本文關鍵詞：論抵押權的實現程序，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論抵押權的實現程序     關鍵詞: 抵押權;約定的實現程序;法定的實現程序;流押契約;非訟程序
    內容提要: 抵押權實現程序對抵押權制度之融資功能與擔保功能的發(fā)揮,至關重要。我國《物權法》既承認了抵押權的約定實現程序,即抵押人與抵押權人可以協商實現抵押權,也規(guī)定了當事人協商不成時應適用的法定實現程序。抵押權的約定實現程序能高效便捷地實現抵押權,但也有損害其他擔保物權人及抵押人的普通債權人的合法權益之虞,故立法上須采取相應的補救措施�，F行法承認抵押權約定實現程序的做法值得肯定,但其允許當事人對抵押權的實現條件做出約定以及完全禁止流押契約的做法,甚為不妥�！段餀喾ā返�195條第2款新確立了抵押權的法定實現程序,該程序應界定為非訟程序。惟其如此,方符合抵押權作為支配權、變價權的本質,同時也有助于高效地實現抵押權,充分發(fā)揮物的效用。
    引言
    抵押權以擔保債權之實現為目的。債務人及時、適當地履行了債務,債權人自無實現抵押權之必要。惟有債務人不履行到期債務或出現了約定的實現抵押權的情形時,債權人才需要通過實現抵押權來滿足債權。抵押權人將抵押財產變價并優(yōu)先于普通債權人和同一抵押財產上順位在后的其他擔保物權人受償,這就是抵押權的變價權與優(yōu)先受償權。“蓋抵押物必須經處分階段方能轉換為交換價值,此即為變價權之范疇,而具體化之交換價值,抵押權人亦須有優(yōu)先受償之手段,其擔保債權方能獲得優(yōu)先之滿足,此即為優(yōu)先受償權之機能。”[1]因此,所謂抵押權的實現實質上就是抵押權的變價權與優(yōu)先受償權的實現。
    就抵押權之實現而言,高效公平的程序機制,尤為重要。一方面,如果用于實現抵押權的程序的效率很低,債權人須支付高昂的成本、耗費大量的時間,方能將抵押財產變價,就會嚴重損害抵押權人與普通債權人的合法權益。因為這種程序不僅會使抵押權人能優(yōu)先受償的部分減少,也會減少用以清償普通債權的抵押人之責任財產。另一方面,倘若實現抵押權的程序設計不公平,只有那些實現抵押權的債權人方能從中獲益,則該抵押權實現程序亦難以維繼。總之,高效、公平的抵押權實現程序具有重要的作用,它能有助于充分地發(fā)揮抵押權的擔保與融資功能,也有助于更好地協調抵押人、抵押權人、普通債權人等當事人的利益。
    《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“《物權法》”)第195條是對抵押權實現程序的規(guī)定。依據該條,抵押權的實現程序分為兩類:其一,約定的實現程序,即抵押權實現的條件成就后,抵押權人與抵押人協商實現抵押權(該條第1款);其二,法定的實現程序,即抵押權實現的條件成就后,抵押權人請求法院幫助實現抵押權(該條第2款)�！段餀喾ā肥┬兄两�,已逾四年。但是,該法確立的抵押權實現程序卻并未在實踐中被適用,主要就是因為缺乏對程序問題做出具體規(guī)定的配套法律規(guī)范。例如,《物權法》第195條第2款中的抵押權法定實現程序的性質如何、管轄法院怎樣確定、抵押權人的申請程序以及法院的審查程序如何展開等問題,皆無規(guī)定。這種就直接導致了在《物權法》施行的近五年的時間內,從來就沒有法院適用過該法第195條第2款的抵押權法定實現程序去實現抵押權�，F實中,如果抵押權人與抵押人就抵押權的實現無法協商一致時,法院依然適用的是《擔保法》第53條第1款規(guī)定的程序,即要求抵押權人以債務人、抵押人為共同被告向法院提起訴訟。[2]
    令人欣慰的是,2012年8月31日十一屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》,在現行《民事訴訟法》第15章“特別程序”后增加了一節(jié),即第7節(jié)“實現擔保物權案件”。雖然該節(jié)僅有兩個條文,卻為擔保物權的實現確立了基本的程序性規(guī)范。為了能夠真正地構建一套符合我國國情的、科學合理的抵押權實現程序,使《物權法》第195條以及新修訂的《民事訴訟法》第15章第7節(jié)之規(guī)定真正得到貫徹落實,有必要從理論上對抵押權實現程序做全面系統之研究,并針對有爭議的問題提出切實可行的解決方法。筆者不揣鄙陋,擬通過本文對抵押權的約定與法定的實現程序做一初步研究,主要討論的問題包括:比較法上禁止與允許當事人協商實現抵押權的立法模式各自有何利弊?我國現行法上允許當事人協商實現抵押權的程序存在哪些問題?比較法上是如何界定抵押權的法定實現程序的?應當怎樣理解《物權法》第195條第2款規(guī)定的抵押權法定實現程序的性質等問題。
    一、抵押權約定實現程序的立法模式及利弊
    抵押權的約定實現程序意味著,當抵押權實現的條件成就后,抵押權人不是必須通過法院,而是可以與抵押人協商實現抵押權。有些國家不承認抵押權的約定實現程序,而有些國家允許當事人協商實現抵押權。由此就產生了兩種不同的立法模式,我們分別將之簡稱為“禁止模式”與“允許模式”。[3]
    (一)禁止模式
    在禁止模式的立法中,不僅當事人不得在訂立抵押合同時做出流押契約的約定,即便抵押權實現的條件成就了,抵押權人也不能與抵押人私自協商拍賣抵押物,抵押權的實現必須通過法院的強制執(zhí)行。德國、奧地利采取的是禁止模式。《德國民法典》第1149條規(guī)定:“債權對所有權人未屆期的,所有權人不得給予債權人此種權利,即以清償為目的而請求轉移土地所有權的權利,或者以強制執(zhí)行之外的其他方式進行土地出讓的權利。”《德國民法典》第1147條則規(guī)定:“債權人就土地和抵押權所擴及的標的物求償,以強制執(zhí)行的方法進行。”這就是說,抵押權人在債務人不履行債務時,只能通過強制執(zhí)行的方式(nur durch das vom Gericht durchzuführende Zwangsvollstreckungsverfahren)從土地中獲得清償,任何方式的私人執(zhí)行都被禁止。[4]依據德國《民事訴訟法》與《強制拍賣與強制管理法》之規(guī)定,因金錢債權對不動產的強制執(zhí)行有兩種方法,一是強制拍賣,即由執(zhí)行法院將不動產加以變價,以獲得的價金清償債權人的債權;二是強制管理,該方法之目的是為了使債權人從不動產的收益中得到滿足。為了實現強制管理,法院或聘任一名強制管理人,該人有權利和義務采取一切必要措施以確保不動產的經濟狀態(tài)及合理使用。
    《奧地利民法典》第461條規(guī)定,債務人到期不履行債務的,抵押權人有權請求法院出售抵押物,此時,法院應遵循《法院法》的相關規(guī)定。該規(guī)定要求,抵押權人只能通過向法院提出請求才能實現其債權,也只有判決才能給予抵押權人以執(zhí)行名義(Exekutiongstitel),從而通過強制執(zhí)行的方法實現抵押權。[5]與德國一樣,奧地利的不動產強制執(zhí)行方法也是兩種—強制拍賣與強制管理(多數情形下是出租)。至于動產的強制執(zhí)行方法,則既可以是拍賣(oeffentlich versteigert),也可以是變賣(freihaendig verkauft) [6]
    (二)允許模式
    就抵押權的約定實現程序而言,英國、法國、瑞士、韓國、我國臺灣地區(qū)的民法采取了允許的模式。在采取該模式的立法中,抵押權實現的條件成就后,抵押權人與抵押人可以協商實現抵押權,不必一定通過訴訟程序或非訟程序。例如,依據英國法,當債務人到期不償還債務,抵押權人有權出售抵押財產。如果抵押是通過契據設立的,債權人當然享有出售權(該權利為《1925年財產法》明確規(guī)定);如果抵押是通過非正式的擔保協議設立的,債權人必須向法院請求出售的權力。抵押權人出售抵押物的方式不一定是拍賣,但必須要以“合理的小心謹慎態(tài)度”以獲得最高價格。[7]《法國民法典》第2458條則規(guī)定,當債務人不履行到期債務時,抵押權人可以通過《民事訴訟法》規(guī)定的程序,向法院申請將抵押人的財產(只要該抵押的不動產并非是債務人的主要住所)判給自己或者申請法院進行強制拍賣。此外,依據《法國民法典》第2459條,如果被抵押的不動產不是債務人的主要住所的話,抵押權人與抵押人在抵押協議中可以有債權人將成為抵押的不動產的所有人的約定(即流押條款)。[8]《瑞士民法典》第816條第1款沒有要求債權人在債務人不履行債務時,只能以強制執(zhí)行的方式就土地賣得的價金優(yōu)先受償。因此,在設立抵押權的合同中,抵押權人與抵押人可以約定,一旦債務人不履行債務,抵押權人有權變賣(freihaendiger Verkauf)抵押財產。不過,該約定必須經過公證,因為此種約定使得抵押財產的所有權人負有將抵押財產交給買受人的義務。[9]《韓國民法典》第363條規(guī)定:“抵押權人為使其債權獲得清償,可請求拍賣抵押物。取得抵押物所有權的第三人,亦可成為拍賣人�！彼^請求拍賣抵押物,是指抵押權人向法院申請強制拍賣抵押物,以清償債權。但是,債務到期后,抵押權人與抵押人會就抵押權的實現進行協商,畢竟向法院申請拍賣需要很長時間且未必能拍賣成功。此外,《韓國民法典》也沒有禁止流押契約。因此,在不涉及到第三人利益的情況下,抵押人與抵押權人可以做出流押契約的約定。不過,倘若抵押物之價值明顯高于債務的金額或者有其他不當的情形的,抵押人的其他債權人可以行使債權人撤銷權(《韓國民法典》第406條)。[10]在我國臺灣地區(qū),抵押權的實現方法共有三種:一是聲請法院拍賣抵押物(臺灣地區(qū)“民法”第873條);二是,訂立契約而取得抵押物之所有權,既包括流押契約,也包括抵押權實現條件屆滿后當事人約定取得抵押物所有權(臺灣地區(qū)“民法”第873條之一第1款、[11]第878條);三是,通過拍賣之外的其他方式處分抵押物(臺灣地區(qū)“民法”第878條),即不經過拍賣而采取普通買賣的方式,由抵押人私下尋覓買主,從而將抵押物變賣,或授權抵押權人以公開標售的方式變價。[12]
    (三)抵押權約定實現程序的利弊
    抵押權的約定實現程序有兩大好處:首先,效率高、時間短。要求抵押權人必須通過法院的強制執(zhí)行,才能實現抵押權,會花費較長的時間、產生較高的成本。如果允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權,則當事人可以選擇最有效的抵押權實現方式,快速地將抵押財產變價,從而充分實現抵押權的擔保功能與融資功能。例如,實踐中,對于不動產抵押權的實現,當事人多愿意采取的是折價的方式。折價的通常操作過程為:先由抵押權人與抵押人共同向登記機構提出注銷不動產抵押權登記的申請,將抵押權注銷。然后,抵押人與抵押權人共同申請辦理房屋所有權或土地使用權的轉移登記,將房屋或土地使用權從抵押人處轉到給抵押權人處。[13]即便是當事人協商同意拍賣抵押財產,當事人任意拍賣的成本也會低于法院的強制拍賣。其次,充分尊重了當事人的意思自由。允許抵押權人與抵押人就抵押權的實現方法(究竟是拍賣、變賣還是折價)進行協商,甚至允許他們就何時可以實現抵押權做出約定,尊重了當事人的意思自由,有利于當事人根據自己的意愿采取最符合自身利益的抵押權實現方法。
    凡事有利則有弊,抵押權的約定實現程序也不例外。允許抵押權人與抵押人協商實現抵押權,意味著抵押權的實現不是通過秩序化且由國家控制的程序(司法程序),而是交由私人決定。在不動產抵押權實現的時候,因不動產上可以存在多個物權且各物權的狀態(tài)較為復雜,故此很容易出現當事人協商實現抵押權而損害同一抵押物上的其他物權人及普通債權人的情形。例如,同一棟房屋上可以同時存在順位分別為第一、二、三且擔保的債權數額不相同的多個抵押權,允許第一順位的抵押權人與抵押人自行協商拍賣抵押物,可能會因拍賣

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  本文關鍵詞：論抵押權的實現程序，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。