以“李斯特鴻溝”為切入點，探討了在憲法教義學的籠罩下，刑事政策與刑法教義學的價值溝通與體系融貫，并以刑九修正案中的兩個爭議問題為例，探討了法益概念的憲法相關性和刑罰的比例原則審查等問題。李斯特鴻溝的貫通和刑法體系的合憲性控制，還有諸多未竟的話題，列舉幾點：

　　 1.形式解釋論、實質解釋論與合憲性解釋。

　　 刑事解釋論與實質解釋論之爭的關鍵，是構成要件解釋是否應該受到刑事政策的價值影響。[110]如果刑法解釋本身應貫徹合憲性解釋[111]的要求，此種分歧將會如何？[112]

　　 2.“風險刑法”與國家任務。風險預防是現代國家公共政策的重要考量。

　　 風險社會背景下，人們傾向于賦予國家更多預防任務。然而，國家任務的增加，就意味著國家對個人自由干預能力的增加，“預防性控制突破法律所允許的干預范圍，為國家侵入私人領地打開入口”。[113]風險預防，在憲法層面就意味著更為嚴峻的國家權力擴張的壓力。是否應該讓人民擁有“冒險的自由”，而反對預防刑法、安全刑法的主張？對于在反恐、環(huán)境、高科技等新領域的刑法擴張，如何用比例原則保證其應有的謙抑性？[114]

　　 3.構成要件、刑罰的明確性與立法機關的裁量權。

　　 罪刑法定原則要求犯罪構成應當明確，而刑罰的種類與范圍也有預先給定，以此給予刑事法官清楚的指引，保證判決的可預期性。這也是憲法上的法律明確性原則（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。然而立法機關又必然擁有一定程度的裁量自由。在此種緊張關系中，針對不同種類犯罪、針對不同嚴厲程度的刑罰，刑事立法者的裁量空間究竟應有何差異？

　　 以上所列，只是刑法一般理論層面的憲法問題，而在刑法各論層面，還有更多具體的憲法問題。實現對國家刑罰權的有效控制，是刑法和憲法兩個學科的共同目標。這在機制上，依然有賴于違憲審查制度的完善和運行，而在學術上，有賴于憲法學和刑法學的相互融通。特別是，這項任務表現為法秩序的整合與融貫，對于中國法學而言是個新的課題。對此新課題，我們一時還無法擺脫比較法的影響。但無論如何，法學必須針對本國的法秩序和法律實踐。在中國的法律體系和制度現實下，刑法學者和憲法學者應當相向而行，協(xié)力完成刑法體系的合憲性調適。

　　

　　 注釋:

　　 [1][德]洛塔爾•庫倫：《論刑法與憲法的關系》，蔡桂生譯，《交大法學》2015年第2期，第158頁。

　　 [2]例如，白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學視野中的許霆案》，《法學研究》2009年第4期；白斌：《憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構》，《法學研究》2013年第6期，第134頁；杜強強：《論憲法規(guī)范與刑法規(guī)范之詮釋循環(huán)——以入戶搶劫與住宅自由概念為例》，《法學家》2015年第2期；張翔、田偉：《“副教授聚眾淫亂案”判決的合憲性分析》，《判解研究》2011年第2期。尹培培：《“誹謗信息轉發(fā)500次入刑”的合憲性評析》，《華東政法大學學報》2014年第4期；張千帆：《刑法適用應遵循憲法的基本精神——以“尋釁滋事”的司法解釋為例》，《法學》2015年第4期。

　　 [3]參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構——兼論當代中國法律體系的融貫化》，《法學家》2012年第2期。

　　 [4]此種融貫性有賴憲法規(guī)范與部門法規(guī)范之間的“詮釋循環(huán)”和“相互動態(tài)調適”，杜強強教授指出：“一國法律秩序本是一個動態(tài)的規(guī)范體系，對法律的解釋需要考慮到憲法的規(guī)定，而對憲法的解釋豈能無視普通法律的規(guī)定？法律解釋者負有義務將憲法與下位階法律規(guī)范互為動態(tài)調整而維持法律體系的和諧�！保ǘ艔姀姡骸墩搼椃ㄒ�(guī)范與刑法規(guī)范之詮釋循環(huán)——以入戶搶劫與住宅自由概念為例》，《法學家》2015年第2期，第26-27頁。）誠哉斯言！

　　 [5]BVerfGE120,224.

[6]參見[德]克勞斯•羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期，(點擊此處閱讀下一頁)

第66頁。

　　 [66]BVerfGE110,226.

　　 [67]參見LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006,S.52ff.關于該案的中文介紹，參見[德]斯特凡•科里奧特：《對法律的合憲性解釋：正當的解釋規(guī)則抑或對立法者的不當監(jiān)護？》，田偉譯，《華東政法學院學報》2016年第3期，第11頁。

　　 [68]KlausTiedemann,VerfassungsrechtundStrafrecht,1990,S.44ff.

　　 [69][美]格奧爾格•伊格爾斯：《德國的歷史觀》，鳳凰傳媒出版?zhèn)髅郊瘓F、譯林出版社2006年版，第127頁

　　 [70]轉引自[德]洛塔爾•庫倫：《論刑法與憲法的關系》，蔡桂生譯，《交大法學》2015年第2期，第158頁。

　　 [71]參見陳忠林：《關于我國刑法學界對意大利現行刑法的幾點誤解》，《中外法學》1997年第5期，第101-102頁。[意]杜里奧•帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第7頁。

　　 [72]車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法學》2015年第10期，第5頁。

　　 [73]車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法學》2015年第10期，第6頁。

　　 [74]關于刑法的機能，存在“法益侵害說”和“規(guī)范違反說”兩種理論。張明楷教授指出，前者的價值觀是自由主義的，而后者則具有更多全體主義或者社會連帶主義因素。（張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第274頁。）那么，在我國憲法明確規(guī)定社會主義原則，但又容納尊重和保障人權的自由理念的價值決定下，對我國刑法的機能應如何理解？本文接受法益保護說，但仍然認為此問題有在我國憲法之下重新思考之必要。

　　 [75]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第158頁。

　　 [76][德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第147頁。

　　 [77]臺灣學者陳志龍觀點，轉引自張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第160頁。

　　 [78]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第167頁

　　 [79]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第490頁以下。

　　 [80]白斌：《憲法價值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構》，《法學研究》2013年第6期，第134頁。

　　 [81]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第167頁。

　　 [82][德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第147頁。

　　 [83][德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第152頁。

　　 [84]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S16.譯文出自[德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第152頁。

　　 [85]德國聯邦憲法法院在艾爾弗斯案（Elfes-Urteil,BverfGE6,32.）中，將這一條款解釋為“一般行為自由”，作為“兜底基本權利”條款。參見張翔：“艾爾弗斯案”，載張翔主編《德國憲法案例選釋第一輯：基本權利總論》，法律出版社2012年版；張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2011年第4期。

　　 [86][德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第152頁。

　　 [87]參見[德]克勞斯•羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期，，第55頁。

　　 [88]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S.18.

　　 [89]ArminEnglaender,RevitalisierungdermateriellenRechtsgutslehredurchdasVerfassungsrecht,ZSTW2015.

　　 [90]IvoAppel,RechtgueterschutzdurchStrafrecht?AnmerkungausverfassungsrechtlicherSicht,KritV1999,S.278(293).

　　 [91][德]克勞斯•羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期，第57頁。

　　 [92]Vgl,ChristianStarck,DasBundesverffassungsgerichtinderVerfassungsordnungundPolitischenProzeß,in:Badura/Dreier(hrsg.),Festschrift50JahreBundesverfassungsfgericht,BdⅡ,2001,S.7f.

　　 [93]參見陳征：“第二次墮胎判決”，載張翔主編《德國憲法案例選釋第一輯：基本權利總論》，法律出版社2012年版，第167頁。

　　 [94][德]洛塔爾•庫倫：《論刑法與憲法的關系》，蔡桂生譯，《交大法學》2015年第2期，第158頁。

　　 [95]車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法學》2015年第10期，第8-9頁。

　　 [96]“終身監(jiān)禁”是在刑九修正案三審稿中才增加的內容，是否符合立法法規(guī)定的“三次審議后再交付表決”的規(guī)定。

　　 [97]BVerfGE45,187.

　　 [98]德國刑法上，謀殺者是指出于殺人嗜好、性欲的滿足、貪財或者其他卑劣動機，以陰險、殘暴或危害公共安全的方法，或意圖實現或掩蓋其他犯罪行為而殺人的人。

　　 [99]Pieroth/Schlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,25.Aufl,2009,S.73f.

　　 [100]參見李忠夏：“終身自由刑案”，載張翔主編《德國憲法案例選釋第一輯：基本權利總論》，法律出版社2012年版，第184頁以下。此外，德國聯邦憲法法院還討論了一般預防、特殊預防、罪刑相適應、刑罰的平等性等問題，并通過比例原則的分析，認為盡管對謀殺毫無例外地適用終身自由刑顯得很僵化，但是由于可以對該罪的構成要件做出合比例性的限縮解釋，因此還是可以接受的。

　　 [101]近期，我國學者對比例原則在私法領域的適用有幾種探討，參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期；紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期；

　　 [102][德]馬克斯•韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1987年版，第57頁。

　　 [103]參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期，第96-98頁。

　　 [104][德]埃里克•希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第28頁。

　　 [105]陳征教授通過“從憲法角度進行篩選與整合”，認為刑罰的剝奪、懲罰、改造、感化、教育、威懾等功能都是我國憲法第51條認可的目的。參見陳征：《從憲法視角探討死刑制度的存廢》，《華東政法大學學報》，2016年第1期，第83頁。

　　 [106]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第460頁。

　　 [107]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第464頁。

　　 [108][德]克勞斯•羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編《刑事法評論》第19卷，北京大學出版社2003年版，第150頁。

　　 [109]參見[德]韋伯：《學術與政治》，錢永祥譯，廣西師范大學出版社2004年版，第262頁。

　　 [110]參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，《法學研究》2013年第3期，第125頁。

　　 [111]LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006.關于中國語境下的合憲性解釋，參見張翔：《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。對我國合憲性解釋研究的綜述，參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學》2014年第1期。我國刑法學者對于合憲性解釋也已有關注，較早的研究可參見梁根林：《罪行法定視域中的刑法適用解釋》，載《中國法學》2004年第3期，第128頁，近期的研究如：時延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，《國家檢察官學院學報》2015年第1期。

　　 [112]Vgl.LotharKuhlen,VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen,2006.

　　 [113][德]迪特爾•格林：《憲法視野下的預防問題》，載劉剛編譯《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第122頁。

　　 [114][德]埃里克•希爾根多夫：《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第32頁。

　　 作者簡介：張翔，中國人民大學法學院教授，法學博士。

　　 文章來源：《法學研究》2016年第4期。

　　

　　

  本文關鍵詞：修訂刑法應避免過度犯罪化傾向，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：223447