本文關(guān)鍵詞：民法性質(zhì)民法實(shí)踐之間對(duì)應(yīng)關(guān)系研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民法性質(zhì)民法實(shí)踐之間對(duì)應(yīng)關(guān)系研究

作者：2016-08-31 15:00閱讀： 次文章來(lái)源：未知

　　任何法律都必須是實(shí)踐的，但法律實(shí)踐的特點(diǎn)與法律性質(zhì)之間又有著特別的相互反映關(guān)系。所以探索民法實(shí)踐的特點(diǎn)也就離不開(kāi)對(duì)民法性質(zhì)的了解。相對(duì)于講究罪刑法定、“硬”性十足的刑法，民法則更體現(xiàn)出其開(kāi)放自由、柔軟自如的一面;相對(duì)于被政治性提升的憲法，民法則是更中性自然的;相對(duì)于較多地被“國(guó)家意志”所擬制的行政法、經(jīng)濟(jì)法，民法則更多地體現(xiàn)出民族性與民間性的生活氣息。因此，民法有著對(duì)比其它法律不一樣的實(shí)踐特點(diǎn)。

　　民法的性質(zhì)是多方面的，民法作為一種歷史，它積淀著民族的生活;作為一個(gè)社會(huì)產(chǎn)物，它代表事物的自然性質(zhì);作為人們的行為規(guī)則，它必然是“民”之法。那與之對(duì)應(yīng)的民法實(shí)踐也是多方面的，有民法理論創(chuàng)造、民法概念的解釋、民法案件的審理、民法社會(huì)關(guān)系的維護(hù)、與民法相關(guān)司法制度的完善等。因此，民法的性質(zhì)與民法實(shí)踐之間的關(guān)系問(wèn)題也是一個(gè)多角度、多層次的命題。

　　一、生活的民法與開(kāi)放的實(shí)踐

　　民法首先是一種生活法，作為最直接來(lái)源于社會(huì)生活、最靠近社會(huì)生活、最直觀反映社會(huì)生活的民法，其本質(zhì)中的社會(huì)本源性、規(guī)則形態(tài)中的自放性、規(guī)則內(nèi)容中的自由性、觀念中的自治性，以及涉及面的廣泛性、政治形態(tài)的中立性、歷史積淀的悠久性、內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的民族性與民間性等，都是其他法所不能比擬的。這也就定了民法實(shí)踐的自由度非預(yù)定性和任意度非強(qiáng)制性。總之，民法最能貼近社會(huì)，最能體現(xiàn)社會(huì)，由此也就最有實(shí)踐活力。由此可以說(shuō)民法的實(shí)踐是最具開(kāi)放性的。民法的實(shí)踐開(kāi)放性活力不但體現(xiàn)在其自身領(lǐng)域，而且也擴(kuò)展到其他法律領(lǐng)域，如憲政與法理意義上的平等觀、權(quán)利觀、人性觀、理性觀等往往也來(lái)自于民法的世俗性本色或依托于民法的利益性根基。所以，民法有著最開(kāi)放化的實(shí)踐，這不但讓它完善著其自身，也使它能在推動(dòng)法治的進(jìn)步與社會(huì)的發(fā)展的歷史進(jìn)程中起著排頭兵的作用。

　　歷史上，以民法為主體的古羅馬法，首先展示并演繹出法律的實(shí)踐性，也就是通過(guò)法官的智慧把相對(duì)的、個(gè)別的事例提升為普適的法律規(guī)范，對(duì)此埃利�？偨Y(jié)道:“法學(xué)家的最初課題是將社會(huì)性的法律提升為審判規(guī)范，并進(jìn)而發(fā)現(xiàn)能解決法律糾紛的審判規(guī)范。”在歐洲中世紀(jì)的教皇革命時(shí)期，民商法在法律改革運(yùn)動(dòng)中也是打頭陣的，因?yàn)槟菚r(shí)的法律革命無(wú)非是向世俗界的靠攏，在教會(huì)法方面，婚姻法、繼承法、財(cái)產(chǎn)法、契約法的問(wèn)世成為法律革命的主要成果;世俗法方面，莊園法、商法、城市法的興起為西方新的法律體系的建立奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。啟蒙時(shí)期，民法也在人們的思想解放中唱主角，15至16世紀(jì)誕生的人文學(xué)派雖在指導(dǎo)思想上是相對(duì)“高層”的個(gè)性解放、理性發(fā)展以及平等觀和權(quán)利觀等，但它的具體內(nèi)容與研究方法最終還是落實(shí)到了民法身上，近現(xiàn)代以來(lái)，打破概念法學(xué)的統(tǒng)治，弘揚(yáng)法律活力的自由法學(xué)的興起，也大都建立在對(duì)民法案件研究的基礎(chǔ)之上的。因此，利益平衡、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、目的擴(kuò)張類推適用等，成了民法的新實(shí)踐手法，也成了法律的實(shí)踐新法。

　　二 自由的民法與靈活的實(shí)踐

　　民法是自由自治法，按規(guī)范的特性來(lái)說(shuō)就是任意性規(guī)則較多，民法倡導(dǎo)法不限制即可為的原則，法律制定者實(shí)際上給作為生活性規(guī)則的民法留下了極大的自由空間、自由的民法也決定了民法實(shí)踐有其它法律實(shí)踐不可比擬的靈活性與靈動(dòng)性，民法對(duì)生活的要求有著極快的反映速度，對(duì)社會(huì)變化有著極大的敏感度#如團(tuán)體性活動(dòng)一經(jīng)出現(xiàn)，人們就馬上發(fā)現(xiàn)了法人;自動(dòng)售貨機(jī)的使用又讓人們很快想到了事實(shí)合同; 情感的需要又立刻催生了親熱權(quán)的誕生等。

　　民法的靈活與靈動(dòng)首先體現(xiàn)在立法上，雖然制定大型民法典是法律人最熱衷于干的事，但看似完備的民法典不會(huì)也不可能窒息人們的想象力和民法的發(fā)散力，，因?yàn)槊穹ǖ浔澈蟮膱?chǎng)景太豐富了:有制定法與習(xí)慣法之間的配合有國(guó)家法與民間法之間的合作，有判例法與成文法之間的互補(bǔ);還有總則與分則一般規(guī)定與特殊規(guī)定，一般原則與具體規(guī)則的組合;更有法律制定與法律補(bǔ)充和法律修正之間的搭配等#民法實(shí)踐如此豐富以至于形成了王澤鑒所概括的，多層次、復(fù)雜的法律適用關(guān)系。所以，每一民事關(guān)系都有共通事項(xiàng)與特殊事項(xiàng)之分，有法定的規(guī)定與非法定規(guī)定之別;每一民事案件也都有正式淵源與非正式淵源可資利用; 每一民法概念都由一般規(guī)定、特殊規(guī)定、一般原則這樣的法律網(wǎng)所包裹著

　　三 自然的民法與自主的實(shí)踐

　　民法又是一種自然法，因?yàn)槊穹ㄊ欠扇藢?duì)社會(huì)生活自然、無(wú)污染地調(diào)節(jié)的結(jié)果，也就是說(shuō)民法有著其最直接、最直通的社會(huì)起源，是對(duì)社會(huì)關(guān)系%社會(huì)現(xiàn)象最尊重本源的總結(jié)、表達(dá)與規(guī)則，恩格斯對(duì)法律的起源與發(fā)展，實(shí)際上是針對(duì)民。有一段著名的描述:在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。恩格斯闡述的原理實(shí)際上說(shuō)明了民事性法律起源與發(fā)展過(guò)程中對(duì)社會(huì)本身，自然性的尊重，以及在這個(gè)尊重中法律所展現(xiàn)著的自然、天性。所以，恩格斯無(wú)非是在告訴我們民法總是自然而來(lái)，自主而行。而拉德布魯赫對(duì)近代德國(guó)民法的形成也有類似的闡述:羅馬法開(kāi)始躡手躡腳地潛入了德國(guó)，以至于德意志法律史上這個(gè)影響最為深遠(yuǎn)的前奏，幾乎在完全沒(méi)有被當(dāng)時(shí)的人覺(jué)察的情況下得以實(shí)現(xiàn)#而且如果我們要把這種歷史過(guò)程的自然力量以一系列的有界限的原因加以分離的話，那我們就會(huì)有意識(shí)地給自己留下一個(gè)不可解答的神秘遺物的遺腹子。誠(chéng)如拉德布魯赫所言，當(dāng)人們不尊重民法的自然力量時(shí)，就會(huì)有后遺癥，即民法就會(huì)丟失其自主性，如當(dāng)羅馬法學(xué)家忙于編撰，國(guó)法大全、學(xué)階梯等之際，也恰恰是羅馬法創(chuàng)造活力衰落之時(shí);當(dāng)潘德克頓法學(xué)最為興旺之時(shí)，又是活性民法最為暗淡之際。

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