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·行政審批與規(guī)制改革專題·
編者按： 行政審批改革 是 中 國 法 治 建 設(shè) 的 重 大 實(shí) 踐 之 一。 它 是 行 政 改 革 最 為 顯 性 的 部 分，因直接關(guān)涉政府與市 場、 政 府 與 社 會(huì) 關(guān) 系 的 調(diào) 整 和 重 塑， 也 是 行 政 改 革 中 最 有 影 響、 最受關(guān)注的部分。在傳統(tǒng) 的 社 會(huì) 主 義 公 有 經(jīng) 濟(jì) 模 式 下，行 政 審

批 被 作 為 資 源 配 置 的 主 要 手 段，由此，學(xué)術(shù)上對(duì)行政 審 批 改 革 的 理 解 與 把 握、診 斷 與 處 方，除 基 于 行 政 審 批 改 革 的 具 象提出對(duì)策性思考外，還要關(guān)注它在中國社會(huì)轉(zhuǎn)型中的地位和任務(wù)。 ２ ０ １ ３年 ８月 ２ ４日，本 刊編輯部與浙江大學(xué)光華法學(xué)院聯(lián)合主辦了 “ 行政審批與規(guī)制改革國際學(xué)術(shù)研討會(huì)” ，包括 美國、英國、愛爾蘭以及 我 國 臺(tái) 灣 的 近 三 十 位 專 家、學(xué) 者，就 行 政 審 批 改 革 的 理 論 與 實(shí) 務(wù) 展開了熱烈討論。本刊現(xiàn)選發(fā)四篇主題研討論文，以饗讀者。

　　

我國行政審批制度的 改革及其法律規(guī)制

王克穩(wěn)

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內(nèi)容提要： 我國現(xiàn)行的行政審 批 制 度 發(fā) 端 于 計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 體 制。 隨 著 經(jīng) 濟(jì) 體 制 的 轉(zhuǎn) 型， 這種原本作為資源配置手段、以消滅市場、競爭和自由為目的的審批制度，與新經(jīng) 濟(jì)體制發(fā)生了激烈的沖突與碰撞。自本世紀(jì)初，我國在全國范圍內(nèi)展開了行政審批 制度的改革，歷經(jīng)十多年，改革雖然取得了一定的成效，但以審批為中心建立起來 的管理體制并沒有從根本上被撼動(dòng)。面對(duì)巨大的困難和阻力，行政審批制度改革需 要多方面制度的合力推動(dòng)，需要有效的法律規(guī)制。規(guī)制行政審批制度改革，需要保 障行政許可法的實(shí)施與執(zhí)行，與規(guī)范性文件的修訂與廢止相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)行政管理立 法的創(chuàng)新，從法律上切斷審批權(quán)力與利益的聯(lián)結(jié)，以立法推動(dòng)國有企業(yè)逐步退出競 爭性的行業(yè)和領(lǐng)域。 關(guān)鍵詞： 行政審批 　 行政許可 　 法律規(guī)制

　　２ ０ １ ２年 ９月 ２ ３日，國務(wù)院發(fā)布 《 關(guān)于第六 批 取 消 和 調(diào) 整 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 決 定》 ，決 定 再取消行政審批項(xiàng)目 １ ７ １項(xiàng)，調(diào)整行政審批項(xiàng)目 １ ４ ３項(xiàng)；同年 １ １月 １ ４日，處在改革開放前

? 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院暨東吳公法與比較法研究所教授。

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沿的廣東省被國務(wù)院確定為行政審批制度改革試點(diǎn)��；２ ０ １ ３年 ３月 １ ４日，國務(wù)院發(fā)布 《 機(jī) ９日， 國 務(wù) 院 常 務(wù) 會(huì) 議 構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》 ， 要 求 加 快 行 政 審 批 制 度 改 革； 同 年 ６月 １ ２項(xiàng)行政審批事項(xiàng)；２ ０ １ ４年 １月 ８日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議進(jìn)一步推出深化 決定再取消和下放 ３ 行政審批制度改革三項(xiàng)措施；同年 ３月 ５日，政府工作報(bào)告提出在已分批取消和下放了 ４ １ ６ 項(xiàng)行政審批等事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，年內(nèi)要再取消和下放行政審批事項(xiàng) ２ ０ ０項(xiàng)以上�？梢哉f，推動(dòng) 行政審批制度改革和政府職能轉(zhuǎn)變、簡政放權(quán)，已成為本屆政府 “ 開門第一件大事” 。在行 政審批制度改革走過了 十 多 個(gè) 年 頭 后，國 務(wù) 院 密 集 的 改 革 舉 措 再 次 引 起 人 們 對(duì) 行 政 審 批 制 度改革的關(guān)注。

一、我國行政審批制度改革的緣起
　　 我國現(xiàn)行的行政 審 批 制 度 發(fā) 端 于 計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 體 制。建 國 后，我 們 在 基 本 經(jīng) 濟(jì) 制 度 上 選 擇 了公有制，并將全民所有 制 作 為 公 有 制 的 基 礎(chǔ) 和 核 心，將 國 有 經(jīng) 濟(jì) 作 為 全 民 所 有 的 實(shí) 現(xiàn) 方 式，逐步實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料的 全 部 國 有 化。全 民 所 有 在 運(yùn) 行 中 演 變 成 國 家 所 有 并 由 各 級(jí) 政 府 代 表，國家壟斷和控制了幾 乎 所 有 關(guān) 系 國 民 經(jīng) 濟(jì) 命 脈 的 生 產(chǎn) 資 源 和 生 產(chǎn) 經(jīng) 營 領(lǐng) 域。為 了 使 用 這些生產(chǎn)資源從事經(jīng) 營 活 動(dòng)，國 家 投 資 設(shè) 立 了 各 式 各 樣 的 全 民 所 有 制 工 業(yè) 企 業(yè)，并 以 計(jì) 劃 經(jīng)濟(jì)體制解決政府與 全 民 所 有 制 企 業(yè) 之 間 的 資 源 配 置 問 題。從 資 源 配 置 的 角 度 理 解， 計(jì) 劃
〔 １ 〕 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理的主要方法， “ 是通 經(jīng)濟(jì)就是 “ 以計(jì)劃機(jī)制為資源配置基本機(jī)制的經(jīng)濟(jì)” ，

過自上而下頒發(fā)計(jì)劃 控 制 數(shù) 字，自 下 而 上 編 制 和 呈 報(bào) 計(jì) 劃 草 案，自 上 而 下 批 準(zhǔn) 和 下 達(dá) 計(jì) 劃
〔 ２ 〕 計(jì) 劃 體 制 下 投 資 主 體 和 生 產(chǎn) 經(jīng) 營 主 體 是 單 一 的， 投 資 主 體 是 國 家， 任務(wù)，實(shí)現(xiàn)管理” 。

生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)為全民所有制企業(yè)。政府配置資源的基 本 手 段 是 計(jì) 劃 與 審 批，企 業(yè) 生 產(chǎn) 什 么、 生產(chǎn)多少、為誰生產(chǎn)、如 何 生 產(chǎn) 等 都 必 須 服 從 政 府 的 計(jì) 劃，生 產(chǎn) 原 料 的 采 購， 包 括 向 誰 采 購、采購價(jià)格、采購數(shù) 量、銀 行 貸 款 乃 至 于 什 么 人 從 事 什 么 工 作、 工 資 標(biāo) 準(zhǔn) 等， 都 由 政 府 審批決定。具有上下游關(guān) 系 的 企 業(yè) 之 間 以 及 生 產(chǎn) 者 與 消 費(fèi) 者 之 間 所 有 的 經(jīng) 濟(jì) 聯(lián) 系， 都 是 通 過政府審批發(fā)生的，企業(yè)之間以及企業(yè)與消費(fèi)者之間可能 發(fā) 生 的 橫 向 經(jīng) 濟(jì) 聯(lián) 系 被 審 批 切 斷。 因此，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是徹底消滅市場、競爭和經(jīng)濟(jì)自由，審 批 則 是 消 滅 自 由 經(jīng) 濟(jì) 活 動(dòng) 的 主 要手段。 　　 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理與國有資源配置模式可以圖示如下：

〔 １ 〕 蔣學(xué)模主編：《 高級(jí)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)主義本體論》 ，復(fù)旦大學(xué)出版社 ２ ０ ０ １年版，第 ９ ３頁。 〔 ２ 〕 蘇東斌主編：《 “ 制度人” 假設(shè)：從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)》 ，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 ２ ０ ０ ７年版，第 １ ８ ８頁以下。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 　　 運(yùn)行三十多年的計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 逐 步 退 出 歷 史 舞 臺(tái)，但 是 以 該 體 制 為 基 礎(chǔ) 建 立 起 來 的 審 批 管 理體制并未因此而終 結(jié)。當(dāng) 經(jīng) 濟(jì) 體 制 在 從 計(jì) 劃 走 向 市 場 后，這 種 審 批 管 理 體 制 也 隨 之 進(jìn) 入 １ ） 資 源 配 置 類 審 批。 凡 由 政 府 市場。在審批的事項(xiàng)方面，現(xiàn)行的審批主要 有 三 大 類 型： （ 所有、壟斷或控制的自然資源、公共資源以及經(jīng)營資源，基本上都以審批的方式配置。 （ ２ ） 投資與市場準(zhǔn)入類 審 批。迄 今 為 止，項(xiàng) 目 投 資 仍 實(shí) 行 審 批 管 理，很 多 經(jīng) 濟(jì) 活 動(dòng) 領(lǐng) 域 都 存 在 ３ ） 一 般 經(jīng) 濟(jì) 管 理 類 審 批， 如 城 市 建 設(shè) 規(guī) 劃、 工 商 管 理、 道 路 交 通 市場準(zhǔn)入方面的審批。（ 管理、標(biāo)準(zhǔn)化管理、金融與外匯管理等方面的審批。 　　 由于大量審批集 中 在 市 場 有 效 活 動(dòng) 的 空 間 和 領(lǐng) 域，隨 著 市 場 體 制 建 設(shè) 的 不 斷 推 進(jìn)， 過 去那種以消滅市場、競爭 和 自 由 為 目 的 的 審 批 管 理 制 度 與 新 的 經(jīng) 濟(jì) 體 制 不 可 避 免 地 發(fā) 生 激 烈碰撞，并日漸成為新 體 制 建 設(shè) 的 制 度 障 礙。市 場 經(jīng) 濟(jì) 是 一 種 自 主 交 換 的 經(jīng) 濟(jì)， 這 就 要 求 市場之外的力量應(yīng) 減 少 對(duì) 要 素 資 源 的 壟 斷，讓 要 素 資 源 回 歸 市 場。 我 國 的 土 地、 能 源、 交 通、金融等大量要素資源仍為國家壟斷或控制，市場在 這 些 領(lǐng) 域 無 法 發(fā) 揮 資 源 的 配 置 作 用。 市場經(jīng)濟(jì)是一種 自 由 經(jīng) 濟(jì)。投 資 自 由、經(jīng) 營 決 策 自 由、營 業(yè) 自 由、 財(cái) 產(chǎn) 轉(zhuǎn) 讓 自 由、 合 同 自 由、競爭自由、經(jīng)濟(jì)結(jié)社 自 由、消 費(fèi) 自 由 等 經(jīng) 濟(jì) 自 由 是 市 場 的 靈 魂， 市 場 正 是 通 過 經(jīng) 濟(jì) 自 由使整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 充 滿 競 爭 與 活 力。我 國 廣 泛 存 在 的 投 資 與 項(xiàng) 目 審 批、準(zhǔn) 入 審 批、 經(jīng) 營 活 動(dòng)審批、經(jīng)濟(jì)結(jié)社審 批 等，多 是 對(duì) 市 場 自 由 的 限 制。市 場 經(jīng) 濟(jì) 是 一 種 競 爭 經(jīng) 濟(jì)。 市 場 經(jīng) 濟(jì) 中的競爭，表現(xiàn)為 “ 賣者以提 供 最 為 價(jià) 廉 物 美 的 產(chǎn) 品 或 者 服 務(wù) 而 取 勝， 而 買 者 則 以 支 付 更
〔 ３ 〕 市場的 競 爭 只 有 在 充 分 開 放 的 市 場 環(huán) 境 下 才 能 實(shí) 現(xiàn)， 沒 有 開 放 的 高價(jià)格來獲得勝利” 。 〔 ４ 〕 市場經(jīng)濟(jì)是一種客觀經(jīng)濟(jì)。我國市場 市場，“ 市場或者任何種類的交易競爭都不存在” 。

活動(dòng)中廣泛存在的 政 府 定 價(jià)、政 府 限 價(jià)、政 府 指 導(dǎo) 價(jià) 等 價(jià) 格 干 預(yù) 手 段，容 易 導(dǎo) 致 對(duì) 價(jià) 值 規(guī) 律的破壞。市場經(jīng)濟(jì) 是 一 種 高 效 率 經(jīng) 濟(jì)。復(fù) 雜 的 審 批 程 序、冗 長 的 審 批 期 限， 直 接 導(dǎo) 致 資 源配置的低效與無 效。市 場 經(jīng) 濟(jì) 是 法 治 經(jīng) 濟(jì)。穩(wěn) 定、公 開、透 明 的 規(guī) 則 使 整 個(gè) 市 場 活 動(dòng) 運(yùn) 行有序、預(yù)期明確，而作 為 計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 產(chǎn) 物 的 絕 大 部 分 審 批 沒 有 標(biāo) 準(zhǔn)、 沒 有 程 序， 即 使 符 合 條件也不一定能獲得批準(zhǔn)，這樣的審批使整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)充滿了不可預(yù)測(cè)的政策風(fēng)險(xiǎn)。 　　 為了消除舊有審批制度對(duì)新體制的干擾，自 上 世 紀(jì) ９ ０年 代 后 期，處 在 改 革 開 放 前 沿 的 深圳、廈門等地率先開始了行政 審 批 制 度 的 改 革。 ２ ０ ０ １年 ９月 國 務(wù) 院 成 立 行 政 審 批 制 度 改 革工作領(lǐng)導(dǎo)小組，標(biāo)志著行政審批制度的改革在全國拉開序幕。

二、對(duì)我國行政審批制度改革現(xiàn)狀的分析與評(píng)估
　　 基于我國行政審批制 度 產(chǎn) 生 的 背 景 與 制 度 特 征， 改 革 一 開 始， 國 務(wù) 院 就 明 確 “ 行政審 批制度改革的主要目標(biāo) 是 建 立 與 社 會(huì) 主 義 市 場 經(jīng) 濟(jì) 體 制 相 適 應(yīng) 的 行 政 審 批 制 度。行 政 審 批 制度改革的效果如何，不 僅 要 看 減 少 了 多 少 審 批 項(xiàng) 目，更 重 要 的 是 看 是 否 通 過 改 革 實(shí) 現(xiàn) 了
〔 ５ 〕 與改革目標(biāo)相呼應(yīng)，行政審批制度改革圍繞下列幾方面展開：（ 制度創(chuàng)新” 。 １ ） 取消審批。

對(duì)于市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)、中介組織或行業(yè)組織可以自律解決的事項(xiàng)，以及通

〔 ３ 〕 ［ 奧］ 路德維�！ゑT·米塞斯：《 人的行動(dòng)》 上冊(cè)，余暉譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán) ２ ０ ０ ５年版，第 ３ ０ １頁。 〔 ４ 〕 同上書，第 ３ ０ ３頁。 〔 ５ 〕 《 國務(wù)院召開行政審批制改革工作會(huì)》 ，《 法制日?qǐng)?bào)》 ２ ０ ０ １年 １ ０月 ２ ５日。

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過事后監(jiān)管等其他監(jiān)管手段可以解 決 的 事 項(xiàng)，廢 止 事 前 的 審 批。 （ ２ ） 放 松 審 批。對(duì) 于 應(yīng) 當(dāng) 放松管制的事項(xiàng)，通 過 放 寬 審 批 條 件、合 并 審 批 事 項(xiàng)、改 革 審 批 方 式、 下 放 審 批 權(quán) 限 等 放
〔 ６ 〕 將中央審批的 事 項(xiàng) 下 放 給 地 方，將 政 府 松管制，如將審批改為核準(zhǔn)、將核準(zhǔn)改為備案，

審批的事項(xiàng)下放給事業(yè)組織、行業(yè)組織等。 （ ３ ） 規(guī) 范 審 批。 對(duì) 于 確 需 保 留 的 審 批 事 項(xiàng)， 通 ４ ） 創(chuàng) 新 審 批。對(duì) 于 國 家 所 有 或 者 由 國 家 控 過健全和完善行政審批程序以提高審 批 效 率。 （ 制的有限自然資源、公共 資 源 的 配 置，通 過 移 植 市 場 化 的 配 置 機(jī) 制 改 革 傳 統(tǒng) 的 審 批 配 置 方 式，實(shí)現(xiàn)審批方式的創(chuàng)新。 　　 行政審批制度經(jīng)過十多年的改革，取 得 的 成 效 是 顯 而 易 見 的： （ １ ） 行政審批項(xiàng)目的不 斷削減促進(jìn)了市場開放，特別是大量項(xiàng)目投資、市場準(zhǔn) 入 及 經(jīng) 營 活 動(dòng) 方 面 審 批 項(xiàng) 目 的 取 消，
〔 ７ 〕 使民營企業(yè)、民 營 資 本 得 已 進(jìn) 入 眾 多 生 產(chǎn) 經(jīng) 營 領(lǐng) 域， 由 此 推 動(dòng) 了 市 場 經(jīng) 濟(jì) 快 速 發(fā) 展。

（ ２ ） 行政審批方式的改革、行 政 審 批 權(quán) 力 的 下 放 使 市 場 交 易 環(huán) 節(jié) 的 管 制 逐 步 放 松， 市 場 在 資源配置中的作用逐漸顯現(xiàn)出來。 （ ３ ） 國 有 資 源 配 置 正 逐 步 市 場 化。在 自 然 資 源、公 共 資 源使用權(quán)的出讓領(lǐng) 域，傳 統(tǒng) 的 審 批 出 讓 正 逐 步 被 招 標(biāo)、拍 賣 等 市 場 化 出 讓 手 段 所 替 代， 這 種市場化的資源配置 方 式 不 僅 實(shí) 現(xiàn) 了 資 源 配 置 的 公 平，而 且 提 高 了 資 源 的 使 用 效 率。 近 年 來，為進(jìn)一步規(guī)范政府所 有 或 控 制 的 有 限 資 源 的 配 置，不 少 地 方 試 點(diǎn) 建 立 公 共 資 源 統(tǒng) 一 交 易平臺(tái)或者交易中 心，將 公 共 資 源 的 出 讓 集 中 到 交 易 中 心，廣 東 珠 海 市、 福 建 廈 門 市、 四
〔 ８ 〕（ 川成都市、江蘇無錫市等一 些 地 方，則 嘗 試 以 立 法 形 式 規(guī) 范 公 共 資 源 的 統(tǒng) 一 交 易。 ４ ）

行政審批制度的運(yùn)行逐步規(guī)范，審批效率得到提 升。為 規(guī) 范 行 政 審 批 的 運(yùn) 行，自 本 世 紀(jì) 初， 浙江紹興等地嘗試 建 立 行 政 審 批 中 心 或 便 民 服 務(wù) 中 心， 將 行 政 審 批 事 項(xiàng) 集 中 到 審 批 中 心， 在中心實(shí)現(xiàn) “ 一站式” 審批和 全 過 程 服 務(wù)，讓 需 要 辦 理 審 批 的 企 業(yè) 和 個(gè) 人 能 夠 “ 進(jìn)一家門
〔 ９ 〕 現(xiàn) 在， 行 政 審 批 權(quán) 的 相 對(duì) 集 中 辦成，蓋一個(gè)章辦好，收規(guī)定 費(fèi) 辦 完， 按 承 諾 日 辦 結(jié) ” 。

〔 ６ 〕 在改革之初，國務(wù)院審改辦根據(jù)審批 管 制 的 嚴(yán) 厲 程 度 及 審 批 機(jī) 關(guān) 自 由 裁 量 權(quán) 的 大 小， 將 行 政 審 批 分 為 審 批、 審核、核準(zhǔn)、備 案 四 類。 按 照 審 改 辦 對(duì) 四 類 審 批 行 為 的 定 義， “ 審 批” 最 為 嚴(yán) 格， 審 批 機(jī) 關(guān) 的 自 由 裁 量 權(quán) 最 大，“ 申請(qǐng)人即使符合條件， 也 不 一 定 獲 得 批 準(zhǔn) ” 。 而 核 準(zhǔn) 和 備 案 則 相 對(duì) 寬 松， 審 批 機(jī) 關(guān) 的 自 由 裁 量 權(quán) 也 較 �。簩�(duì)于核準(zhǔn)的事項(xiàng)，“ 只要符合標(biāo)準(zhǔn)，就批準(zhǔn)申請(qǐng)人的 申 請(qǐng) ” ； 對(duì) 于 備 案 的 事 項(xiàng)， “ 行政審批機(jī)關(guān)在規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)未有異議，申請(qǐng)人即獲 批 準(zhǔn) ” 。 參 見 國 務(wù) 院 審 改 辦： 《 關(guān)于清理行政審批項(xiàng)目的通知》 （ 國審改辦發(fā) ２ ０ ０ １ ］ ２號(hào)） 附件 ３的說明。 ［ 〔 ７ 〕 自２ ０ ０ １年國務(wù)院啟動(dòng)行政審批制度改革至今，國務(wù)院 先后發(fā) 布的與 取消和 下放行政審批項(xiàng)目有關(guān) 的文件包 括： ２ ０ ０ １年 １ ０月 １ ８日發(fā)布的 《 批轉(zhuǎn)關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見的通知》 、２ ０ ０ ２年 １ １月 １日 發(fā) 布 的 《 關(guān)于 取消第一批行政審批項(xiàng)目的決定》 、２ ０ ０ ３年 ２月 ２ ７日發(fā)布的 《 關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng) 目 和 改 變 一 批 行 政 審批項(xiàng)目管理方式的決定》 、２ ０ ０ ４年 ５月 １ ９日發(fā)布 的 《 關(guān) 于 第 三 批 取 消 和 調(diào) 整 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 決 定》 、２ ０ ０ ７ 年１ ０月 ９日發(fā)布的 《 關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》 、２ ０ １ ０年 ４月 ７日發(fā)布的 《 關(guān)于第五批取 消和下放管理層級(jí)行政審批項(xiàng)目的決定》 、２ ０ １ ２年 ９月 ２ ３日發(fā)布的 《 關(guān)于第六批取消和調(diào) 整 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 決定》 、２ ０ １ ３年 ５月 １ ５日發(fā)布的 《 關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》 等。除通過發(fā) 布 決 定 的 方式取消和下放行政審批項(xiàng)目外，本屆政府還在政府常務(wù)會(huì)議上直接決定取消和下放相關(guān)的 審 批 事 項(xiàng)， 包 括： ２ ０ １ ３年 ６月 １ ９日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定再取消和下放 ３ ２項(xiàng) 行 政 審 批 等 事 項(xiàng)， ２ ０ １ ３年 ９月 ２ ５日 國 務(wù) 院 常 務(wù) 會(huì) 議 決定再取消和下放 ７ ５項(xiàng)行政審批事項(xiàng)，２ ０ １ ４年 １月 ８日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定進(jìn)一步推出深化行政審批制度 改革的三項(xiàng)措施等。 〔 ８ 〕 參見 《 廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)公共資源市場配置監(jiān)管條例》 、《 珠海市公共資源市場化配置管理暫行辦法》 、《 成都市公 共資源交易管理辦法》 、《 無錫市公共資源交易管理辦法 （ 試行） 》 。 〔 ９ 〕 參見紹興市人民政府發(fā)布的 《 關(guān)于明確紹興市便民服務(wù)中心管理權(quán)限的通知》 、《 紹興市便民服務(wù)中心各類事 項(xiàng)審批暫行辦法》 、《 紹興市便民服務(wù)中心辦理事項(xiàng)管理暫行辦法》 、《 紹興市便民服務(wù)中心 重 大 事 項(xiàng) 聯(lián) 審 暫 行 辦法》 、《 紹興市便民服務(wù)中心投訴督查管理辦法》 等文件，以及蘇州市行 政 審 批 制 度 改 革 領(lǐng) 導(dǎo) 小 組 辦 公 室 赴 紹興市便民服務(wù)中心學(xué)習(xí)考察的報(bào)告：《 提高政府行政效率的有效途徑》 。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 已成為各地方政府 普 遍 的 做 法。近 年 來，廣 州 市、寧 波 市 通 過 并 聯(lián) 審 批、 行 政 審 批 的 標(biāo) 準(zhǔn) 化管理等形式，進(jìn)一步探索提高審批效率的路徑。 　　 但是，改革取得的成 績 只 是 初 步 的，行 政 審 批 與 市 場 經(jīng) 濟(jì) 體 制 的 沖 突 問 題 還 遠(yuǎn) 沒 有 解 決，管理制度的創(chuàng)新還遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。 　　 首先，市場的開放極為有限，投資與經(jīng)營自由遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。 　　 傳統(tǒng)體制下由國家壟斷經(jīng)營的領(lǐng)域，如基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè) 與 基 礎(chǔ) 設(shè) 施、資 源 與 能 源 的 開 發(fā) 利 用、 教育、醫(yī)療與社會(huì) 福 利、社 會(huì) 保 障 事 業(yè)、金 融 服 務(wù)、 商 貿(mào) 流 通、 國 防 科 技 產(chǎn) 業(yè) 等， 民 間 資 本與民營企業(yè)的進(jìn)入 極 為 困 難。雖 然 國 務(wù) 院 及 相 關(guān) 部 門 一 再 發(fā) 文 要 求 各 地 方 政 府、 各 部 委
〔 １ ０ 〕“ 應(yīng)鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制 經(jīng) 濟(jì) 發(fā) 展，開 放 市 場， 鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入法律法

規(guī)未明確禁止準(zhǔn)入 的 行 業(yè) 和 領(lǐng) 域。規(guī) 范 設(shè) 置 投 資 準(zhǔn) 入 門 檻，創(chuàng) 造 公 平 競 爭、 平 等 準(zhǔn) 入 的 市 場環(huán)境。市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn) 和 優(yōu) 惠 扶 持 政 策 要 公 開 透 明，對(duì) 各 類 投 資 主 體 同 等 對(duì) 待， 不 得 單 對(duì)
〔 １ １ 〕 但 這 些 政 策 文 件 實(shí) 施 效 果 極 為 有 限， 過 高 的 準(zhǔn) 入 門 檻 與 林 立 民間資本設(shè)置附加條件” ，

的審批猶如一道道藩籬，將民間資本死死地堵在了門外。 　　 其次，傳統(tǒng)的管理體 制 與 管 制 手 段 并 沒 有 從 根 本 上 被 撼 動(dòng)，現(xiàn) 行 管 理 仍 是 一 種 以 審 批 為中心的管理體制。 　　 在中央，自行政審 批 制 度 改 革 起，雖 然 國 務(wù) 院 的 決 心 與 改 革 力 度 很 大， 但 部 委 對(duì) 改 革 １ ） 核心的項(xiàng)目不報(bào)， 的響應(yīng)多是表面的。據(jù)報(bào)道，部委層面對(duì)付審批項(xiàng)目改革的辦法有： （ 報(bào)些廢棄的；（ ２ ） 把廢棄的項(xiàng)目做成 “ 膨化餅干” ，一項(xiàng)做成好幾項(xiàng)，把要保留下來的項(xiàng)目
〔 １ ２ 〕 改革中被取消的審批事項(xiàng)大多是一些含金量很 做成 “ 壓縮餅干” ，把好幾項(xiàng)壓 成 一 項(xiàng)。

小、基本沒有或者沒有 太 多 尋 租 價(jià) 值，甚 至 是 一 些 廢 棄 不 用 的 審 批 事 項(xiàng)。自 行 政 審 批 制 度 改革以來，經(jīng)過前六次 審 批 制 度 的 改 革， 中 央 部 門 取 消 的 審 批 事 項(xiàng) 據(jù) 統(tǒng) 計(jì) 已 達(dá) 到 ６ ９ ． ３ ％， 但公眾的感受與這一比 例 之 間 存 在 著 巨 大 的 落 差，社 會(huì) 普 遍 感 覺 改 革 的 效 果 和 管 制 放 松 的 程度非常有限。本屆政府上任伊始，國務(wù)院各部門 的 行 政 審 批 事 項(xiàng) 還 有 １ ７ ０ ０多 項(xiàng)，這 些 審 批項(xiàng)目大多是關(guān)涉 各 部 門 核 心 利 益 的 事 項(xiàng)，每 一 項(xiàng) 改 革 都 會(huì) 面 臨 極 大 的 阻 力。 這 說 明， 即 使在中央層面，行政審批制度也仍存有巨大的改革空間。 　　 在地方，改革的推 進(jìn) 更 是 困 難 重 重。地 方 響 應(yīng) 中 央 的 改 革，更 多 是 落 實(shí) 在 層 層 開 會(huì) 與 文件的層層轉(zhuǎn)發(fā)上，具體到執(zhí)行上則是層層 “ 跑冒滴漏” ，中央改革的政策與文件難以真正 落實(shí)到基層，基層的行 政 審 批 大 多 仍 在 原 有 的 體 制 內(nèi) 運(yùn) 轉(zhuǎn)。以 工 程 建 設(shè) 為 例， 整 個(gè) 建 設(shè) 工 程的審批 分 為 立 項(xiàng) 審 批、 用 地 審 批、 規(guī) 劃 報(bào) 建、 竣 工 驗(yàn) 收 等 四 大 階 段， 涉 及 發(fā) 改、 國 土、 規(guī)劃、建設(shè)、城管、園林綠 化、 人 防、 消 防、 環(huán) 保、 交 通、 公 安 等 幾 十 個(gè) 審 批 部 門。 每 一 階段的審批都包含 了 若 干 個(gè) 審 批 事 項(xiàng)， 如 規(guī) 劃 報(bào) 建 階 段 的 審 批 就 有 建 設(shè) 項(xiàng) 目 選 址 意 見 書、 規(guī)劃條件許可及變 更 審 批、建 設(shè) 用 地 規(guī) 劃 審 批、建 設(shè) 工 程 規(guī) 劃 設(shè) 計(jì) 方 案 審 批、 建 設(shè) 工 程 規(guī) 　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

〔 １ ０ 〕 參見 《 國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》 、《 國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè) 體 私 營 等 非 公 有 制 經(jīng) 濟(jì) 發(fā) 展 的 若 干 意見》 、《 國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》 、《 國家計(jì)委關(guān)于印發(fā)促進(jìn) 和 引 導(dǎo) 民 間 投 資 的 若干意見的通知》 、《 建設(shè)部關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化的意見》 、《 交通部關(guān)于鼓勵(lì)和引 導(dǎo) 民 間 資 本 投 資 公 路水路交通運(yùn)輸領(lǐng)域的實(shí)施意見》 等。 〔 １ １ 〕 《 國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》 ［ 國發(fā) 〔 ２ ０ １ ０ 〕１ ３號(hào)］ 。 〔 １ ２ 〕 見劉俊等：《 人家都沒改，就你們認(rèn)真改— — —審批改革十年博弈路》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ２年 ９月 １ ３日。

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法學(xué)研究

２ ０ １ ４年第 ２期

劃審批和建設(shè)工程施 工 審 批。每 一 審 批 事 項(xiàng) 又 根 據(jù) 內(nèi) 容 不 同 被 細(xì) 分 為 若 干 子 項(xiàng) 目， 如 建 設(shè) 工程規(guī)劃審批，在實(shí)踐中被細(xì)分為建筑工程規(guī)劃審批、建 筑 工 程 配 套 市 政 設(shè) 施 等 規(guī) 劃 審 批、 臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃審 批、建 筑 外 立 面 裝 修 規(guī) 劃 審 批、直 接 利 用 道 路 開 口 審 批 以 及 管 線 安 裝
〔 １ ３ 〕 而每一審批又都捆綁了多項(xiàng)前置性審批。以建 筑 工 程 規(guī) 劃 審 批 的 審批和廣告規(guī)劃審批，

辦理為例，需要提交 的 完 整 的 前 置 性 的 審 批 包 括： 國 土 局 辦 理 項(xiàng) 目 使 用 土 地 的 證 明 文 件， 發(fā)改委辦理項(xiàng)目批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件，施工圖審圖 機(jī) 構(gòu) 辦 理 項(xiàng) 目 設(shè) 計(jì) 審 查 項(xiàng) 目 合 格 證 書， 城管 （ 園林） 部門辦理行政許 可 決 定 書，公 安 交 通 管 理 部 門 辦 理 項(xiàng) 目 的 交 通 審 查 意 見， 環(huán) 保部門辦理項(xiàng)目的審查批復(fù)意見和環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件，氣 象 部 門 辦 理 項(xiàng) 目 的 防 雷 審 批 意 見，
〔 １ ４ 〕 建設(shè)部門辦理項(xiàng)目建筑節(jié)能審查意見。

　　 在這些審批中，有些審批 事 項(xiàng) （ 如建設(shè)工程規(guī)劃審批事項(xiàng)的七個(gè)子項(xiàng)） 完全可以合并 為一個(gè)審批事項(xiàng)，有些審批本 是 管 理 機(jī) 關(guān) 在 內(nèi) 部 程 序 中 就 應(yīng) 當(dāng) 予 以 解 決 的 問 題 （ 如城管園 林部門辦理的行政許可決定書、公安交通管理部門辦理的項(xiàng)目交通審查意見） 。將 本 可 以 合 并的審批分拆成多項(xiàng) 審 批，將 毫 無 意 義 的 審 批 作 為 辦 理 審 批 的 前 置 性 條 件，將 內(nèi) 部 審 批 外 部化，將本應(yīng)由行政部門 自 己 協(xié) 調(diào) 解 決 的 事 項(xiàng) 統(tǒng) 統(tǒng) 推 給 外 部 相 對(duì) 人，直 接 導(dǎo) 致 審 批 項(xiàng) 目 不
〔 １ ５ 〕 廣東省被國務(wù) ． ７萬個(gè)。 斷膨脹。據(jù)報(bào)道，目前地方政府層面保留的行政審批事項(xiàng)還有 １

１ ２ ０項(xiàng) 審 批 項(xiàng) 目 進(jìn) 行 院批準(zhǔn)為行政審批制度改革的試行省份后，對(duì)以往保 留、近 年 新 增 的 １
〔 １ ６ 〕 對(duì)于保留的行政審 清理，其中取消 １ ９ ７項(xiàng)，下放和委托 １ ３ ０項(xiàng)，向社會(huì)組織轉(zhuǎn)移 ５ ６項(xiàng)， 〔 １ ７ 〕 但從廣東省的改 批事項(xiàng)，通過聯(lián)合審批或者并聯(lián)審批、優(yōu)化審批流程等壓縮審批期 限。

革看，可謂上有壓 力、下 有 阻 力、旁 有 掣 肘。涉 及 中 央 部 門 的 審 批 事 項(xiàng)， 需 要 中 央 部 門 對(duì) 廣東網(wǎng)開一面，難以得 到 中 央 部 門 真 正 的 支 持。往 下 遇 到 的 阻 力，首 先 表 現(xiàn) 在 審 批 項(xiàng) 目 申 報(bào)上，各部門想方 設(shè) 法 瞞 報(bào)、少 報(bào) 甚 至 故 意 漏 報(bào)，有 的 部 門 只 報(bào) 一 個(gè) 母 項(xiàng)， 子 項(xiàng) 不 報(bào)， 有 一個(gè)部門只報(bào)了 一 個(gè) 審 批 事 項(xiàng)， 最 后 發(fā) 現(xiàn) 這 個(gè) 母 項(xiàng) 下 藏 了 ４ ４個(gè) 子 項(xiàng)。 在 審 批 項(xiàng) 目 的 存 廢 上，各部門沒完沒了地扯皮，說 得 最 多 的 一 條 拒 絕 理 由 就 是 “ 國家安全和社會(huì)穩(wěn)定” 的需
〔 １ ８ 〕 從被清理掉的項(xiàng)目看，仍多是那些無關(guān)緊要甚至已基本不用 的 審 批 事 項(xiàng)，而 真 正 涉 要。

及市場開放、要素資源配 置 等 方 面 的 審 批 多 不 在 其 中。廣 東 的 審 批 制 度 改 革 還 遭 遇 未 改 革 地方的掣肘，譬如廣東在 不 少 領(lǐng) 域 取 消 了 企 業(yè) 資 質(zhì) 的 評(píng) 定，但 沒 有 資 質(zhì) 證 書 的 企 業(yè) 在 其 他 地方則遭遇到了市場準(zhǔn)入的限制。 　　 為什么歷經(jīng)近十多年，行政審批制度的改革仍難 有 實(shí) 質(zhì) 性 的 突 破？個(gè) 中 原 因 十 分 復(fù) 雜， 主要原因大致有下列方面。 　　 首先，政府對(duì)資源及生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的壟斷并沒有被真正打破。

〔 １ ３ 〕 參見寧波市規(guī)劃局： 《 建設(shè) 工程 規(guī) 劃 許可 證 （ 適 用于建 筑工程 項(xiàng)目 ） 辦理指 南》 、《 建設(shè)工 程規(guī)劃許可 證 （ 適 用于道路、市政管線、建筑工程配套市政工程等建設(shè)項(xiàng)目） 辦理指南》 、《 建設(shè)工程 規(guī) 劃 許 可 證 （ 適用于臨時(shí) 建筑工程項(xiàng)目） 辦理指南》 、《 建設(shè)工程規(guī)劃許可證 （ 適用于對(duì)建筑外立面進(jìn)行裝修的建設(shè)項(xiàng)目） 辦理指南》 、 《 建設(shè)工程規(guī)劃許可證 （ 適用于設(shè)置大中型戶外廣告固定設(shè) 施 的 建 設(shè) 項(xiàng) 目 ） 辦 理 指 南》 、《 建設(shè)工程規(guī)劃許可 證 （ 適用于道路、長度大于 ３ ０米管線開口項(xiàng)目） 辦理指南》 。 〔 １ ４ 〕 參見寧波市規(guī)劃局：《 建設(shè)工程規(guī)劃許可證 （ 適用于建筑工程項(xiàng)目） 辦理指南》 。 〔 １ ５ 〕 見史哲：《 搞掉行政審批 “ 鴨絨墊” 》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ３年 １ ０月 ２ ４日。 〔 １ ６ 〕 《 行政審批制度改革先行先試》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ：ｗ ｗ ｗ ． ｇ ｕ ａ ｎ ｇ ｚ ｈ ｏ ｕ ． ｇ ｏ ｖ ． ｃ ｎ ，２ ０ １ ４年 １月 ２ ６日最后訪問。 〔 １ ７ 〕 《 廣州行政審批制度改革 投資項(xiàng)目審批 ７ ９ ９天變 ３ ９天》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ：ｎ ｅ ｗ ｓ ． ｇ ｚ ． ｓ ｏ ｕ ｆ ｕ ｎ ． ｃ ｏ ｍ ，２ ０ １ ４年 １月 ２ ６日最后訪問。 〔 １ ８ 〕 見劉俊等：《 行政審批改革先行先試— — —廣東放權(quán)：忍痛 “ 割自己的肉” 》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ２年 ９月 １ ３日。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 　　 作為長期計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 運(yùn) 行 模 式 的 結(jié) 果，國 家 不 僅 壟 斷 了 土 地、 能 源、 礦 產(chǎn)、 金 融、 交 通 等幾乎所有關(guān)鍵 領(lǐng) 域 的 要 素 資 源， 而 且 壟 斷 了 從 資 源 開 發(fā) 利 用、 道 路 交 通 基 礎(chǔ) 設(shè) 施 建 設(shè)、 公用事業(yè)到金融、電 信、教 育、醫(yī) 療、衛(wèi) 生、社 會(huì) 保 障 等 幾 乎 所 有 重 要 領(lǐng) 域 的 生 產(chǎn) 經(jīng) 營 活 動(dòng)。雖歷經(jīng)三十多年的 市 場 化 改 革，但 這 些 領(lǐng) 域 國 家 壟 斷 的 格 局 并 沒 有 被 真 正 打 破， 一 些 完全可以放開、根本不 具 有 自 然 壟 斷 性 質(zhì) 的 產(chǎn) 業(yè) 也 都 由 國 家 壟 斷。如 我 國 的 石 油 行 業(yè)， 從 原油開采、煉油、油品輸送到成品油的批發(fā)與零售，全部被三大石油巨頭— — —中石化、中石 油、中海油壟斷，其間只有油 品 輸 送 屬 于 自 然 壟 斷 行 業(yè)， 其 他 都 是 應(yīng) 當(dāng) 放 開 經(jīng) 營 的 領(lǐng) 域。 ０ ０ ９年 ４月 １ ５日，山西省人民政 甚至，一些本已向民間資本開放的領(lǐng)域又重新被國有化。２ 府發(fā)布 《 山西省人民政府關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)煤礦企業(yè)兼并重組整合有關(guān)問題的通知》 ，決 定對(duì)山西省內(nèi)的煤礦 實(shí) 施 兼 并 重 組，計(jì) 劃 以 七 家 大 型 國 有 煤 礦 全 面 吞 并 小 煤 礦。這 一 被 外 界稱之為山西省煤礦國 有 化 運(yùn) 動(dòng) 的 兼 并 重 組 的 結(jié) 果 是，山 西 省 所 有 登 記 在 冊(cè) 的 私 營 中 小 煤 ０ ０ ４年為響應(yīng)山西省 “ 資源有償，明晰產(chǎn)權(quán)” 的礦權(quán)改革 礦全部被兼并，而這些煤礦都是 ２
〔 １ ９ 〕 即使在民營化程度比較高的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，地方政 府 引 入 民 間 資 本 的 有償取得的。

初衷也并非為了市 場 的 開 放，其 真 正 的 目 的 有 二：一 是 為 了 甩 包 袱，二 是 為 了 解 決 資 金 短 缺問題。 　　 實(shí)際上，目前立 法 上 明 確 由 國 家 專 營、 民 間 資 本 與 民 營 企 業(yè) 禁 止 進(jìn) 入 的 領(lǐng) 域 并 不 多， 主要集中在郵政服務(wù)業(yè)的信件寄遞 （ 郵政法第 ５條） 、煙草業(yè)的 煙 草 專 賣 （ 煙草專賣法第 ３ 條） 、鹽業(yè)中的食鹽專營 （ 《 國務(wù)院食鹽專 營 辦 法》 ） 等 方 面，大 部 分 經(jīng) 營 領(lǐng) 域 立 法 上 并 未 禁止民間資本與民營企業(yè)進(jìn)入，阻擋民間資本或民營企業(yè)進(jìn)入的主要就是準(zhǔn)入審批。 　　 其次，政府的管理職能并沒有實(shí)現(xiàn)根本性的轉(zhuǎn)變。 　　 傳統(tǒng)體制下政 府 的 經(jīng) 濟(jì) 職 能 主 要 是 分 配 資 源，批 項(xiàng) 目、批 物 資、批 資 金 是 政 府 的 主 要 職能。從計(jì)劃走向市場，傳 統(tǒng) 體 制 下 政 府 資 源 配 置 的 職 能 應(yīng) 讓 位 于 市 場。市 場 經(jīng) 濟(jì) 體 制 下 也會(huì)有審批與許可，但這 些 審 批 與 許 可 僅 作 用 于 市 場 失 靈 的 領(lǐng) 域，適 用 于 通 過 包 括 事 后 監(jiān) 管在內(nèi)的其他監(jiān)管手段 不 足 以 解 決 的 事 項(xiàng)，主 要 是 稀 缺 自 然 資 源 的 開 發(fā) 利 用 與 有 限 公 共 資 源的配置，自然壟 斷 行 業(yè) 的 市 場 準(zhǔn) 入，煙 酒、槍 支、 食 品、 藥 品 等 特 定 行 業(yè) 的 經(jīng) 營， 污 染 物排放以及那些需要 具 備 特 定 專 業(yè) 技 能 行 業(yè) 的 執(zhí) 業(yè) 等。以 美 國 為 例，涉 及 行 政 許 可 的 事 項(xiàng) 主要有兩類：一是經(jīng)濟(jì)事務(wù) 方 面 的 許 可 事 項(xiàng)， 主 要 針 對(duì) 市 場 機(jī) 制 無 法 解 決 的 自 然 壟 斷 （ 如 基礎(chǔ)公用事業(yè)） 、過度競爭 （ 如 交 通 行 業(yè)） 、供 給 不 足 的 產(chǎn) 品 與 服 務(wù) 設(shè) 立 的 許 可；二 是 社 會(huì) 管理方面的許可，主要有 為 了 防 止 市 場 機(jī) 制 的 消 極 影 響 而 對(duì) 有 不 良 外 部 性 影 響 的 產(chǎn) 品 和 行 為 （ 如不安全的產(chǎn)品、環(huán)境污染） 、信息不對(duì)稱 的 行 業(yè) （ 如 金 融、 食 品 ） 、稀缺資源以及公
〔 ２ ０ 〕 在制度層面，包括審批在內(nèi)的 “ 由政府實(shí)行的管 共物品的配置進(jìn)行管制等實(shí)施的許可。 〔 ２ １ 〕 制必須解釋為對(duì)財(cái)產(chǎn)法、民法、契約法等普通法的一種補(bǔ)充” 。

　　 但是我國目前大量 的 行 政 審 批 仍 集 中 在 企 業(yè) 的 日 常 投 資 與 經(jīng) 營 活 動(dòng) 之 中，存 在 于 市 場 可以有效調(diào)節(jié)的領(lǐng)域。以項(xiàng)目投資為例，雖然 ２ ０ ０ ４年國務(wù)院發(fā)布的 《 關(guān)于投資體 制 改 革 的

〔 １ ９ 〕 見肖華等：《 世間再無煤老板？ 》 ，《 南方周末》 ２ ０ ０ ９年 ９月 １ ７日。 〔 ２ ０ 〕 汪永清主編：《 中華人民共和國行政許可法教程》 ，中國法制出版社 ２ ０ ０ ３年版，第 ３ ０ ５頁以下。 〔 ２ １ 〕 ［ 美］ 丹尼爾· Ｆ ． 史普博： 《 管制 與 市場》 ， 余暉等 譯， 上海三 聯(lián)書店、上 海人民 出版社 １ ９ ９ ９年 版， “ 原版序 言” 第 ２頁。

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法學(xué)研究

２ ０ １ ４年第 ２期

決定》 要求，“ 改革項(xiàng)目審批制度，落實(shí)企業(yè)投資自主權(quán)�！瓕�(duì)于企業(yè)不使用政府投資建 設(shè)的項(xiàng)目，一律不再實(shí)行審批制，區(qū)別不同情況實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制” ，，但 《 決定》 中所稱 的 “ 徹底改革項(xiàng)目審批制度” 的 具 體 做 法 也 僅 是 將 原 來 的 審 批 制 改 為 核 準(zhǔn) 與 備 案 制， 而 非 取消項(xiàng)目審批，這種審 批 方 式 的 改 革 只 是 放 松 管 制 而 非 取 消 管 制。在 實(shí) 際 執(zhí) 行 中， 對(duì) 投 資 領(lǐng)域的管制不僅管 得 寬，而 且 管 得 深。投 資 主 管 部 門 制 訂 了 范 圍 廣 泛 的 產(chǎn) 業(yè) 政 策 目 錄， 對(duì) 幾十個(gè)行業(yè)和數(shù)以 千 計(jì) 的 產(chǎn) 品 投 資，分 別 采 用 鼓 勵(lì)、限 制、禁 止 三 種 政 策 并 以 此 為 依 據(jù) 設(shè) 定相應(yīng)的審批措施予 以 管 制，而 審 批 監(jiān) 管 的 對(duì) 象 多 為 企 業(yè) 或 個(gè) 人 特 定 的 投 資 經(jīng) 營 行 為， 企 業(yè)或者個(gè)人自主投資項(xiàng) 目 甚 至 連 自 主 招 投 標(biāo) 的 自 由 都 沒 有，不 招 標(biāo) 以 及 招 標(biāo) 范 圍 與 招 標(biāo) 方 式都要報(bào)批。在制度層 面，調(diào) 整 經(jīng) 濟(jì) 活 動(dòng) 的 基 本 制 度 仍 是 以 審 批 為 中 心 的 管 制 制 度， 而 非 以物權(quán)法、合同法等 為 中 心 的 私 法 制 度。而 公 共 產(chǎn) 品 的 供 給 嚴(yán) 重 短 缺， 市 場 競 爭 無 序， 假 冒偽劣產(chǎn) 品 泛 濫 成 災(zāi)， 重、 特 大 安 全 事 故 頻 發(fā)， 自 然 生 態(tài) 持 續(xù) 惡 化， 環(huán) 境 污 染 不 斷 加 劇， 大量下崗失業(yè)人員缺少 救 濟(jì) 與 幫 助，這 些 現(xiàn) 象 也 從 另 一 側(cè) 面 反 映 出 政 府 的 經(jīng) 濟(jì) 職 能 并 未 有 實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變。 　　 再次，行政審批權(quán)力與審批利益的結(jié)合日趨緊密。 　　 在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體 制 下，雖 然 政 府 手 握 龐 大 的 審 批 權(quán) 力，但 在 高 度 集 權(quán) 的 體 制 下， 這 些 審 批權(quán)力很少與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)后，審批權(quán) 力 所 蘊(yùn) 含 的 巨 大 經(jīng) 濟(jì) 利 益 凸 現(xiàn) 出 來， 再加上部門利益、地區(qū) 利 益 事 實(shí) 上 被 承 認(rèn)，利 用 審 批 收 費(fèi) 成 為 行 政 審 批 中 的 普 遍 現(xiàn) 象。 利 益的趨動(dòng)刺激了審批 權(quán) 的 膨 脹，沒 有 審 批 權(quán) 的 機(jī) 關(guān) 削 尖 腦 袋 往 審 批 行 列 中 擠，有 審 批 權(quán) 的 機(jī)關(guān)則千方百計(jì)擴(kuò) 大 審 批 范 圍、增 加 審 批 事 項(xiàng)，導(dǎo) 致 重 復(fù) 審 批、捆 綁 審 批、 搭 橋 審 批 以 及 人為肢解審批事項(xiàng)的 現(xiàn) 象 愈 演 愈 烈。雖 然 在 改 革 中 原 有 的 審 批 項(xiàng) 目 不 斷 被 裁 減，但 新 的 審 批項(xiàng)目又會(huì)不斷滋長。筆 者 曾 就 房 地 產(chǎn) 開 發(fā) 從 立 項(xiàng) 審 批、拿 地 到 完 成 開 發(fā) 應(yīng) 當(dāng) 繳 納 的 各 種
〔 ２ ２ 〕 各種收費(fèi) 費(fèi)用問題，對(duì)江蘇省昆山市的一家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作過調(diào)查：除 ８項(xiàng) 稅 收 外，

３ ０多項(xiàng)，占整個(gè)房地產(chǎn)銷售 成 本 的 １ ５ ％ 以 上，這 還 不 包 括 企 業(yè) 為 了 取 得 這 些 審 批 而 支 達(dá)１ 付的各種隱性費(fèi)用。其 中，絕 大 多 數(shù) 收 費(fèi) 都 是 與 審 批 捆 綁 的，不 繳 費(fèi) 就 無 法 獲 得 審 批。 以
〔 ２ ３ 〕 審批權(quán)力與利 建設(shè)工程施工許可證的辦理為例，捆綁在這一許可證上的收費(fèi)就有 １ ２項(xiàng)。

益的高度結(jié)合，是審批制度難以撼動(dòng)的又一重要原因。

三、法律在規(guī)制行政審批制度方面出現(xiàn)的問題
　　 行政審批制度的 改 革 需 要 法 律 的 有 效 規(guī) 制，但 從 改 革 實(shí) 踐 看，法 律 在 規(guī) 制 行 政 審 批 制 度改革方面的作用遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出來。 　　 （ 一） 行政許可法在規(guī)制行政審批制度改革中出現(xiàn)的問題 　�。� ０ ０ ３年出臺(tái)的行政許可法是 一 部 規(guī) 范 行 政 許 可 的 基 本 法，立 法 所 體 現(xiàn) 的 遵 循 客 觀 規(guī) 律 原則、政府有限干預(yù)原則、行政許可法定原則、行政 許 可 設(shè) 定 與 實(shí) 施 的 公 開 公 平 公 正 原 則、

〔 ２ ２ 〕 ８項(xiàng)稅金分別是營業(yè)稅、城市 維 護(hù) 建 設(shè) 稅、 教 育 費(fèi) 附 加、 印 花 稅、 土 地 使 用 稅、 企 業(yè) 所 得 稅、 土 地 增 值 稅 和 契稅。 〔 ２ ３ 〕 這些收費(fèi)項(xiàng)目包括：項(xiàng)目報(bào)建費(fèi)、施工許可證 費(fèi)、拆 遷 管 理 費(fèi)、 審 圖 費(fèi)、 價(jià) 格 評(píng) 估 費(fèi)、 渣 土 費(fèi)、 施 工 噪 音 管 理費(fèi)、散裝水泥費(fèi)、工程質(zhì)量監(jiān)督費(fèi)、工程造價(jià)管理費(fèi)、安全監(jiān)督費(fèi)、勞動(dòng)定額測(cè)定費(fèi)等。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 便民與效率原則、誠信 與 信 賴 保 護(hù) 原 則、權(quán) 力 與 責(zé) 任 相 一 致 原 則，無 不 體 現(xiàn) 了 市 場 經(jīng) 濟(jì) 體 制對(duì)政府干預(yù)的基本 要 求，這 些 原 則 正 是 行 政 審 批 制 度 改 革 應(yīng) 當(dāng) 遵 循 的 基 本 準(zhǔn) 則。 如 果 能 夠?qū)⑺械男姓䦟徟?都 納 入 行 政 許 可 法 的 調(diào) 整 范 圍，那 么 對(duì) 行 政 審 批 設(shè) 定、實(shí) 施 和 清 理 的 規(guī)制作用將毋庸置 疑。但 事 實(shí) 上，行 政 許 可 法 不 僅 規(guī) 制 作 用 有 限，甚 至 面 臨 被 不 斷 架 空 的 危險(xiǎn)。 　　 行政許可法在 規(guī) 制 行 政 審 批 方 面 的 作 用 難 以 發(fā) 揮 的 原 因 很 復(fù) 雜， 有 立 法 本 身 的 原 因， 有實(shí)施與執(zhí)行中的問題，本文僅就立法層面的問題進(jìn)行分析。 　　 由于行政許可法 規(guī) 制 的 對(duì) 象 是 行 政 許 可，而 行 政 審 批 制 度 改 革 的 對(duì) 象 是 行 政 審 批， 行 政許可法要有效規(guī)制 行 政 審 批，不 僅 要 對(duì) 行 政 許 可 的 涵 義 與 范 圍 有 清 晰 的 界 定，而 且 需 從 立法上明確行政審批與行政許可的關(guān)系。在此方面，行政許可法存在下列兩個(gè)方面的問題。 　　 第一，未能對(duì)行政許可的涵義、范圍與類型進(jìn)行清晰的界定。在我國，有關(guān)行政許可的 涵義理論上眾說紛紜，實(shí)踐中難以把握。行政許可法對(duì)行政許可行為的定義 （ 第 ２條） 過于
〔 ２ ４ 〕 簡單，僅勾勒出了該行為的基本輪廓， “ 這 一 定 性 只 是 最 基 本 的 層 面，只 是 一 個(gè) 維 度” ，

從中難以看清行政許可 的 真 實(shí) 面 容，實(shí) 踐 中 很 多 行 政 行 為 依 據(jù) 這 一 定 義 難 以 識(shí) 別 和 判 斷 是 否行政許可。從行政許可法第 １ ２條規(guī)定的行政許 可 事 項(xiàng) 范 圍 看，行 政 許 可 的 范 圍 標(biāo) 準(zhǔn) 同 樣 模糊。該條第 １項(xiàng)規(guī)定的直接涉及 “ 國家安全” 、“ 公共安全” 、“ 經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控” 的事項(xiàng)如 何判斷？在大街上擺攤 賣 點(diǎn) 小 商 品、在 路 邊 叫 賣 自 種 的 西 瓜，是 否 屬 于 直 接 涉 及 公 共 安 全 的事項(xiàng)？是否都要管理部門同意？這 種 同 意 是 否 都 是 行 政 許 可？ 第 ２項(xiàng) 中 的 “ 有限自然資 源開發(fā)利用” 、“ 公共資源配置” 、“ 直接關(guān) 系 公 共 利 益 的 特 定 行 業(yè)” ，第 ３項(xiàng) 中 的 “ 提供公 共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)” ，其涵義與范圍也都較為模糊。行 政 許 可 事 項(xiàng) 范圍的邊界不清，給執(zhí) 行 部 門 留 下 了 巨 大 的 解 釋 空 間。當(dāng) 行 政 機(jī) 關(guān) 需 要 實(shí) 施 管 制 時(shí)， 幾 乎 所有的管制事項(xiàng)都可以通過對(duì)行政許可法第 １ ２條的 擴(kuò) 大 解 釋 找 到 依 據(jù)；當(dāng) 需 要 接 受 行 政 許 可法的規(guī)制時(shí)，又可以通 過 縮 小 解 釋 將 大 量 的 審 批 事 項(xiàng) 從 行 政 許 可 中 分 離 出 去。再 從 行 政 ９條 歸 納 了 “ 許 可 證、 執(zhí) 照 或 者 其 他 許 可 證 書 ” 、“ 資格 許可的形式上看，行政許可法第 ３ 證、資質(zhì)證或者其他合格證書” 、行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件以及標(biāo)簽或者 印 章 等 主 要形式，但立法上歸納的 許 可 證 形 式 遠(yuǎn) 未 囊 括 我 國 復(fù) 雜 的 行 政 許 可。實(shí) 踐 中 具 有 行 政 許 可 性質(zhì)的行為可謂五花八門，有許 可、特 許、審 核、認(rèn) 可、認(rèn) 證、證 明、確 認(rèn)、批 準(zhǔn)、批 示、 同意、答復(fù)、意 見、 評(píng) 價(jià)、 評(píng) 定、 認(rèn) 定、 鑒 定、 鑒 證、 注 冊(cè)、 登 記、 年 檢、 登 錄、 決 定、 指定、指引、指 導(dǎo)、 申 （ 呈 ） 報(bào)、 提 交、 檢 查、 查 驗(yàn)、 審 驗(yàn)、 驗(yàn) 證、 監(jiān) 制、 報(bào) 告、 通 告、 考試、簽證、備 案、 減 免、 解 除、 拍 賣、 招 標(biāo)、 抽 簽、 搖 號(hào)、 指 標(biāo)、 配 額、 號(hào) 牌、 標(biāo) 識(shí)、 標(biāo)記、標(biāo)志、通行證、保薦函、無異 議 函、 準(zhǔn) 銷 證、 準(zhǔn) 運(yùn) 證 等 等。 立 法 上 對(duì) 許 可 證 形 式 過 于粗略的規(guī)定，使那些不在行政許可法歸納范圍的行政許可逃脫了行政許可法的規(guī)范。 　　 第二，未能從立法上 完 全 厘 清 行 政 審 批 與 行 政 許 可 之 間 的 關(guān) 系。我 國 雖 是 一 個(gè) 行 政 審 批大國，但立法上從 未 定 義 過 行 政 審 批， 有 關(guān) 行 政 審 批 與 行 政 許 可 的 關(guān) 系 也 是 眾 說 紛 紜，
〔 ２ ５ 〕 在行政審批制度改革之初，有關(guān)規(guī)范性文件對(duì)行政審 批 的 定 義 有 二：一 是 作 莫衷一是。

〔 ２ ４ 〕 周漢華：《 行政許可法：觀念創(chuàng)新與實(shí)踐挑戰(zhàn)》 ，《 法學(xué)研究》 ２ ０ ０ ５年第 ２期。 〔 ２ ５ 〕 關(guān)于行政審批 與 行 政 許 可 關(guān) 系 的 理 論 爭 議， 參 見 王 克 穩(wěn)： 《 我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī) 范》 ，《 中國法學(xué)》 ２ ０ ０ ７年第 ４期。

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法學(xué)研究

２ ０ １ ４年第 ２期

為行政審批改革對(duì)象的行政審 批 涵 義。２ ０ ０ １年 國 務(wù) 院 審 改 辦 在 剔 除 不 在 改 革 范 圍 之 列 的 內(nèi) 部審批行為后，將列入改革范 圍 的 行 政 審 批 的 基 本 含 義， 界 定 為 “ 行政審批機(jī)關(guān) （ 包括有 行政審批權(quán)的其他組織） 根據(jù)自然 人、 法 人 或 者 其 他 組 織 提 出 的 申 請(qǐng)， 經(jīng) 依 法 審 查， 準(zhǔn) 予 其從事特定活動(dòng)、認(rèn)可其 資 格 資 質(zhì)、確 認(rèn) 特 定 民 事 關(guān) 系 或 者 特 定 民 事 權(quán) 利 能 力 和 行 為 能 力 的行為” 。只要自然人、法人或者其他組織等相對(duì)人實(shí)施某一行為、確認(rèn)特定民 事 關(guān) 系 或 者 取得某種資格資質(zhì)及 特 定 民 事 權(quán) 利 能 力 和 行 為 能 力，必 須 經(jīng) 過 行 政 機(jī) 關(guān) 同 意 的，都 屬 于 行 政審批項(xiàng)目范 圍。 把 “ 必 須 經(jīng) 過 行 政 審 批 機(jī) 關(guān) 同 意 ” 作 為 判 斷 行 政 審 批 行 為 的 實(shí) 質(zhì) 要 件，
〔 ２ ６ 〕這 其形式包括了審批、核準(zhǔn)、批準(zhǔn)、審 核、同 意、注 冊(cè)、許 可、認(rèn) 證、登 記、鑒 證 等，

是廣義上對(duì)行政審批 的 定 義，目 的 是 為 行 政 機(jī) 關(guān) 識(shí) 別 行 政 審 批 行 為 提 供 基 本 標(biāo) 準(zhǔn)。 二 是 為 區(qū)分審批與審核、核 準(zhǔn) 和 備 案 等 不 同 審 批 行 為 而 對(duì) 行 政 審 批 的 定 義。 這 種 情 形 下 的 審 批， “ 系指行政審批機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人報(bào)批的事項(xiàng)進(jìn)行審查，決定批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的行 為，申 請(qǐng) 人
〔 ２ ７ 〕 這 是 狹 義 上 對(duì) 行 政 審 批 的 定 義， 目 的 是 為 即使符合規(guī)定的條件，也不一 定 獲 得 批 準(zhǔn)” 。

了識(shí)別和區(qū)分不同 形 式 的 審 批 行 為 即 審 批 與 審 核、核 準(zhǔn)、備 案 之 間 的 差 異。 這 一 層 面 的 審 批只是行政審批中的 一 種 情 形，不 能 作 為 行 政 審 批 的 完 整 涵 義 使 用。在 行 政 許 可 法 的 立 法 中，對(duì)行政審批與行政 許 可 的 關(guān) 系，立 法 機(jī) 關(guān) 也 作 了 簡 單 化 的 處 理，將 行 政 審 批 與 行 政 許
〔 ２ ８ 〕 但是，行政許可法對(duì)行政許可的定義與國務(wù)院 審 改 辦 對(duì) 作 為 改 革 可視為同一行政行為。

對(duì)象的行政審批的定 義 在 形 式 上 又 不 完 全 一 致，兩 者 之 間 到 底 是 重 疊 關(guān) 系、交 叉 關(guān) 系 還 是 包含關(guān)系，仍是一個(gè)需要通過立法解釋進(jìn)一步明確的問題。 　　 立法對(duì)行政許可的 模 糊 界 定 及 行 政 許 可 與 行 政 審 批 關(guān) 系 的 簡 單 化 處 理，使 行 政 許 可 法 在規(guī)制行政審批行為出現(xiàn)了如下問題。
〔 ２ ９ 〕 這直接導(dǎo)致 　　 第一，大量的行政審批被作為非許可類審批而從行政許可中分離 出 去，

行政許可法所規(guī)制的行 政 許 可 被 限 縮 到 一 個(gè) 非 常 狹 窄 的 范 圍。行 政 許 可 法 能 夠 規(guī) 制 的 主 要 是那些法律、行政法規(guī)及 國 務(wù) 院 行 政 決 定 和 地 方 性 法 規(guī) 設(shè) 定 的 行 政 許 可，凡 不 符 合 行 政 許 可法規(guī)定的設(shè)定事項(xiàng)和 設(shè) 定 權(quán) 限 但 又 沒 有 被 取 消 的 行 政 審 批 項(xiàng) 目，都 被 納 入 非 許 可 類 審 批 的范圍，有的甚至成 了 行 政 服 務(wù) 事 項(xiàng)。以 項(xiàng) 目 投 資 審 批 為 例，國 家 鼓 勵(lì) 發(fā) 展 的 內(nèi)、 外 資 項(xiàng) 目確認(rèn)審批、借用各類 國 外 貸 款 總 規(guī) 模、資 金 來 源 及 使 用 方 向、國 外 貸 款 項(xiàng) 目 及 項(xiàng) 目 資 金
〔 ３ ０ 〕不 申請(qǐng)報(bào)告的審批、企業(yè)投資項(xiàng)目備案等審批事項(xiàng)，全部被歸入非許 可 類 審 批 的 范 圍，

再受行政許可法的 約 束。還 有 一 些 審 批 事 項(xiàng)，如 公 路、水 路 客 運(yùn) 運(yùn) 價(jià) 及 延 伸 服 務(wù) 收 費(fèi) 項(xiàng) 目 核準(zhǔn)、公共停車場收 費(fèi) 項(xiàng) 目 備 案、景 點(diǎn) 門 票 價(jià) 格 核 準(zhǔn)、有 線 電 視 收 費(fèi) 核 準(zhǔn)、 建 設(shè) 項(xiàng) 目 配 套 設(shè)施價(jià)格和收費(fèi)核準(zhǔn)、出 租 車 運(yùn) 價(jià) 項(xiàng) 目 核 準(zhǔn)、城 市 供 水 價(jià) 格 和 污 水 處 理 費(fèi) 收 取 標(biāo) 準(zhǔn) 項(xiàng) 目 核
〔 ２ ６ 〕 參見國務(wù)院審改辦：《 ２ ０ ０ １ ］ １號(hào)。 關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項(xiàng)原則需要把握的幾個(gè)問題》 ，國審改發(fā) ［ 〔 ２ ７ 〕 國務(wù)院審改辦：《 關(guān)于清理行政審批項(xiàng)目的通知》 （ 國審改辦發(fā) ［ ２ ０ ０ １ ］ ２號(hào)） 附件 ３的說明。 〔 ２ ８ 〕 參見楊景宇 ２ ０ ０ ２年 ８月 ２ ３日在第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第 ２ ９次會(huì)議上所作的 “ 關(guān)于 《 中華人民 共和國行政許可法》 （ 草案） 的說明” 。 〔 ２ ９ 〕 據(jù)考查，“ 非行政許可審批” 一詞是國務(wù)院辦公廳在 ２ ０ ０ ４年 ８月 ２日 發(fā) 布 的 《 關(guān)于保留部分非行政許可審批 項(xiàng)目的通知》 中首次使用的。按 《 通知》 的說法，這些所謂的非行政許可審批 項(xiàng) 目 “ 主要是政府的內(nèi)部管理 事項(xiàng)，不屬于行政許可” ，但從目錄所列的 ２ １ １項(xiàng)審批項(xiàng)目看，其中不少審批事項(xiàng)都不屬于內(nèi)部審批事 項(xiàng)。 這 在客觀上將行政審批作為行政許可的上位概念，將行政審批劃分為許可類審批與非許可類審批。 〔 ３ ０ 〕 參見寧波市發(fā)展與改革委員會(huì)：《 國家鼓勵(lì)發(fā)展的內(nèi)、外資項(xiàng)目確認(rèn)審批辦理指南》 、《 借用各類國外貸款總規(guī)模、 資金來源及使用方向、國外貸款項(xiàng)目及項(xiàng)目資金申請(qǐng)報(bào)告審批辦理指南》 、《 企業(yè)投資項(xiàng)目備案辦理指南》 。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制
〔 ３ １ 〕 大量的行政審批在實(shí)際運(yùn)行中與行 政 許 可 法 漸 行 漸 遠(yuǎn)，這 準(zhǔn)等，竟成了行政服務(wù)事項(xiàng)。

說明行政許可法沒有能夠起到規(guī)制行政審批清理的作用。 　　 第二，在行政許可 法 實(shí) 施 之 后，不 符 合 行 政 許 可 法 規(guī) 定 的 審 批 事 項(xiàng) 仍 在 不 斷 涌 出。 行 政審批制度改革后，雖 然 原 有 的 行 政 審 批 項(xiàng) 目 不 斷 清 理，但 新 的 審 批 項(xiàng) 目 又 不 斷 增 加， 行 政審批制度改革就 像 是 割 韭 菜，割 了 一 茬 又 長 一 茬。這 種 現(xiàn) 象 在 行 政 許 可 法 實(shí) 施 后， 也 沒 有得到有效遏制。廣東省 在 新 一 輪 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 清 理 中 發(fā) 現(xiàn)，上 一 輪 審 批 改 革 保 留 下 來
〔 ３ ２ 〕 在這些新增加的審批事項(xiàng)中，有些是法 律、 ９ ０多項(xiàng)，但這次卻清理出 １ １ ２ ０項(xiàng)。 的只有 ５

法規(guī)對(duì)某一事項(xiàng)設(shè) 定 了 審 批，但 規(guī) 章 或 規(guī) 定 擴(kuò) 大 了 審 批 范 圍、增 加 了 的 審 批 事 項(xiàng)； 有 些 是 法律、法規(guī)對(duì)某一事 項(xiàng) 作 了 原 則 性 的 管 理 規(guī) 定，如 要 求 各 級(jí) 行 政 機(jī) 關(guān) 加 強(qiáng) 管 理、 監(jiān) 督、 檢 查、指導(dǎo)等，規(guī)章或規(guī)定 根 據(jù) 這 些 原 則 性 的 管 理 規(guī) 定 設(shè) 定 了 行 政 審 批；還 有 些 根 本 沒 有 法 律法規(guī)依據(jù)，僅僅是根 據(jù) 政 府 的 會(huì) 議 紀(jì) 要 甚 至 是 領(lǐng) 導(dǎo) 的 講 話、批 示、指 示 等 設(shè) 定 的 行 政 審 ０ １ ２年 ９月 ２ ３日 《 國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》 第 １條中就明 批。２ 確要求，“ 以部門 規(guī) 章、 文 件 等 形 式 違 反 行 政 許 可 法 規(guī) 定 設(shè) 定 的 行 政 許 可， 要 限 期 改 正 ” ， 而且要求 “ 探索建立審批項(xiàng) 目 動(dòng) 態(tài) 清 理 工 作 機(jī) 制” 。從 這 一 規(guī) 定 可 以 看 出， 從 中 央 部 委 起， 違反行政許可法的規(guī)定 設(shè) 定 行 政 審 批 的 現(xiàn) 象 非 常 普 遍，由 于 這 些 審 批 事 項(xiàng) 不 符 合 行 政 許 可 法的規(guī)定，故大多被納 入 非 許 可 類 審 批 的 范 圍。這 說 明，行 政 許 可 法 并 沒 有 起 到 規(guī) 制 行 政 審批設(shè)定的應(yīng)有作用。 　　 （ 二） 單行管理立法在規(guī)制行政審批中存在的問題 　　 由于行政審批事項(xiàng) 多 是 由 單 行 管 理 立 法 設(shè) 定 的，行 政 審 批 制 度 改 革 同 樣 離 不 開 單 行 管 理立法的規(guī)制，但在改革實(shí)踐中，單行立法的規(guī)制作用同樣未能發(fā)揮出來。 　　 首先，單行管理立法未能為行政審批制度改革提供明確的法律標(biāo)準(zhǔn)。 　　 行政審批制度改 革 的 目 標(biāo) 有 二：一 是 理 順 政 府 與 市 場 之 間 的 關(guān) 系，讓 政 府 從 有 效 的 市 場中退出去，讓市場在資 源 配 置 中 發(fā) 揮 決 定 性 作 用；二 是 在 需 要 政 府 監(jiān) 管 領(lǐng) 域 理 順 事 前 審 批與事中、事后監(jiān)管之 間 的 關(guān) 系，實(shí) 現(xiàn) 從 事 前 審 批 管 理 為 主 轉(zhuǎn) 向 事 中、事 后 監(jiān) 管 為 主 的 監(jiān) 管模式。而在市場經(jīng) 驗(yàn) 缺 乏、審 批 泛 濫 成 災(zāi) 的 中 國，要 厘 清 政 府 干 預(yù) 市 場 的 邊 界， 必 須 從 法律上明確哪些是市場 主 體 能 夠 自 主 決 定 的 事 項(xiàng)，哪 些 是 市 場 競 爭 機(jī) 制 能 夠 有 效 調(diào) 節(jié) 的 事 項(xiàng)，哪些是行業(yè)組織或 者 中 介 機(jī) 構(gòu) 能 夠 自 律 管 理 的 事 項(xiàng)。實(shí) 現(xiàn) 從 事 前 審 批 向 事 中、 事 后 監(jiān) 管的轉(zhuǎn)變，同樣需要從 法 律 上 明 確 哪 些 是 事 中、事 后 監(jiān) 管 可 以 解 決 的 事 項(xiàng)。 但 恰 恰 在 哪 些 是市場體制下仍然需 要 通 過 審 批 監(jiān) 管 的 事 項(xiàng)、哪 些 是 必 須 取 消 的 審 批 事 項(xiàng) 方 面，單 行 立 法 缺少明確的規(guī)定，致使行政審 批 制 度 改 革 至 今 仍 處 在 “ 摸 著 石 頭 過 河 ” 的 狀 態(tài)， 行 政 審 批 依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行 清 理、調(diào) 整、廢 止 成 為 改 革 中 人 們 深 感 困 惑 的 問 題。在 統(tǒng) 一 的 改 革 標(biāo) 準(zhǔn) 缺失的情形下，各地 方、各 部 門 自 說 自 話、自 定 標(biāo) 準(zhǔn) 的 改 革，使 整 個(gè) 行 政 審 批 制 度 的 改 革 呈現(xiàn)出分散混亂的狀態(tài)。

〔 ３ １ 〕 參見寧波市發(fā)展與改革委員會(huì)： 《 公路、水路客運(yùn)運(yùn)價(jià)及延伸服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目核準(zhǔn)辦理指南》 、《 公共停車場收費(fèi)備 案辦理指南》 、《 景點(diǎn)門票價(jià)格核準(zhǔn)辦理指南》 、《 有線電視收費(fèi)核準(zhǔn)辦理指南》 、《 建設(shè)項(xiàng)目 配 套 設(shè) 施 價(jià) 格 和 收 費(fèi)核準(zhǔn)辦理指南》 、《 出租車運(yùn)價(jià)核準(zhǔn)辦理指南》 、《 城市供水價(jià)格和污水處理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)目核準(zhǔn)指南》 。 〔 ３ ２ 〕 前引 〔 １ ８ 〕 ，劉俊等文。

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法學(xué)研究

２ ０ １ ４年第 ２期

　　 其次，規(guī)范性文件的修訂與配套法律制度的建設(shè)未能與行政審批制度的改革同步推進(jìn)。 　　 由于絕大多數(shù) 行 政 審 批 事 項(xiàng) 都 有 規(guī) 范 性 文 件 依 據(jù)，行 政 審 批 事 項(xiàng) 的 清 理、 調(diào) 整、 廢 止 必須以規(guī)范性文件 的 清 理、修 訂 與 廢 止 為 前 提，但 在 改 革 中，規(guī) 范 性 文 件 的 清 理 與 審 批 制 度的改革未能同步推 進(jìn)，規(guī) 范 性 文 件 修 訂 的 滯 后 不 僅 制 約 了 審 批 制 度 的 改 革，而 且 使 改 革 直接面臨合法性危機(jī)。不僅如此，與行政審批制度改革 相 配 套 的 制 度 建 設(shè) 亦 未 能 同 步 展 開。 行政執(zhí)法中的行政 檢 查、行 政 處 理、行 政 處 罰、行 政 強(qiáng) 制 等 監(jiān) 管 措 施 大 多 以 審 批 為 基 礎(chǔ) 進(jìn) 行設(shè)定，當(dāng)審批取消后，其 他 管 理 措 施 因 失 去 了 依 據(jù) 和 基 礎(chǔ) 而 無 法 繼 續(xù) 執(zhí) 行。 對(duì) 于 需 要 政 府監(jiān)管的領(lǐng)域，在審批調(diào) 整 或 取 消 后 立 法 上 應(yīng) 當(dāng) 及 時(shí) 建 立 配 套 的 監(jiān) 管 制 度，以 防 止 因 審 批 的調(diào)整或取消出現(xiàn)管 理 的 真 空，但 在 不 少 需 要 政 府 監(jiān) 管 的 領(lǐng) 域，審 批 制 度 改 革 后 新 型 的 監(jiān) 管制度未能同步建立起來，導(dǎo)致不少已被取消的審批事項(xiàng)又起死回生。

四、規(guī)制我國行政審批制度改革的思考
　　 自改革開始，我國行 政 審 批 制 度 改 革 就 陷 入 了 一 個(gè) 誤 區(qū)，認(rèn) 為 行 政 審 批 制 度 改 革 是 政
〔 ３ ３ 〕 沒有認(rèn)識(shí) 到 法 律 對(duì) 行 政 審 批 制 度 改 革 的 規(guī) 制 作 用。如 果 沒 有 法 律 的 府的 “ 自我革命” ，

有效規(guī)制，行政審批制 度 改 革 不 可 能 取 得 成 功，十 多 年 改 革 的 反 復(fù) 證 明 了 這 一 點(diǎn)。 規(guī) 制 行 政審批制度的改革，需要不同法律制度的合力作用。 　　 （ 一） 規(guī)制行政審批制度改革需要保障行政許可法的實(shí)施與執(zhí)行 　　 行政許可法從立 法 理 念、法 律 原 則 到 制 度 設(shè) 計(jì) 都 體 現(xiàn) 了 市 場 經(jīng) 濟(jì) 體 制 的 本 質(zhì) 要 求， 保 障行政許可法的實(shí)施 與 執(zhí) 行，以 行 政 許 可 法 規(guī) 制 行 政 審 批 制 度 的 改 革，對(duì) 于 改 革 的 順 利 推 進(jìn)極為關(guān)鍵。 　　 保障行政許可法 的 實(shí) 施，首 先 需 要 全 國 人 大 常 委 會(huì) 擔(dān) 負(fù) 起 法 律 解 釋 的 職 責(zé)。與 其 他 立 法不同的是，行政許可 法 的 很 多 規(guī) 定 比 較 原 則，存 在 著 大 量 不 確 定 的 法 律 概 念， 其 涵 義 都 需要進(jìn)一步解釋。在行政 審 批 制 度 改 革 過 程 中，行 政 許 可 法 之 所 以 難 以 有 效 規(guī) 制 行 政 審 批 行為，大量行政審批之所 以 會(huì) 從 行 政 許 可 中 分 離 出 來，沒 有 行 政 許 可 設(shè) 定 權(quán) 的 機(jī) 關(guān) 之 所 以 仍在不斷設(shè)定新的行 政 審 批 項(xiàng) 目，行 政 審 批 制 度 的 改 革 之 所 以 與 行 政 許 可 法 漸 行 漸 遠(yuǎn)， 其 重要原因之一就在 于，行 政 許 可 法 的 很 多 原 則 規(guī) 定 都 缺 少 統(tǒng) 一 的、權(quán) 威 性 的 法 律 解 釋。 如 果能夠通過法律解釋明 確 行 政 許 可 的 涵 義 與 適 用 范 圍，將 行 政 審 批 行 為 統(tǒng) 一 到 行 政 許 可 法 的調(diào)整范圍，那么，行政審 批 項(xiàng) 目 清 理 中 行 政 機(jī) 關(guān) 自 說 自 話 以 及 行 政 規(guī) 范 性 文 件 亂 設(shè) 行 政 審批的問題，在很大程度上能夠得到解 決。 我 國 立 法 法 第 ４ ２條 第 ２款 規(guī) 定， “ 法律有以下 情形的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員 會(huì) 解 釋： （ 一） 法 律 的 規(guī) 定 需 要 進(jìn) 一 步 明 確 涵 義 的； （ 二） 法律制定后出現(xiàn)新的情 況，需 要 明 確 適 用 法 律 依 據(jù) 的” 。立 法 法 規(guī) 定 的 這 兩 種 需 要 進(jìn) 行法律解釋的情形，在 行 政 許 可 法 的 實(shí) 施 中 都 存 在。遺 憾 的 是，全 國 人 大 常 務(wù) 會(huì) 至 今 沒 有 履行過對(duì)行政許可法的 法 律 解 釋 工 作，行 政 許 可 法 實(shí) 施 后 出 現(xiàn) 的 大 量 法 律 問 題 多 是 由 國 務(wù) 　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

〔 ３ ３ 〕 參見楊紹華、 易 賽 鍵： 《 行 政 審 批 制 度 改 革：政 府 的 一 場 “ 自 我 革 命” — — —訪 國 務(wù) 院 審 改 辦 主 任、 監(jiān) 察 部 副 部長李玉賦》 ，《 求是》 ２ ０ ０ ７年第 １ ６期。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 院法制辦予以回復(fù) 的。但 是，國 務(wù) 院 法 制 辦 非 立 法 法 規(guī) 定 的 有 法 律 解 釋 權(quán) 的 主 體， 其 解 釋 或者答復(fù)不僅合法 性、權(quán) 威 性 存 在 問 題，甚 至 有 越 權(quán) 之 嫌。合 法 的 法 律 路 徑 應(yīng) 是， 國 務(wù) 院 法制辦就行政許可法規(guī) 定 中 需 要 進(jìn) 一 步 明 確 涵 義 的，代 表 國 務(wù) 院 向 全 國 人 大 常 委 會(huì) 提 出 法 律解釋要求，由全國人 大 常 委 會(huì) 進(jìn) 行 法 律 解 釋。經(jīng) 過 十 多 年 的 改 革，行 政 審 批 制 度 的 改 革 進(jìn)入了深水區(qū)，改革的阻力與難度在不斷加大，這 種 情 形 下，迫 切 需 要 強(qiáng) 有 力 的 法 律 規(guī) 制。 因此，全國人大常務(wù)會(huì)應(yīng) 當(dāng) 實(shí) 際 擔(dān) 負(fù) 起 法 律 解 釋 職 責(zé)，對(duì) 行 政 審 批 制 度 改 革 中 涉 及 的 與 行 政許可法的適用有 關(guān) 的 問 題，作 出 明 確 的、權(quán) 威 的 法 律 解 釋，特 別 是 在 立 法 已 將 行 政 審 批 與行政許可統(tǒng)一起來的 情 形 下，全 國 人 大 常 委 會(huì) 應(yīng) 當(dāng) 通 過 法 律 解 釋 解 決 實(shí) 踐 中 出 現(xiàn) 的 所 謂
〔 ３ ４ 〕 非許可類審批的法律適用問題，從而保證行政許可法對(duì)所有行政審批的規(guī)制。

　　 保障行政許 可 法 的 實(shí) 施， 還 需 要 建 立 超 越 于 行 政 審 批 機(jī) 關(guān) 的、 權(quán) 威 的 法 律 監(jiān) 督 機(jī) 構(gòu)。 行政審批制度的改革涉 及 每 一 個(gè) 行 政 審 批 機(jī) 關(guān) 權(quán) 力 與 利 益 的 調(diào) 整，因 而 需 要 建 立 一 個(gè) 超 越 于行政審批機(jī)關(guān)的、權(quán)威 的 法 律 監(jiān) 督 機(jī) 構(gòu)。這 一 機(jī) 構(gòu) 應(yīng) 當(dāng) 有 能 力 對(duì) 設(shè) 定 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 行 政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查、判斷，對(duì)于不符合行 政 許 可 法 規(guī) 定 設(shè) 定 的 行 政 審 批 項(xiàng) 目， 有能力督促設(shè)定機(jī) 關(guān) 糾 正，對(duì) 于 設(shè) 定 機(jī) 關(guān) 拒 絕 糾 正 的，有 權(quán) 提 請(qǐng) 國 務(wù) 院 改 變 或 者 撤 銷， 并 有權(quán)對(duì)拒不糾正違法行為的機(jī)關(guān)與主管人員實(shí)施法律制裁。２ ０ ０ １年 ９月 ２ ４日，國務(wù)院決定 成立行政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并在監(jiān)察部設(shè)立了承擔(dān)日常工作的機(jī)構(gòu)— — —國務(wù)院行
〔 ３ ５ 〕 該領(lǐng)導(dǎo)小組的主要職責(zé) 政審批制度改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 （ 簡稱 “ 國務(wù)院審改辦” ） 。

是指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國行政 審 批 制 度 改 革 工 作，研 究 提 出 國 務(wù) 院 各 部 門 需 要 取 消 和 保 留 的 行 政 審批項(xiàng)目并擬定有關(guān) 規(guī) 定，督 促 國 務(wù) 院 各 部 門 做 好 行 政 審 批 項(xiàng) 目 的 清 理 和 處 理 工 作， 研 究 處理與行政審批制度改革有關(guān)的其他重要問題。但領(lǐng)導(dǎo)小 組 僅 僅 是 一 個(gè) 綜 合 性 的 協(xié) 調(diào) 機(jī) 構(gòu)， 而非日常性的法律 實(shí) 施 監(jiān) 督 機(jī) 構(gòu)， 而 且 其 成 員 中 有 不 少 是 具 有 審 批 職 能 的 部 委 的 負(fù) 責(zé) 人， 與審批制度改革存在 重 大 的 利 益 關(guān) 系。審 改 辦 作 為 一 個(gè) 臨 時(shí) 性 的 辦 事 機(jī) 構(gòu)，其 主 要 職 責(zé) 是 清理已有的審批項(xiàng)目，審 改 辦 無 權(quán) 直 接 廢 止 行 政 審 批 項(xiàng) 目，對(duì) 于 規(guī) 章 及 其 他 規(guī) 范 性 文 件 設(shè) 定的新審批項(xiàng)目，也無 權(quán) 進(jìn) 行 審 查 和 監(jiān) 督，更 沒 有 能 力 進(jìn) 行 處 理。為 有 效 規(guī) 制 行 政 審 批 制 度的改革，保障行政許 可 法 的 實(shí) 施，需 要 建 立 一 個(gè) 獨(dú) 立 的、能 夠 履 行 跨 部 門 職 權(quán) 的 綜 合 性 的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我 們 的 建 議 是，以 國 務(wù) 院 法 制 辦、監(jiān) 察 部 和 中 央 編 辦 為 基 礎(chǔ)， 聯(lián) 合 組 建 規(guī)制行政審批制度改革的專門機(jī)構(gòu)— — —行政審批改革規(guī)制委員會(huì)。這一機(jī)構(gòu)應(yīng)能夠行使法制 辦、監(jiān)察部與中央編辦 的 全 部 職 能，同 時(shí) 還 可 以 行 使 國 務(wù) 院 授 權(quán) 行 使 的 其 他 職 權(quán)， 如 對(duì) 已 設(shè)行政許可存在必要 性 的 動(dòng) 態(tài) 評(píng) 估，新 設(shè) 行 政 許 可 項(xiàng) 目 的 審 查 與 論 證，定 期 公 布 對(duì) 行 政 許 可的審查處理意見，處理與行政審批制度改革有關(guān)的其他重要問題等。

〔 ３ ４ 〕 《 國務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng) 目 的 決 定 》 稱， 要 “ 研究制定非行政許可審批項(xiàng)目設(shè)定和管理辦 法” ，這說明國務(wù)院也認(rèn)同了非行政許可審批事項(xiàng) 的 存 在。 ２ ０ １ ４年 １月 ８日 國 務(wù) 院 常 務(wù) 會(huì) 議 《 決定進(jìn)一步推 出深化行政審批制度改革三項(xiàng)措施》 中又指出，“ 清理并逐步 取 消 各 部 門 非 行 政 許 可 審 批 事 項(xiàng)。 對(duì) 面 向 公 民、 法人或其他組織的非行政許可審批事項(xiàng)原則上予以 取 消，確 需 保 留 的 要 通 過 法 定 程 序 調(diào) 整 為 行 政 許 可， 其 余 一律廢止。堵住 ‘ 偏門’ ，消除審批管理中的 ‘ 灰色地 帶 ’ ” ，這 表 明 國 務(wù) 院 認(rèn) 識(shí) 到 非 許 可 類 審 批 已 成 為 審 批 部門逃避行政許可法規(guī)制的 “ 灰色地帶” 。 〔 ３ ５ 〕 ２ ０ １ ３年 ６月，國務(wù)院決定行政審批制度改革工作牽頭單位由監(jiān)察部 調(diào) 整 為 中 央 編 辦， 國 務(wù) 院 審 改 辦 設(shè) 在 中 央 編辦。

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２ ０ １ ４年第 ２期

　　 （ 二） 規(guī)制行政審批制度改革必須依法清理、修訂或廢止相關(guān)的規(guī)范性文件
〔 ３ ６ 〕沒 　　 從一開始，我國行政審批制度改革就主要依靠行政手段以政策、文件的形式推動(dòng)，

有將行政審批制度的 改 革 與 規(guī) 范 性 文 件 的 清 理、修 改 或 廢 止 結(jié) 合 起 來。由 于 絕 大 多 數(shù) 行 政 審批項(xiàng)目都有規(guī)范性 文 件 依 據(jù)，單 純 以 行 政 規(guī) 定 的 方 式 清 理 和 廢 止 行 政 審 批 事 項(xiàng)， 特 別 是 廢止法律設(shè)定的審批事項(xiàng)，不僅有 越 權(quán) 違 法 之 嫌， 也 難 以 真 正 鞏 固 改 革 的 成 果。 以 《 國務(wù) ２ ０ １ ２ ］５ ２號(hào) ） 附 件 １ “ 國務(wù)院取 院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批事 項(xiàng) 的 決 定 》 （ 國發(fā) ［ 消的行政審批事項(xiàng)目錄 （ １ ７ １項(xiàng)） ” 為例，在取消的行政審批事項(xiàng) 中，有 些 是 國 務(wù) 院 的 行 政 法規(guī)、行政決定或國務(wù)院部門規(guī)章、 決 定 設(shè) 定 的 審 批 事 項(xiàng)， 但 還 有 很 多 審 批 事 項(xiàng) （ 如通信 建設(shè)項(xiàng)目自行招標(biāo)機(jī) 構(gòu) 資 質(zhì) 認(rèn) 定，通 信 電 子 計(jì) 量 校 準(zhǔn) 規(guī) 范 審 批，重 要 地 塊 城 市 修 建 性 詳 細(xì) 規(guī)劃審批，報(bào)關(guān)員注 冊(cè) 登 記，進(jìn) 出 境 運(yùn) 輸 工 具 改、兼 營 境 內(nèi) 運(yùn) 輸 審 批， 中 資 銀 行 業(yè) 金 融 機(jī) 構(gòu)分支機(jī)構(gòu)變更營運(yùn) 資 金 審 批，中 資 銀 行 業(yè) 金 融 機(jī) 構(gòu) 分 支 機(jī) 構(gòu) 變 更 營 業(yè) 場 所 審 批， 非 銀 行 金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)變 更 營 運(yùn) 資 金 審 批，非 銀 行 金 融 機(jī) 構(gòu) 分 支 機(jī) 構(gòu) 變 更 營 業(yè) 場 所 審 批， 中 資 商業(yè)銀行、農(nóng)村中 小 金 融 機(jī) 構(gòu)、城 市 信 用 社、外 國 銀 行 分 行、 外 資 獨(dú) 資 銀 行、 中 外 合 資 銀 行等設(shè)立自助銀行審 批，外 國 人 來 我 國 從 事 非 國 家 重 點(diǎn) 保 護(hù) 陸 生 野 生 動(dòng) 物 狩 獵、采 集 標(biāo) 本 等活動(dòng)審批，要約收購義 務(wù) 豁 免 核 準(zhǔn) 四 種 情 形，基 金 管 理 公 司 副 總 經(jīng) 理 選 任 或 者 改 任 審 核 等） ，是由招標(biāo)投標(biāo)法、計(jì)量法、規(guī)劃法、海關(guān)法、銀行業(yè)監(jiān)督管 理 法、商 業(yè) 銀 行 法、野 生 動(dòng)物保護(hù)法、證券 法、證 券 投 資 基 金 法 等 法 律 設(shè) 定 的。本 屆 政 府 履 職 后， 清 理、 廢 止 審 批 事項(xiàng)的力度進(jìn)一步加大。《 國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變方案》 中提出，要減少和下放投資審 批事項(xiàng)，減少和下放生 產(chǎn) 經(jīng) 營 活 動(dòng) 審 批 事 項(xiàng)，減 少 資 質(zhì) 資 格 許 可 和 認(rèn) 定，改 革 工 商 登 記 制 度，將注冊(cè)資本實(shí)繳登記 制 改 為 認(rèn) 繳 登 記 制，其 中 不 少 需 要 調(diào) 整 或 取 消 的 審 批 事 項(xiàng) 都 涉 及 法律的修訂或廢止。不應(yīng) 以 顯 然 違 法 的 方 式 推 進(jìn) 行 政 審 批 制 度 改 革，遵 循 法 律 程 序 雖 然 會(huì) 犧牲部分改革的效率，但 是 增 加 了 改 革 的 合 法 性 與 權(quán) 威 性，并 從 根 本 上 解 決 了 審 批 事 項(xiàng) 的 法律依據(jù)問題，從長遠(yuǎn)看也才是真正有效的改革。 　　 因此，行政審批項(xiàng) 目 的 調(diào) 整 與 取 消，在 中 央 層 面，除 國 務(wù) 院 及 其 所 屬 部 門 設(shè) 定 的 行 政 審批事項(xiàng)，國務(wù)院可以行政規(guī)定的方式調(diào)整或廢止外，涉及法律設(shè)定的行政審批事項(xiàng)，國務(wù)
〔 ３ ７ 〕 院應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法與立法法規(guī) 定 的 法 律 修 改 和 廢 止 程 序，提 請(qǐng) 立 法 機(jī) 關(guān) 予 以 修 訂 或 廢 止。

在地方，凡涉及地方性 法 規(guī)、上 級(jí) 政 府 規(guī) 章 設(shè) 定 的 行 政 審 批 事 項(xiàng) 的 調(diào) 整 或 取 消， 也 必 須 遵 循地方性法規(guī)、地方 政 府 規(guī) 章 修 訂、廢 止 程 序 的 規(guī) 定，通 過 修 訂、廢 止 相 應(yīng) 地 方 性 立 法 的 方式實(shí)現(xiàn)。 　　 （ 三） 規(guī)制行政審批制度改革需要行政管理立法的創(chuàng)新 　　 關(guān)于行政許可的事 項(xiàng)，行 政 許 可 法 只 是 為 可 以 設(shè) 定 行 政 許 可 的 事 項(xiàng) 提 供 了 一 個(gè) 范 圍 與 標(biāo)準(zhǔn)，具體的行政許可是由各管理立法設(shè)定的，因 此，管 理 立 法 的 創(chuàng) 新 對(duì) 于 革 新 行 政 審 批、

〔 ３ ６ 〕 自２ ０ ０ １年改革時(shí)起，國 務(wù) 院 審 改 領(lǐng) 導(dǎo) 小 組 及 其 辦 公 室 先 后 制 定 了 《 關(guān)于行政審批制度改革工作的實(shí)施意 見》 、《 關(guān)于貫徹行政審批制度改革的五項(xiàng)原則需要把握的幾個(gè)問題》 、《 關(guān)于搞好行政審批 項(xiàng) 目 審 核 和 處 理 工 作的意見》 、《 關(guān)于搞好已調(diào)整行政審批項(xiàng)目后續(xù)工作的意見》 、《 關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)省級(jí)政府 行 政 審 批 制 度 改 革 的意見》 、《 關(guān)于進(jìn)一步深化行政審批制度改革的意見》 等三十多個(gè)有關(guān)行政審批制度改革的指導(dǎo)文件。 ３ ７ 〕 ２ 〔 ０ １ ３年 １ ２月 ４日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議圍繞落實(shí)審批制度改革會(huì)議，討論通過了公司法、海關(guān)法、藥品管理法等 ７部法律的修正案草案，決定經(jīng)進(jìn)一步修改 后 提 交 全 國 人 大 常 委 會(huì) 審 議。 這 是 依 法 進(jìn) 行 行 政 審 批 制 度 改 革 的 體現(xiàn)。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制 推動(dòng)政府傳統(tǒng)管理職 能 與 管 理 方 式 的 轉(zhuǎn) 變 也 很 重 要。從 我 國 現(xiàn) 行 的 管 理 立 法 看，絕 大 多 數(shù) 仍沿襲傳統(tǒng)的審 批 管 理 立 法 理 念。 例 如： 有 關(guān) 管 理 的 立 法 仍 以 審 批 為 基 礎(chǔ) 設(shè) 定 管 理 制 度； 一個(gè)事項(xiàng)多部門審 批，審 批 的 交 叉 與 重 疊 現(xiàn) 象 嚴(yán) 重；一 個(gè) 事 項(xiàng) 多 環(huán) 節(jié) 審 批， 完 全 可 以 在 一 個(gè)環(huán)節(jié)審批完成的事項(xiàng) 卻 將 其 分 散 到 各 個(gè) 環(huán) 節(jié) 之 中，而 每 一 環(huán) 節(jié) 的 審 批 又 都 以 上 一 環(huán) 節(jié) 的 審批為前提；將一個(gè)審批事項(xiàng)分拆成若干個(gè)審批事項(xiàng)分別審批。 　　 從規(guī)制行政審批、推 動(dòng) 政 府 職 能 轉(zhuǎn) 變 的 角 度 看，行 政 管 理 立 法 的 創(chuàng) 新 主 要 體 現(xiàn) 在 下 列 方面：第一，審慎設(shè)定 審 批。審 批 是 一 項(xiàng) 成 本 很 高 的 管 制 手 段， 應(yīng) 當(dāng) 慎 用。 立 法 設(shè) 定 審 批 時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)審批能否解決問 題 進(jìn) 行 充 分 的 評(píng) 估， 以 “ 確定政府管制能否減少不合理的資源
〔 ３ ８ 〕 如果答案 配置，或面對(duì)相似的制度、技術(shù)或 者 信 息 約 束 時(shí) 能 否 矯 正 市 場 失 靈 的 根 源 ” ，

否定的，那就不應(yīng)該 設(shè) 定 審 批。在 行 政 管 理 中，我 國 至 今 仍 普 遍 存 在 迷 戀 審 批、 濫 設(shè) 審 批 的現(xiàn)象，特別是一碰 到 經(jīng) 濟(jì) 危 機(jī)、需 要 宏 觀 調(diào) 控 時(shí)，更 是 將 審 批 作 為 救 命 稻 草。 以 房 地 產(chǎn) 調(diào)控為例，為有效抑制 房 價(jià) 的 過 快 上 揚(yáng)，國 務(wù) 院 有 關(guān) 部 門 采 取 了 包 括 購 房 資 格 審 查、 借 款 人資格審查、房屋銷售價(jià) 格 定 價(jià) 限 制 在 內(nèi) 的 多 項(xiàng) 被 喻 為 史 上 最 嚴(yán) 厲 的 控 制 手 段。但 實(shí) 踐 表 明，如此調(diào)控并未出現(xiàn) 有 關(guān) 部 門 期 望 的 結(jié) 果，房 價(jià) 上 揚(yáng) 的 趨 勢(shì) 并 未 得 到 有 效 控 制， 甚 至 呈 現(xiàn)出邊調(diào)邊漲、越調(diào)越漲的態(tài)勢(shì)。這是典型的 “ 審批失靈” 。第 二，節(jié) 約 設(shè) 定 審 批。對(duì) 于 需 要審批管理的事項(xiàng)，立法 上 應(yīng) 當(dāng) 遵 循 節(jié) 約 設(shè) 定 審 批 的 原 則：能 夠 合 并 或 者 集 中 的 審 批 事 項(xiàng) 就不應(yīng)分拆，一個(gè)部門可 以 解 決 的 審 批 事 項(xiàng) 就 不 應(yīng) 多 部 門 分 散 審 批，一 個(gè) 環(huán) 節(jié) 可 以 完 成 的 事項(xiàng)就不應(yīng)再設(shè)定 多 環(huán) 節(jié) 審 批。第 三，創(chuàng) 新 審 批 方 式。在 必 須 使 用 審 批 管 制 的 領(lǐng) 域， 應(yīng) 當(dāng) 創(chuàng)新審批方式，改革傳 統(tǒng) 的 審 批 模 式。傳 統(tǒng) 觀 念 認(rèn) 為，行 政 審 批 與 合 同 交 易 是 兩 種 完 全 不 同的資源配置模式，無法相互替代，但實(shí)際上， “ 在處理市場參與者遇到的 問 題 時(shí)，管 制 不 必拘泥于命令和控制 的 傳 統(tǒng) 形 式。行 政 管 制 能 夠 借 助 普 通 法 的 形 式 和 程 序。管 制 也 可 建 立
〔 ３ ９ 〕 行政許可法第 ５ 允許市場式配置機(jī)制運(yùn)行的規(guī)則” 。 ３條規(guī)定，對(duì)涉及資源配置的行政許

可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以招 標(biāo)、拍 賣 等 公 平 競 爭 的 方 式 作 出 許 可 決 定。這 就 在 行 政 許 可 的 實(shí) 施 中引入了市場競爭 機(jī) 制，是 許 可 方 式 的 創(chuàng) 新。第 四，探 索 建 立 與 新 體 制 相 適 應(yīng) 的 政 府 監(jiān) 管 制度。大量的行政審批 事 項(xiàng) 取 消 后，政 府 的 監(jiān) 管 相 應(yīng) 轉(zhuǎn) 向 事 中 與 事 后 的 監(jiān) 管， 建 立 與 新 體 制相適應(yīng)的新型監(jiān) 管 制 度，成 為 管 理 立 法 創(chuàng) 新 的 重 要 方 面。通 過 統(tǒng) 一 不 動(dòng) 產(chǎn) 登 記， 健 全 備 案、公示、公告等方式建 立 統(tǒng) 一 規(guī) 范 的 信 息 管 理 與 信 息 共 享 制 度， 通 過 行 政 指 導(dǎo)、 信 息 公 開、告知、風(fēng)險(xiǎn)提示等方 式 推 進(jìn) 行 政 服 務(wù) 與 行 政 督 促 制 度，通 過 行 政 委 托、 公 共 服 務(wù) 外 包 等方式建立公私合 作 的 監(jiān) 管 制 度，通 過 認(rèn) 繳、承 諾、申 報(bào)、保 證 等 方 式 建 立 市 場 主 體 的 自 我約束機(jī)制，通過統(tǒng)一 市 場 主 體 代 碼、個(gè) 人 征 信 系 統(tǒng)、黑 名 單 等 方 式 系 統(tǒng) 構(gòu) 建 社 會(huì) 信 用 體 系，通過完善的執(zhí)法監(jiān)督 檢 查 及 其 相 應(yīng) 的 處 理 處 罰 措 施 健 全 對(duì) 違 法 行 為 的 矯 正 與 懲 戒 制 度 等，都是為新體制所必需的制度建設(shè)。 　　 要實(shí)現(xiàn)管理立法 的 創(chuàng) 新，必 須 解 決 我 國 立 法 中 普 遍 存 在 的 部 門 立 法 問 題，各 級(jí) 立 法 機(jī) 關(guān)特別是全國人大應(yīng)當(dāng)收回管理立法的起草權(quán)。

〔 ３ ８ 〕 前引 〔 ２ １ 〕 ，丹尼爾· Ｆ ． 史普博書，第 ４頁。 〔 ３ ９ 〕 同上書，第 ３ １頁以下。

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法學(xué)研究 　　 （ 四） 規(guī)制行政審批制度改革需要以立法推動(dòng)國有企業(yè)的轉(zhuǎn)制與退出

２ ０ １ ４年第 ２期

　　 行政審批制度 改 革 表 面 上 是 政 府 管 理 制 度 的 改 革， 但 它 與 國 有 企 業(yè) 的 改 革 密 不 可 分， 特別是有關(guān)市場準(zhǔn)入 的 行 政 審 批 制 度 改 革 方 面，沒 有 國 有 企 業(yè) 的 改 制 與 退 出，有 關(guān) 市 場 準(zhǔn) 入的行政審批制度改 革 難 有 突 破。中 國 的 市 場 化 改 革 與 國 有 企 業(yè) 的 退 出 是 成 正 比 的。 凡 是 市場競爭最充分、市場化 程 度 最 高 的 領(lǐng) 域 都 是 國 有 企 業(yè) 退 出 比 較 徹 底 的 領(lǐng) 域。凡 是 國 有 企 業(yè)集中的領(lǐng)域，民營 資 本 進(jìn) 入 極 為 困 難，民 營 企 業(yè) 幾 無 立 錐 之 地， 而 阻 礙 民 間 資 本、 民 營 企業(yè)進(jìn)入這些領(lǐng)域 的 制 度 中，作 用 力 最 大 的 就 是 準(zhǔn) 入 審 批 制 度。之 所 以 如 此， 是 因 為 我 國 的國有企業(yè)看似獨(dú)立的經(jīng)營 主 體，但 從 國 有 企 業(yè) 的 投 資 制 度 （ 政府作為出資人） 到經(jīng)營管 理體制 （ 國有企業(yè)的負(fù)責(zé)人 由 政 府 任 命、管 理、考 核 并 與 政 府 部 門 的 管 理 人 員 雙 向 流 動(dòng) ） ， 都決定了國有企業(yè)實(shí) 際 上 是 政 府 在 經(jīng) 營。在 這 樣 的 經(jīng) 營 模 式 下，重 要 的 經(jīng) 營 領(lǐng) 域 全 部 為 國 有企業(yè)壟斷，優(yōu)質(zhì)的生 產(chǎn) 資 源 被 優(yōu) 先、廉 價(jià) 甚 至 無 償 配 置 給 國 有 企 業(yè)。國 有 企 業(yè) 的 盈 利 模 式雖然很多，但主要 是 靠 壟 斷 而 非 市 場 開 放、技 術(shù) 創(chuàng) 新、公 平 競 爭 實(shí) 現(xiàn) 的， 要 在 國 有 企 業(yè) 壟斷經(jīng)營的領(lǐng)域開 放 市 場、實(shí) 現(xiàn) 公 平 競 爭，無 異 于 虎 口 奪 肉。中 國 投 資 與 經(jīng) 營 市 場 開 放 表 面上的阻力在政府、在 行 政 審 批，實(shí) 質(zhì) 性 的 障 礙 在 國 有 企 業(yè)，行 政 審 批 只 是 充 當(dāng) 了 國 有 企 業(yè)壟斷經(jīng)營的保護(hù)傘。沒 有 壟 斷 經(jīng) 營 的 國 企 的 改 制 與 退 出，投 資 與 市 場 準(zhǔn) 入 的 行 政 審 批 制 度改革與市場的全面開放難以真正實(shí)現(xiàn)。 　　 為此，建議制定國 有 企 業(yè) 投 資 經(jīng) 營 法，以 立 法 形 式 嚴(yán) 格 界 定 政 府 投 資 的 范 圍， 限 制 國
〔 ４ ０ 〕 有企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域與經(jīng)營范圍，讓國有企業(yè)逐步從競爭性行業(yè)中退出去。

　　 （ 五） 規(guī)制行政審批制度改革需要以立法切斷審批權(quán)力與審批利益之間的不當(dāng)聯(lián)結(jié) 　　 行政審批與行政 收 費(fèi) 在 我 國 是 一 對(duì) 孿 生 兄 弟。行 政 機(jī) 關(guān) 之 所 以 熱 衷 于 審 批、不 肯 下 放 審批權(quán)力、一些與市場相 背 的 審 批 難 以 廢 止，一 個(gè) 重 要 原 因 就 是 我 國 絕 大 多 數(shù) 審 批 項(xiàng) 目 都 ８條 中 明 確 規(guī) 定 除 法 律、行 政 法 規(guī) 另 有收費(fèi)。行政許可法立法時(shí)注意到了這一問 題，其 第 ５ 有規(guī)定的外，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可和對(duì)行政許可事 項(xiàng) 進(jìn) 行 監(jiān) 督 檢 查，不 得 收 取 任 何 費(fèi) 用； 第７ ５條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，擅自收 費(fèi) 或 者 不 按 照 法 定 項(xiàng) 目 和 標(biāo) 準(zhǔn) 收 費(fèi) 的，由 其 上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察 機(jī) 關(guān) 責(zé) 令 退 還 非 法 收 取 的 費(fèi) 用，對(duì) 直 接 負(fù) 責(zé) 的 主 管 人 員 和 其 他 直 接 責(zé)任人員依法給予 行 政 處 分。然 而，行 政 審 批 中 行 政 收 費(fèi) 普 遍 存 在，也 未 見 有 行 政 機(jī) 關(guān) 或 者工作人員因?yàn)槭杖?相 關(guān) 審 批 費(fèi) 用 而 受 到 處 分。實(shí) 際 上，行 政 許 可 法 這 種 一 刀 切 的 做 法 不 具可行性，也不一定合 理。在 必 須 實(shí) 施 審 批 管 理 的 領(lǐng) 域，向 被 許 可 人 收 取 一 定 的 費(fèi) 用 具 有 正當(dāng)性。 “ 收取規(guī)費(fèi)的正當(dāng)性在于，國家資源之使用僅有利于特定個(gè)人或群體時(shí)，基于平等 原則之要求，此規(guī)費(fèi)不應(yīng) 由 全 民 負(fù) 擔(dān)，而 應(yīng) 由 該 特 定 人 或 者 群 體 以 等 價(jià) 或 者 相 當(dāng) 分 擔(dān) 的 原 則支付之……因此，可以將 規(guī) 費(fèi) 認(rèn) 為 是 規(guī) 費(fèi) 義 務(wù) 人 受 領(lǐng) 國 家 特 定 給 付 的 或 者 利 用 公 共 設(shè) 施 　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　

〔 ４ ０ 〕 《 中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》 在有關(guān)國有企業(yè)改革中指出，要 “ 準(zhǔn)確界定不同國 有 企 業(yè) 功 能。國有資本加大對(duì)公益性企業(yè)的投入，在提供公共服 務(wù) 方 面 作 出 更 大 貢 獻(xiàn)。 國 有 資 本 繼 續(xù) 控 股 經(jīng) 營 的 自 然 壟斷行業(yè)，實(shí)行以政企分開、政資分開、特許經(jīng)營、政府 監(jiān) 管 為 主 要 內(nèi) 容 的 改 革， 根 據(jù) 不 同 行 業(yè) 特 點(diǎn) 實(shí) 行 網(wǎng) 運(yùn)分開、放開競爭性業(yè)務(wù)，推進(jìn)公共資源配置市場化，進(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷” 。可以看出，國 有 企 業(yè)未來改革的方向，一是逐步向著公益性行業(yè)收縮，退 出 一 般 的 競 爭 性 行 業(yè)， 二 是 有 關(guān) 公 益 性 行 業(yè) 中 國 有 企 業(yè)的經(jīng)營應(yīng)當(dāng)圍繞政企分開、政資分開為中心進(jìn)行改革。這些改革舉措的實(shí)現(xiàn)都需要以立法形式加以規(guī)定。

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我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制
４ １ 〕 其實(shí)，核 心 的 問 題 不 在 于 行 政 審 批 是 否 應(yīng) 當(dāng) 收 費(fèi)， 而 在 于 收 費(fèi) 不 所必須給付之對(duì)價(jià)。 ”〔

能與審批權(quán)力和部門 利 益 掛 鉤，不 能 讓 收 費(fèi) 成 為 審 批 權(quán) 力 追 求 的 目 的，要 從 法 律 上 切 斷 審 批權(quán)力與審批利益之間 的 利 益 聯(lián) 結(jié)，使 行 政 審 批 中 的 收 費(fèi) 真 正 服 務(wù) 于 公 共 目 的 而 非 部 門 利 益或個(gè)人利益。為此，我 們 希 望 能 夠 盡 快 出 臺(tái) 行 政 收 費(fèi) 法，希 望 使 用 制 度 力 量 將 收 費(fèi) 與 包 括審批在內(nèi)的權(quán)力徹底分隔開來。 　　 行政審批制度改 革 是 一 項(xiàng) 復(fù) 雜 的 系 統(tǒng) 工 程，除 了 法 律 的 規(guī) 制 外，還 需 要 政 府 官 員 觀 念 的轉(zhuǎn)變，需要政府機(jī) 構(gòu) 改 革、 政 府 職 能 轉(zhuǎn) 變 以 及 政 府 管 理 方 式 的 創(chuàng) 新 等 配 套 制 度 的 革 新， 需要市場經(jīng)濟(jì)體制 的 不 斷 推 動(dòng)，需 要 中 介 組 織、行 業(yè) 組 織 等 社 會(huì) 自 治、自 律 組 織 的 發(fā) 育 與 成熟，而這些都不是一蹴而就的。我國行政審批制度的改革還有很長的路要走。

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〔 ４ １ 〕 蕭文生：《 自法律觀點(diǎn)論規(guī)費(fèi)概念、規(guī)費(fèi)分類及費(fèi)用填補(bǔ)原則》 ，臺(tái)灣中正大學(xué) 《 法學(xué)集刊》 第 ２ １期。

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